DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUCIANO GEMESON SILVA DO NASCIMENTO contra a decisão do Tribunal de origem que, no exame prévio de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial, com fundamento nas Súmulas n. 7 e 83 do STJ.<br>O réu apresentou agravo em recurso especial contra a decisão que inadmitiu o recurso, argumentando que a fundamentação do recurso especial visa o reconhecimento da causa de diminui ção do tráfico privilegiado em seu grau máximo e foi interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, não se aplicando o óbice da Súmula n. 83 do STJ.<br>Sustenta que não há nenhum propósito de provocar o revolvimento da matéria fática, mas sim de obter definição sobre a interpretação do dispositivo de lei federal indicado, de modo que não existe ofensa à Súmula n. 7 do STJ.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Impugnação apresentada.<br>Parecer do Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fls. 405-406):<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. ESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO, COM O CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PARA FAZER INCIDIR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO, COM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>É o relatório.<br>Devidamente impugnados os fundamentos da inadmissibilidade do recurso, passa-se à análise do mérito.<br>O recurso especial tem como objetivo a reforma do acórdão impugnado para determinar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, além da modificação do regime inicial de cumprimento da pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação interposta pela defesa, manteve o reconhecimento da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar mínimo, com os seguintes fundamentos (fls. 326-328):<br>2. Da dosimetria da pena<br>Como consignado, a defesa do acusado pela pugna pelo redimensionamento da pena, alegando que as circunstâncias judiciais não foram devidamente sopesadas na primeira fase do processo dosimétrico (art. 59 do CP).<br>Assim encontra-se a dosimetria da pena imposta ao acusado/apelante Luciano Gemeson Silva do Nascimento (fls. 180v/181):<br>"( ) Circunstâncias Judiciais: Culpabilidade: evidenciada, em alto grau; Antecedentes: primário; Conduta Social: não há informações; Personalidade: não há provas; Motivação: normal do tipo Consequências do crime: normais; Circunstâncias: não há; Situação econômica do Acusado: não há provas. Ante as circunstâncias judiciais acima descritas e atenta ao, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Considerando ter o agente confessado espontaneamente, nos termos do art. 65, III, "d", atenuo a pena em 06 (seis) meses e 100 dias-multa, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 400 (quatrocentos) dias-multa.<br>Considerando, por fim, ser o agente primário e de bons antecedentes, não havendo prova de se dedicar a atividade criminosa ou integrar organização criminosa, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas e reduzo a pena em 1/6, fixando-a, em concreto e definitivo, em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.<br>Fixo o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizado, consoante disposições do art. 43 a Lei 11.343/06.<br>Considerando que, em razão do processo em epígrafe, o réu ficou preso do dia 28/10/2011 até o dia 12/01/2012, para fins de detração penal, fixo o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena.<br>Concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade, caso por outro motivo não esteja preso, por não vislumbrar a presença de fundamentos autorizadores para o decreto de prisão preventiva.<br>Condeno-o ao pagamento das custas processuais, com a ressalva do art. 12 da Lei de Assistência Judiciária ( )" g.n.<br>Adentrando na 1ª FASE da dosimetria, entendo que a pena-base merece reparos. O crime cometido pelo acusado/apelante Luciano Gemeson Silva do Nascimento encontra-se tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, punido nos seguintes termos:<br>  <br>Ao analisar atentamente o processo dosimétrico, verifico que das circunstâncias judiciais valoradas pelo juízo sentenciante, somente a "culpabilidade" restou como desfavorável. Acontece que a sua análise encontra-se fundamentada de forma genérica, nos seguintes termos: "( ) Culpabilidade: evidenciada, em alto grau ( )".<br>Entendo que não há como manter tal fundamentação, pois encontra-se genérica e inidônea, afastando-se do que se entende a respeito de "culpabilidade" como circunstância judicial, que é a análise acerca da censurabilidade e reprovabilidade da conduta realizada pelo agente, levando em consideração o livre arbítrio no agir em relação ao injusto penal. A forma como foi apreciada a "culpabilidade" na sentença guerreada não se coaduna com o seu real significado na primeira fase do processo dosimétrico, ou seja, "funamento e medida da responsabilidade penal" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 2003).<br>Com isso, decotando a única circunstância judicial valorada como desfavorável, qual seja a "culpabilidade", REDUZO a pena-base de 06 (seis) anos para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.<br>Na 2ª FASE inobstante o fato de se verificar a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), há de se manter inalterada a pena provisória, pois se encontra no seu mínimo legal, evitando, dessa forma, confronto com o enunciado da Súmula 231, do STJ. E à míngua de agravantes, persiste a pena provisória 05 (cinco) anos de reclusão.<br>Na 3ª FASE mantenho a minorante prevista no §4º do artigo 33 Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), diante da natureza da substância apreendida (crack), de alto poder destrutivo, tornando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.<br>Bem assim, mantenho a pena pecuniária em 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.<br>Como se observa, o Tribunal de origem manteve a fração de 1/6 pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, considerando a natureza da droga apreendida - aproximadamente 15 inv ólucros plásticos, com massa bruta total de 2,740 g de crack - fl. 215.<br>A despeito da possibilidade de se utilizar da quantidade e da natureza da droga para modular a minorante do tráfico privilegiado, quando não considerados na primeira fase da dosimetria (REsp n. 2.147.778/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 26/11/2024; e AgRg no HC n. 931.028/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 25/11/2024), no caso dos autos, a quantidade não expressiva de drogas não justifica a imposição do índice de 1/6.<br>Assim, diante da ausência de elementos concretos para modular a fração do mencionado redutor, deve ser reconhecida a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Citam-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>  <br>8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas.<br>  <br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME  <br>6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA.<br>(AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS ATENDIDOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>  <br>5. Uma vez que os agravados são primários e a quantidade de droga apreendida não foi tão expressiva (475,8g de maconha, 1,8g de cocaína e 10,9g de crack), deve ser mantida a decisão agravada, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.<br>6. Os agravados foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim, estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)<br>Passa-se, pois, à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal.<br>Na etapa intermediária, embora presente a atenuante da confissão espontânea, mantém-se a reprimenda imposta na fase anterior, ante a impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.<br>Incide, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 180 dias-multa.<br>No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e considerando que o paciente é primário e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e 180 dias-multa, além de deferir a substituição da pena privativa de liberdad e por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA