DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL REZENDE DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (apelação criminal n. 0811668-38.2023.8.19.0061).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve ilicitude na busca pessoal e na violação de domicílio, resultando em provas ilícitas, e que a confissão informal do paciente não foi confirmada em sede policial ou em juízo, violando o direito ao silêncio e de não produzir prova contra si.<br>Assevera que a busca pessoal foi realizada sem fundada suspeita, contrariando os arts. 240, §2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, e que a entrada na residência do paciente foi ilegítima, pois não houve consentimento válido da mãe do paciente.<br>Afirma que o apenado é primário e possui bons antecedentes, o que justificaria o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido, ou subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a concessão de seus consectários.<br>Indeferida a liminar, determinou-se a requisição de informações às instâncias ordinárias (fls. 226-227).<br>O Tribunal impetrado apresentou informações nas fls. 230-233.<br>O Juízo local apresentou as informações requisitada às fls. 239-241.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do writ e caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 240-264<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Busca-se no presente writ a declaração de nulidade da prova decorrente das buscas pessoal e domiciliar, com a consequente absolvição do paciente, bem como a ilegalidade na confissão informal realizada, subsidiariamente, requer redimensionamento da pena.<br>O Tribunal de Justiça local, ao afastar as preliminares arguidas, enfatizou (fls. 30-32):<br>As preliminares de nulidade do feito, em virtude da atuação ilegítima e ilegal da polícia, aduzindo, em suma, a ausência de fundada suspeita que embasasse a abordagem e a violação de domicílio, bem como violação do direito ao silêncio, dada a confissão informal; e violação ao domicílio merecem pronta rejeição.<br>Importa ressaltar que as referidas nulidades suscitadas, já foram analisadas e rechaçadas pelo Juízo Sentenciante.<br>Extrai-se dos autos, nos depoimentos colhidos dos policiais militares que, na data dos fatos, a guarnição policial estava em patrulhamento e quando passavam pelo local "Tiro de Guerra", já conhecido como ponto de venda de drogas, avistaram o réu; os policiais disseram que o acusado, ao perceber a viatura, tentou se esconder entre o muro e o campo, jogando a sacola em direção ao campo. Conseguiram abordar o réu e apreenderam a sacola por ele dispensada, havendo em seu interior pedras de crack, sendo ainda apreendido dinheiro em sua posse.<br>Ao ser indagado sobre a existência de mais drogas, o acusado assumiu que ainda tinha certa quantidade em sua casa, levando os policiais até lá; bateram à porta e solicitaram autorização para entrar no imóvel para genitora do réu, a qual franqueou a entrada e revista. No quarto do apelante foram encontrados mais entorpecentes, idênticos aos que estavam em seu poder, além de dinheiro e um simulacro de arma.<br>Dessa forma, em que pese o posicionamento da Defesa do réu, não se vislumbra qualquer ilegalidade na ação policial. Os policiais em diligência no local dos fatos, avistaram o réu tentar se esconder e dispensar uma sacola com drogas, havendo assim a fundada suspeita para abordagem.<br>A diligência na casa do acusado ocorreu na forma esclarecida pelos policiais, com autorização para entrada e revista fornecida pela mãe do réu, o que foi confirmado pelo depoimento da genitora perante a autoridade policial, conforme se depreende do termo de declarações acostado na pasta PJe88106535, estando plenamente comprovado que o ingresso foi autorizado.<br>É bem verdade que a Constituição da República Federal do Brasil dispõe em seu artigo 5º, inciso XI, que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador.<br>Todavia, também estabelece como exceção à referida garantia fundamental as situações de flagrante delito, dentre outras, além da determinação judicial.<br>No caso dos autos, conforme se observa das declarações prestadas pelos policiais, a entrada foi franqueada pela mãe do réu, Nádia Rezende Gomes, que confirmou em seu depoimento: "Que estava em casa por volta de 17hrs quando chegou a sua porta uma viatura da PMERJ um dos policiais de nome "Ponte" desceu do carro e conversou com ela relatando sobre o fato de que eles haviam encontrado drogas com seu filho Gabriel e ele Gabriel teria afirmado que haviam mais drogas na casa. Que explicou aos PMs que havia muito lutava para aconselhar seu filho para largar essa vida e por um lado estava aliviada pelo acontecido. Que manifestou a intenção de colaborar e liberou a entrada do Ponte em sua casa e o acompanhou até o quarto de Gabriel onde o Ponte encontrou sobre a cômoda o valor de R$40,00 e na sapateira foi encontrado alguns sacolés cerca de 17, de Crack e uma pistola simulacro. Que tudo pertence ao Gabriel. E prontificou-se ainda a acompanhar os Policiais até a delegacia para estes devidos esclarecimentos."<br>Ademais, o encontro das drogas caracteriza o estado de flagrância no crime de tráfico ilícito de drogas, que é delito permanente, daí que desnecessário o mandado judicial ou o consentimento do proprietário, para a apreensão dos objetos utilizados para a delinquência, sob pena de inviabilizarse a atividade policial.<br>Cabe destacar ainda que a inviolabilidade de domicílio, assim como qualquer direito constitucional, admite ponderação, como no caso concreto, prevalecendo o direito à incolumidade pública em detrimento ao direito do acusado à privacidade.<br>Em consequência, não tem aplicabilidade a teoria dos frutos da árvore envenenada, conforme pretende a defesa, razão pela qual devem ser rejeitada esta preliminar de nulidade suscitada.<br>Na hipótese, diferentemente do que alega a defesa na impetração, havia fundadas razões para a realização da busca pessoal e posterior busca domiciliar.<br>A equipe policial estava realizando patrulhamento de rotina em localidade conhecida pela venda de drogas, quando se deparou com o paciente, que - ao avistar a viatura policial - tentou se esconder, dispensando uma sacola.<br>Tais circunstâncias chamaram a atenção dos policiais militares que procederam a imediata abordagem.<br>O fato de estar transitando em local conhecido pela comercialização de substâncias ilícitas não constitui, por si só, fundamento hábil à realização da busca pessoal. Todavia, no caso, havia outros elementos que conferiram legalidade à medida invasiva, pois além de transitar em local conhecido pela mercância, o paciente tentou se desvencilhar da abordagem, bem como dispensou sacola, a qual possuía substâncias entorpecentes.<br>De igual forma, inexiste ilegalidade na busca domiciliar realizada, pois amparada de fundadas razões, bem como pelo consentimento da genitora do paciente, moradora da residência.<br>Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade no momento da diligência, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes à busca pessoal e ao ingresso em domicílio que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para as buscas realizadas.<br>A impetrante, ainda, alega nulidade na confissão informal realizada, considerando que o paciente não foi informado de seus direitos constitucionais no momento da abordagem.<br>Sobre o tema, assim o Tribunal a quo decidiu (fl. 33).<br>Por outro lado, é sabido que a confissão informal, isoladamente, não é o bastante para ensejar condenação criminal. Contudo, no caso, há outros elementos de provas, conforme depoimentos dos policiais.<br>Embora recomendável, até o presente momento, o aviso de Miranda é obrigatório em sede inquisitorial e judicial, não se podendo entender que a confissão espontânea e informal do apelante aos policiais deva importar nulidade, sobretudo quando essa mesma confissão informal não foi valorada como prova para ensejar a condenação do apelante.<br>Registre-se, por oportuno, que o réu foi cientificado em sede policial e judicial sobre os seus direitos constitucionais, inclusive de ficar em silêncio, utilizou-se do seu direito em juízo, não havendo que se falar em qualquer nulidade por inobservância aos dispositivos.<br>Na hipótese, o paciente foi preso em flagrante delito, ao ser abordado pelos policiais militares em posse das drogas descritas na denúncia. A defesa sustentou que a confissão colhida pelos policiais militares se deu de forma ilegal, considerando que não foram informados seus direitos constitucionais, especialmente os de permanecer em silêncio.<br>Como se sabe, a pessoa presa em flagrante delito possui diversos direitos que merecem ser assegurados, especialmente o direito de permanecer em silêncio e o direito de ser informado de suas garantias constitucionais, inclusive de ser assistido por defensor público ou particular.<br>O direito ao silêncio é inevitavelmente interligado ao direito de não produzir provas contra si mesmo, garantia expressamente prevista na Convenção de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (art. 08º).<br>Nesse viés, a Suprema Corte ao julgar o Ag. Reg. No Recurso Extraordinário n. 1.158.507 consignou que a Constituição da República assegura aos indivíduos não apenas o direito ao silêncio, mas também o de ser informado da possibilidade de permanecer calado. A falta de advertência quanto ao direito de nada declarar torna nula a confissão informal realizada no momento da abordagem policial (STF - RE: 1158507 RJ, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 19/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-09-2023 PUBLIC 15-09-2023).<br>No mesmo sentido, esta Corte já se pronunciou:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. SENTENÇA REFORMADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONDENAÇÃO COM BASE APENAS EM CONFISSÃO INFORMAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, pois, inclusive, por ser tomada "sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" ( HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). ( AgRg no AREsp 1369120/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 21/09/2020). 2. Ordem concedida para restabelecer a sentença de absolvição do ora paciente. (STJ - HC: 709182 SP 2021/0381519-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)<br>Desse modo, a confissão realizada, sem observância das garantias constitucionais do preso, é nula, devendo ser desentranhada do caderno processual.<br>No entanto, não merece absolvição o condenado com base tão somente na nulidade da confissão informal realizada em sede policial. Veja-se que, na sentença, a autoria foi demonstrada por outros elementos probatórios, especialmente pelo depoimento dos policiais militares que realizaram a abordagem do réu, aliada à materialidade delitiva que estava presente na apreensão das substâncias entorpecentes.<br>Convém anotar que, em sede policial, o paciente foi devidamente ouvido, tendo exercido seu direito de permanecer em silêncio. Desse modo, mesmo que os policiais tenham afirmado que o réu confirmou a traficância, as condições em que ele foi localizado mostraram-se suficientes para a fundamentação do decreto condenatório.<br>Inicialmente, convém destacar que  A  dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>Como se sabe, o sistema legal de fixação da reprimenda, idealizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar concretude ao princípio da individualização da pena - art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.<br>Diante de tal premissa jurídica, a jurisprudência desta Corte Superior fixou-se no sentido de que a sua intervenção, na matéria, é excepcional e se restringe a situações em que evidenciada flagrante ilegalidade na concretização da pena.<br>O Juízo sentenciante, na aplicação da pena, consignou (fl. 59 - grifamos):<br>O acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, data venia do posicionamento defensivo.<br>Verifico que a minorante atinente ao tráfico privilegiado não deve ser reconhecida, tendo em vista que ao réu foram aplicadas diversas medidas socioeducativas durante a adolescência, conforme consta da FAI acostada aos autos (índex 88133848), em representações sucessivas por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sendo que, pouco tempo depois de atingir a maioridade, veio a ser preso em flagrante pelos fatos ora imputados; acrescente-se ainda que, para além da vida pregressa constante da FAI, os policiais/testemunhas disseram que o envolvimento do réu no tráfico de drogas já era conhecido pela guarnição policial.<br>Tal contexto probatório comprova que o réu está inserido em atividade criminosa desde a adolescência, não sendo um traficante eventual, o que elide a incidência da causa de diminuição de pena em comento.<br>Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 2.209.211/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2023, DJe de 14/03/2023).<br>No mesmo sentido: AgRg no HC n. 979.080/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/03/2025, DJEN de 28/03/2025.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício tão somente para declarar a nulidade na confissão informal realizada, sem efeitos na condenação ou na pena do paciente.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA