DECISÃO<br>TIAGO HENRIQUE MODESTO alega ser vítima de coação ilegal face ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 2368948-47.2024.8.26.0000.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa aduz, em síntese, que o paciente faz jus à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, haja vista a ínfima quantidade de drogas apreendidas e a ausência de elementos concretos que indiquem que ele se dedicava às atividades criminosas.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração ou, caso conhecida, pela denegação da ordem (fls. 232-234).<br>Decido.<br>I. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma., DJe 20/6/2011).<br>Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>Nos autos em exame, a sentença condenatória assim fundamentou a dosimetria da pena, no que interessa (fls. 28-44, grifei):<br>Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da droga. Desta forma, reputo que o acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico.<br>O Tribunal local ratificou o afastamento da minorante em questão por ocasião do julgamento do recurso defensivo (fls. 45-65, destaquei):<br>É que realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais cumulativos, levando em conta, não só a quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos (24 porções de cocaína - 25,68g), devendo ser considerado, ainda, as delações anônimas apontadas pelos agentes da lei e a apreensão de embalagens plásticas vazias e de uma máquina de cartão de crédito/débito, e da quantia de R$ 950,00, sem origem lícita comprovada (conf. auto de exibição e apreensão - fls. 20/21). Acrescentando, ainda, que não comprovou de forma escorreita o exercício de atividade lícita remunerada, relatando o acusado que passava por dificuldades financeiras, tudo a denotar impossibilidade econômica de adquirir os entorpecentes apreendidos. Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez que denotadoras de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa e que vem se dedicando frequentemente à traficância. Não há se confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso.<br> .. <br>Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da diversidade de drogas apreendidas, fatores já mencionados. Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, "livre concorrência" na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso). Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.<br>Ao analisar os autos, verifico que as instâncias de origem não apontaram elementos concretos que evidenciassem que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, tecem argumentos genéricos, baseadas em suposições e ilações não respaldadas pelas provas dos autos.<br>Vale ressaltar, de forma exemplificativa, que de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 749.116/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 28/10/2022, destaquei). Nada disso se verificou no presente caso, em que o paciente foi preso em flagrante portando os entorpecentes em via pública.<br>As premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias demonstram a insuficiência de elementos para evidenciar a existência de habitualidade na prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo se considerada a reduzida quantidade de entorpecente apreendido (25,68 g de cocaína). Além disso, não consta investigação policial antes da descoberta meramente ocasional da conduta ajustável ao tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Portanto, à ausência de fundamento idôneo para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a pretensão revisional deve ser acolhida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, anoto que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente - considerando o ajuste realizado pelo Tribunal local por ocasião do julgamento do recurso de apelação defensivo -, entendo, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>II. Nova dosimetria<br>Em virtude da concessão da minorante, deve ser realizada nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, patamar mantido na segunda etapa.<br>Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, em virtude da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por conseguinte, torno a sanção do paciente pelo crime de tráfico de drogas definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a pena inferior a quatro anos, era primário ao tempo do delito, tinha bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>Além disso, diante da presença dos pressupostos elencados no art. 44 do CP, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem para:<br>a) revisar a sentença condenatória e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente;<br>b) aplicar a referida minorante no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa;<br>c) fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena; e<br>d) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Os demais termos da sentença con denatória e do respectivo acórdão confirmatório permanecem inalterados.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA