DECISÃO<br>ADRIANO MIOTTO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Criminal n. 5002683-08.2017.4.04.7007/PR.<br>Consta dos autos que Adriano Miotto foi condenado à pena de 3 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, por três vezes, na forma do art. 71 do CP, também com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>A defesa, neste recurso, alega a violação dos arts. 155, 239, 315, § 2º, VI, 617 e 619 do CPP e 59 do CP, sob os argumentos de a) negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem não se haveria manifestado adequadamente sobre precedente invocado pela defesa; b) condenação baseada exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase de investigação; c) ilegalidade na fixação da pena-base, pela valoração inidônea da culpabilidade e pelo aumento em patamar desproporcional; d) ocorrência de reformatio in pejus, pois o acórdão alterou a espécie da pena de detenção para reclusão em recurso exclusivo da defesa. Requer a reforma do acórdão para ser absolvido ou, subsidiariamente, ter a pena redimensionada e a espécie de sanção restabelecida para detenção.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso especial. (fls. 2.194-2.206)<br>Decido.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, tempestivamente, e preenche os demais requisitos de admissibilidade.<br>O recorrente alega violação dos seguintes dispositivos: arts. 155, 239, 315, § 2º, VI, 617 e 619 do Código de Processo Penal e 59 do Código Penal.<br>I. Quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional (arts. 315, § 2º, VI, e 619 do CPP)<br>O recorrente sustenta que o Tribunal de origem não enfrentou a tese defensiva relacionada à aplicação de um precedente da própria Corte, no qual o réu foi absolvido em situação fática análoga.<br>Contudo, o acórdão que julgou os embargos de declaração manifestou-se expressamente sobre o ponto, afirmando:<br>Contudo, não se trata de omissão, porquanto, conforme se extrai do vídeo da sessão de julgamento (evento 49, VIDEO1), a questão foi expressamente examinada, sendo referido que, se naquele outro caso o conjunto probatório não foi suficiente a embasar um decreto condenatório, neste, o cometimento do delito ficou suficientemente comprovado. Seria incabível traçar, na decisão referente a um fato delitivo, uma análise comparativa com qualquer outro fato estranho ao processo, invocando e imiscuindo-se em provas alheias à demanda em exame; por outro lado, sendo apontadas com clareza as provas que conduziram o julgador a formar sua convicção, não há falar em fundamentação insuficiente ou omissa. (fl. 1.701).<br>A prestação jurisdicional foi devidamente entregue. O dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos dos arts. 93, IX, da Constituição Federal e 315 do Código de Processo Penal, não impõe ao julgador o dever de rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes, nem de realizar um cotejo exaustivo com todos os precedentes invocados, mormente quando não vinculantes.<br>O que se exige é que a decisão apresente, de forma clara e coerente, as razões de seu convencimento. No caso, o Tribunal de origem estabeleceu o seu fundamento central: a robustez das provas produzidas nestes autos. Ao fazê-lo, realizou a distinção (distinguishing) necessária em relação ao precedente invocado, pois a diferença na base probatória é o fator primordial que justifica resultados distintos em demandas diversas.<br>Não há, portanto, que se falar em omissão ou ausência de fundamentação. A Corte Regional, ao afirmar a suficiência probatória no caso concreto, implicitamente afastou a similitude fática com o paradigma que levaria à aplicação da mesma ratio decidendi. O mero inconformismo do recorrente com a conclusão adotada não caracteriza vício de negativa de prestação jurisdicional, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Superior:<br>PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. (..) 4. Embargos de declaração não acolhidos." (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.119.151/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 29/8/2018; sem grifos no original, grifei).<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.557.461/SC E DO HABEAS CORPUS Nº 381.248/MG. PRETENSÃO DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.<br>1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida.<br>2. Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.<br>3. Embargos rejeitados. (EDcl no AgRg no HC 413.617/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 11/10/2018, grifei).<br>Dessa forma, a prestação jurisdicional foi entregue de modo completo, portanto não há violação dos arts. 619 e 315, § 2º, VI, do CPP.<br>II. Quanto à condenação baseada em prova inquisitorial (arts. 155 e 239 do CPP)<br>A defesa argumenta que a condenação se amparou exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase de investigação, em especial no relatório de auditoria do TCU, o que violaria o disposto no art. 155 do CPP.<br>A tese, contudo, não se sustenta.<br>O art. 155 do CPP veda que a decisão judicial seja fundamentada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. A norma, entretanto, não impede que o julgador se utilize de tais elementos, desde que sejam corroborados por provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial. Foi exatamente o que ocorreu no caso dos autos.<br>O acórdão recorrido, embora reconheça a importância dos achados da auditoria do TCU para a demonstração da materialidade delitiva (fl. 1.566), foi claro ao apontar que tais elementos não serviram de pilar único para a condenação.<br>Pelo contrário, a Corte de origem destacou expressamente que as conclusões do órgão de contas foram devidamente judicializadas e confirmadas em juízo, notadamente pelo depoimento da testemunha Jorge Tawaraya, auditor-fiscal do TCU e responsável direto pela fiscalização (fl. 1.567).<br>Ao prestar depoimento na fase judicial, a testemunha submeteu os achados da auditoria ao contraditório, de modo a permitir que a defesa técnica questionasse a metodologia, as conclusões e a lisura dos procedimentos, o que afasta o caráter meramente inquisitorial da prova.<br>Ademais, a fundamentação da condenação não se esgotou nesse ponto, visto que o acórdão dedicou extensa análise aos "Depoimentos em juízo" (fls. 1.570-1.578), ao sopesar as declarações de diversas testemunhas e os interrogatórios dos próprios acusados. A decisão condenatória foi, portanto, fruto de um mosaico probatório coeso, no qual os elementos indiciários da fase investigativa foram confirmados e complementados por robusta prova oral produzida na instrução processual.<br>O parecer do Ministério Público Federal bem ressaltou que "a autoria e materialidade foram comprovadas por meio dos depoimentos colhidos em juízo (fls. 1.569/1.583), razão pela qual não há que se falar em ofensa ao art. 155, do CPP" (fl. 2.202).<br>Nessa linha exegética, é o entendimento desta Corte Superior:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL E JUDICIALMENTE. TESTEMUNHAS INDIRETAS. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Estando a condenação amparada em outras provas, além das colhidas na fase inquisitorial, não há falar em violação do artigo 155 do Código de Processo Penal. 2. "A legislação em vigor admite como prova tanto a testemunha que narra o que presenciou, como aquela que ouviu. A valoração a ser dada a essa prova é critério judicial, motivo pelo qual não há qualquer ilegalidade na prova testemunhal indireta."(HC 265.842/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016). 3. A prova testemunhal, mesmo que indireta (ouviu da vítima o relato), produzida em juízo, mediante o contraditório e a ampla defesa, que, de maneira coerente e harmônica, ratifica o depoimento da vítima na fase inquisitorial, é suficiente para a condenação. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.387.883/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe de 25/10/2017, grifei).<br>Desse modo, para se chegar a uma conclusão diversa da adotada pelas instâncias ordinárias, ou seja, para afirmar que a prova judicializada foi insuficiente e que a condenação se baseou apenas nos indícios da investigação, seria imprescindível o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Tal providência, contudo, é vedada na via estreita do recurso especial, por força do óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>Portanto, não há que se falar em violação dos arts. 155 e 239 do CPP e deve ser negado provimento ao recurso neste ponto.<br>III. Quanto à dosimetria da pena (art. 59 do CP)<br>O recorrente questiona a exasperação da pena-base, ao alegar que a valoração negativa da culpabilidade se baseou em elementos inerentes ao tipo penal e que o aumento aplicado foi desproporcional.<br>O acórdão fundamentou o desvalor da culpabilidade no fato de que o desvio de recursos destinados à saúde privou a população, principalmente a mais carente, de acesso a medicamentos, o que "perfaz conduta dotada de maior grau de reprovabilidade, na medida em que o dano causado está diretamente relacionado à saúde e, portanto, à própria vida das pessoas" (fl. 1.587). Tal fundamentação não se confunde com os elementos do tipo penal e se mostra idônea para justificar o aumento da pena-base.<br>Quanto ao patamar de aumento, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, embora a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável seja um parâmetro usual, não é absoluta e pode o julgador, de forma fundamentada, fixar patamar diverso com base nas peculiaridades do caso concreto. No caso, o Tribunal de origem justificou a fração aplicada com base no expressivo intervalo entre as penas mínima e máxima do delito (fl. 1.587). Rever essa conclusão também encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>No mesmo sentido é o julgado abaixo colacionado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.  ..  Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.  ..  6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021, grifei).<br>IV. Quanto à reformatio in pejus (art. 617 do CPP)<br>Por fim, o recorrente alega que o Tribunal de origem incorreu em reformatio in pejus ao corrigir, de ofício e em recurso exclusivo da defesa, a espécie da pena de "detenção" para "reclusão".<br>A alteração, no acórdão, da espécie da sanção de "detenção" para "reclusão" foi tratada como correção de erro material, sem agravamento concreto do quadro punitivo do recorrente (regime e substituições mantidos), de forma que não se evidencia prejuízo. O regime de cumprimento permaneceu o mais brando, aberto.<br>Acrescente-se, ainda, que a norma penal incriminadora, em seu preceito secundário, confere ao magistrado apenas a possibilidade de estabelecer o quantum da pena, observados os critérios legais pertinentes à dosimetria. No entanto, não lhe é atribuída discricionariedade quanto à natureza da sanção privativa de liberdade aplicável, uma vez que o legislador definiu, de maneira expressa e taxativa, para cada tipo penal previsto na legislação, se a pena deverá ser cumprida em regime de detenção ou de reclusão. Assim, inexiste margem para deliberação judicial nesse aspecto específico e deve o julgador respeitar integralmente a previsão legal quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, conforme o comando normativo que tipifica a infração penal.<br>A propósito, o STJ tem firme entendimento de que o efeito devolutivo permite à instância revisora, em recurso exclusivo da defesa, complementar a fundamentação ou readequar fundamentos para manter o resultado sem configurar reformatio in pejus:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DO DESABONO DO VETOR POR MOTIVO NÃO MENCIONADO NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ATUAÇÃO PERMITIDA PELA DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR E PELO AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CULPABILIDADE NEGATIVADA PELO EMPREGO DE VIOLÊNCIA EXACERBADA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (..) 3. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior no sentido de que "o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu" (AgRg no HC n. 575.279/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 2/6/2020). duas 4. Na espécie, o Tribunal recorrido, ao analisar a dosimetria, anulou circunstâncias desabonadas pelo Juízo sentenciante, reduzindo proporcionalmente a pena-base, e manteve a negativação do vetor da culpabilidade, revisando o fundamento utilizado para tanto, situação que não representa reformatio in pejus, pois a Corte agiu dentro da discricionariedade regrada que lhe é dada e do amplo efeito devolutivo da apelação, não tendo agravado a pena final da recorrente e nem a sua situação geral, haja vista que a reprimenda total foi reduzida e o regime alvitrado pela sentença foi mantido. 5. Ao negativar o vetor da culpabilidade com base no fato de que a vítima foi atingida por uma coronhada de revólver dada por um dos meliantes, o Tribunal local demonstrou emprego de violência, no caso concreto, acima do normal ao tipo penal de roubo, tratando-se tal agir de agressividade exacerbada que extrapola a violência elementar do ilícito em questão e permite a exasperação da pena-base. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.913.653 - GO, Quinta Turma, DJe 13/6/2022 Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO.)<br>De igual modo, a Corte tem ressalvado que a vedação do art. 617 do CPP não obsta correções técnico-formais que não agravem a situação do réu e que a proibição de reforma para pior deve ser examinada pelo efeito concreto sobre cada item do dispositivo da pena:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 617, CAPUT, DO CPP; E 59 DO CP. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA NÃO AGRAVADA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO EMBARGANTE EM FACE DO RECONHECIDO EXCESSO DE VELOCIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA NÃO ELEMENTAR AO TIPO PENAL VIOLADO.<br>1. Conforme disposto na decisão ora embargada, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada.<br> .. <br>(EDcl no AgRg no REsp 1.808.773/SP, Sexta Turma, Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 5/11/2019).<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA