DECISÃO<br>GABRIEL FAIAN alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1507456-34.2023.8.26.0320.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP.<br>A defesa aduz, em síntese, que a condenação está baseada em reconhecimento pessoal realizado sem a observância das formalidades do art. 226 do CPP, o que contraria a jurisprudência desta Corte.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 90-95).<br>Decido.<br>I. Art. 226 do CPP - o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência<br>Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):<br>Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:<br>I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;<br>Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;<br> .. <br>IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.<br>Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.<br>Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.<br>No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.<br>Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:<br>1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.<br>2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.<br>3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.<br>Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.<br>Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.<br>Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).<br>Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.<br>II. O caso dos autos<br>Ao condenar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 40-51, grifei):<br>E a autoria com relação ao réu Gabriel é amplamente demonstrada pelas declarações das vítimas e depoimentos dos policiais civis que atuaram na investigação, o mesmo não se passando com relação a Allyson e Franklin, havendo diversas contradições na prova acusatória com relação a eles, o que deve ser interpretado em seus favores.<br> .. <br>O réu Gabriel também negou ter cometido o presente roubo, dizendo que estava em sua casa no momento do roubo e foi preso na cidade de São Carlos, isto por causa de um roubo de uma caminhonete. Disse ter passado por vários reconhecimentos de roubos, não sabendo se veio a ser reconhecido no roubo em exame.<br>E foram ouvidas as vítimas do caso em exame, dizendo Eliana e Helena Dias que se preparavam para entrar no veículo da primeira ofendida, vendo a segunda que quatro rapazes se aproximaram delas e um deles encostou uma arma na cabeça de Helena, sendo subtraído e inclusive retirada à força do veículo, a vítima Eliana. Disse ainda Helena ter reconhecido o réu Gabriel por fotografias, como sendo aquele que a rendeu com a arma ( vide fls. 13/15 ) e se recordou ter ele um tatuagem escrita "Lúcifer", tendo também reconhecido o assaltante que entrou no banco traseiro, inclusive tendo depois sofrido ameaças da esposa dele. Por sua vez, a vítima Eliana disse não ter certeza sobre o reconhecimento fotográfico que fez na delegacia de polícia, apenas podendo esclarecer que tinha a pele morena e era mais forte.<br> .. <br>Assim, cabe desde já revelar uma incoerência entre o que relataram estas vítimas na fase policial e o que revelaram em Juízo, pois a vítima Helena negou ter reconhecido todos os réus pessoalmente, apenas revelando sua certeza com relação ao réu Gabriel, por ter ele uma característica física muito peculiar, ao passo que Eliana negou ter qualquer certeza com relação ao reconhecimento que havia feito em sede inquisitorial.<br>Por sua vez, ouvidos os policiais civis Gonçalves e Gagliardi relataram ter atuado na investigação das condutas dos réus, suspeitos da prática de roubos de veículos, sabendo terem eles sido reconhecidos pelas vítimas do presente processo, informando a vítima Helena que o assaltante tinha uma tatuagem no rosto com a inscrição "Lúcifer", também tendo ela reconhecido o réu Allyson como sendo aquele que entrou no banco traseiro. Já a vítima Eliana teria reconhecido o assaltante que a retirou do veículo, sendo ele de pele morena e mais forte, tratando-se do réu Franklin. Relataram também terem sido os réus presos temporariamente e a vítima Helena reconheceu pessoalmente todos os réus e mesmo estando o réu Franklln com uma "gaiola" nas pernas, os vizinhos disseram que ele conduzia veículos desse mesmo jeito.<br>Dessa feita, diante das declarações das vítimas que detalharam o roubo sofrido, vindo a vítima Helena a explicar que foi rendida pelo réu Gabriel, o qual empunhava uma arma de fogo, tendo ele uma tatuagem bastante marcante no rosto, vindo ainda policiais civis a confirmarem este reconhecimento feito pela vítima e enunciarem ter este réu sido preso em outra situação envolvendo um roubo de veículo, conclui-se por ter este réu Gabriel cometido o roubo em exame.<br>E não há que se alegar o fato de que a vítima inicialmente nada disse sobre a tatuagem e teria se referido a esta característica quando realizou o reconhecimento, pois esta ofendida em qualquer momento hesitou em apontar este acusado como sendo um dos autores do roubo.<br>Ademais, em tema de roubo, geralmente praticado sem testemunhas, reconhecimento pela vítima, entrosado com outras circunstâncias, estabelece suficiente lastro de certeza, autorizando a condenação, mormente quando o acusado tem uma característica física bastante marcante, como vem a ser o caso do acusado Gabriel, o qual tem uma tatuagem no rosto, facilmente perceptível, com a inscrição "Lucífer".<br>O Tribunal de origem, por sua vez, empregou os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 60-76, destaquei):<br>Preliminarmente, não há nulidade a ser reconhecida em relação ao reconhecimento fotográfico (fls. 13/15 e 17/19) e pessoal (fl. 20) realizado na fase investigativa.<br>Anote-se que eventuais irregularidades ocorridas durante o inquérito policial, por se tratar de mera peça informativa à opinio delicti do representante do Ministério Público, não tem o condão de macular de nulidade o processo, o qual transcorreu de forma regular e sem vícios.<br>Quanto ao reconhecimento pessoal, observa-se que o disposto no mencionado art. 226 do Código de Processo Penal não rege a atuação judicial, limitando-se à autoridade policial, além do que constitui uma recomendação e não uma exigência legal, passível de nulidade processual.<br>Referido dispositivo legal, em seu inciso II, dispõe que: "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la".<br> .. <br>No caso presente, houve reconhecimento fotográfico do apelante pela vítima Helena em solo policial, conforme auto próprio (fls. 13/15), após serem apresentadas seis fotografias. Posteriormente, o apelante ainda foi submetido a reconhecimento pessoal ao lado de outras pessoas investigadas (fl. 20), quando novamente reconhecido.<br>Logo, não há qualquer mácula acerca dos procedimentos, rechaçando-se, desse modo, a tese de nulidade.<br>Segundo se depreende dos autos, a vítimas foram abordadas por quatro indivíduos que, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, anunciaram o assalto e subtraíram o veículo. As ofendidas realizaram o reconhecimento fotográfico dos acusados durante as investigações (fls. 23-26), o que motivou a representação policial pela decretação da prisão preventiva dos identificados, acolhida pelo Juízo de primeira instância.<br>Com o cumprimento dos mandados de prisão dos denunciados, as vítimas realizaram o reconhecimento pessoal do ora paciente (fls. 29-31), identificando-o como um dos autores do crime.<br>Os documentos que instruem a impetração demonstram que o reconhecimento fotográfico do ora paciente foi realizado com observância das formalidades do art. 226 do CPP, porquanto constou a prévia descrição das características das pessoas que deveriam ser reconhecidas, bem como foram apresentadas fotografias de indivíduos com compleição física semelhante às descritas. Todas essas ocorrências foram devidamente registradas em auto pormenorizado (fls. 23-24), do qual extrai-se a constatação de que a vítima descreveu que um dos envolvidos "tinha tatuagem aparente no rosto", traço apresentado pelo acusado.<br>Assim, não há nulidade a ser declarada.<br>Todavia, conforme assentado pela Sexta Turma deste Superior Tribunal no recente julgamento do HC n. 712.781/RJ, acima mencionado:<br>Se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, tal prova for produzida em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválida, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar.<br>No caso, apesar de haver sido observado o rito legal no reconhecimento, não foi apontado nenhum outro elemento concreto e originado de fonte independente que pudesse corroborar tal prova, a qual, por si só, não é suficiente para um decreto condenatório, em razão de sua fragilidade epistêmica.<br>Observo, nesse sentido, que, neste caso, o réu negou a prática delitiva e nada de ilícito foi apreendido na sua posse.<br>É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, na espécie, de negar a validade integral do depoimento da vítima, mas sim de negar validade à condenação baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias.<br>Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu.<br>Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de "erros honestos" trazido pela psicologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de "mentira" não é a "verdade", mas sim a "sinceridade". Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter "certeza absoluta" do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma.<br>O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um "erro honesto", causado pelo fenômeno das falsas memórias. Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão:<br>A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: "fazer afirmação falsa" ou "faltar com a verdade". Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que "mentir em geral envolve dizer algo que é falso".<br>Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso.<br>O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir.<br>Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira.<br>O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade.<br>Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória.<br>É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade).<br>(RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei)<br>Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes - como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados -, sua percepção diverge do que realmente aconteceu.<br>É de se ponderar, também, que não há razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório. É importante lembrar que, em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei).<br>Afinal, "a certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).<br>Um dos grandes perigos dos modelos substancialistas de direito penal - alerta o jusfilósofo peninsular - é o de que, em nome de uma fundamentação metajurídica (predominantemente de cunho moral ou social), se permita incontrolado subjetivismo judicial na determinação em concreto do desvio punível.<br>Daí por que a verdade a que aspira esse modelo é a chamada "verdade substancial ou material", ou seja, uma verdade absoluta, carente de limites, não sujeita a regras procedimentais e infensa a ponderações axiológicas, o que, portanto, degenera em julgamentos privados de legitimidade, ante a ausência de apoio ético no modo de ser do processo.<br>De lado oposto, sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de conformidade com a Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) -, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.<br>Logo, não é possível ratificar a condenação.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem para absolver o paciente em relação à prática do delito de roubo apurado no Processo n. 1507456-34.2023.8.26.0320, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, devendo ele ser colocada em liberdade, se por outro motivo não estiver preso .<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publiq ue-se e intimem-se.<br>EMENTA