DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça daquele Estado na Apelação Criminal e nos Embargos de Declaração n. 5001113-43.2011.8.21.0070/RS.<br>Nas razões do especial, o Parquet estadual apontou violação dos arts. 396-A, 406, 564, IV, e 572, I, todos do CPP, ao argumento de que a Corte de origem absolveu indevidamente os réus, por entender que a condenação estava fundada em prova ilícita, referente à falta de acesso à íntegra dos diálogos colhidos nas interceptações telefônicas, e tornou prejudicada a análise de outras preliminares e do mérito dos recursos defensivos e ministerial.<br>Opostos embargos declaratórios (fls. 3.082-3.094), esses foram rejeitados (fls. 3.113-3.119).<br>Requereu o afastamento da nulidade declarada, em razão da preclusão.<br>O recurso foi inadmitido no juízo prévio de admissibilidade, pela incidência das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e não conhecimento do recurso especial (fls. 3.512-3.516).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais comporta conhecimento.<br>O recurso especial é tempestivo, mas não preencheu os demais requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento, por incidência das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, conforme evidenciarei adiante.<br>O Tribunal de origem reconheceu a nulidade das provas, por não haver sido juntada a íntegra dos diálogos colhidos nas interceptações telefônicas que ensejaram as medidas de busca e apreensão nem as provas decorrentes que embasaram a condenação dos réus. Assim fundamentou (fl. 3.049):<br> .. <br>No caso em análise, quando o processo estava concluso para sentença, o julgamento foi convertido em diligência pelo Magistrado a quo, em virtude da constatação da ausência de juntada da integralidade das mídias referentes às interceptações telefônicas (evento 10, PROCJUDIC45,págs. 41/42).<br>Respondendo ofício, a Autoridade Policial inicialmente juntou documentos e mídias já constantes no processo (10.45,págs. 44). E, após, novo despacho do Magistrado a quo, explicitando quais seriam as mídias faltantes (10.45,págs. 46/47), informou a inexistência de mídias referente à "Operação Beco" na Delegacia de Polícia, afirmando que "As mídias e degravações que interessavam a instrução do feito, foram encaminhadas a este Fórum" (sic) bem como afirmando que o "Guardião", órgão responsável pelas interceptações telefônicas, não armazena cópia das mídias (10.46,págs. 02).<br>Evidenciado, portanto, que no caso dos autos (1) não foi disponibilizada às defesas dos réus a integralidade do conteúdo das conversas interceptadas; (2) sequer foi preservada a totalidade das mídias nas quais armazenados os diálogos interceptados, tendo sido subtraído dos defensores a possibilidade de impugnar e/ou refutar a tese acusatória, imperativa é a declaração de ilicitude da degravação parcial das interceptações telefônica juntada aos autos, por ofensa ao princípio da ampla defesa e também da paridade de armas.<br>Ademais, inequívoca a contaminação do restante do conjunto probatório por derivação.<br>Conforme se observa dos relatos dos policiais civis ouvidos em juízo e também da própria exordial acusatória, as drogas ilícitas, armas e demais objetos apreendidos na posse de alguns dos réus foram todos encontradas em cumprimento de mandados de busca e apreensão, mandados estes expedidos a partir de representação da Autoridade Policial após análise de diálogos telefônicos interceptados.<br>Aliás, o possível envolvimento dos réus com os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico foi conhecido a partir das interceptações telefônicas, pois a investigação criminal que deu origem ao primeiro pedido de quebra de sigilo telefônico do réu Michel dizia respeito a um crime de roubo praticado no estabelecimento comercial Motel Desejos localizado no município de Taquara (evento 10, PROCJUDIC6, 18/20).<br>Assim, estando a prova relativa aos crimes calcada em apreensões de drogas, armas e demais objetos ilícitos, os quais só foram encontrados em virtude de informações obtidas em interceptação telefônica ilícita, nulas são as apreensões e impositiva a absolvição dos réus por ausência de materialidade.<br>Ante o exposto, voto por declarar extinta a punibilidade do réu Edson Rodrigues Peixoto, com fulcro no Art. 107, I, do Código Penal e dar provimento aos recursos defensivos dos réus Alex Toledo da Costa, Clodoaldo Duarte da Silva, Luís Fernando Moller, Marcos Ducles dos Santos, Mateus Hahn, Michel Fulber Vedoy, Simone Alves dos Santos, Fabrício Matias de Oliveira, Jason Cristian Gonçalves Peres, Márcio Diego Peres Rodrigues, para absolvê-los com fulcro no Art. 386, II, do Código de Processo Penal, prejudicada a análise do recurso do Ministério Público (grifei).<br>O Parquet estadual opôs embargos declaratórios, os quais foram rejeitados pelo órgão colegiado, por entender que "do exame do aludido acordão, não verifico qualquer impropriedade, constatando-se que o Ministério Público, ora embargante, está desconforme com o convencimento do Colegiado, vale dizer que tem por intuito rediscutir a matéria" (fl. 3.118).<br>Verifico que, a despeito da oposição de embargos de declaração, os artigos invocados no apelo não foram debatidos pela Corte estadual, a qual nem sequer analisou o pleito ministerial, conforme acima grifado, circunstância que atrai a aplicação das Súmulas n. 282 do STF e 211 do STJ, porquanto não cumprido o requisito essencial do prequestionamento. No ponto, ressalto que não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal nem apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada, como na espécie.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. SÚMULA N. 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo.<br>2. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.772.993/CE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 4/6/2020.)<br>No mesmo sentido, destaco o parecer do Ministério Público Federal, elaborado pelo Subprocurador-Geral da República João Heliofar de Jesus Villar (fl. 3.516):<br>No recurso especial interposto, foi alegada violação aos arts. 396-A, 406, 564, IV, e 572, I, do Código de Processo Penal, por ter sido reconhecida a nulidade das provas, sem que fossem consideradas a ocorrência da preclusão e ausência de demonstração de prejuízos ao réu. Afirmou, também, não ter sido evidenciado que a autoridade policial agiu de maneira intencional, por deixar de juntar apenas parte das referidas mídias, e que não houve comprometimento da lisura dos demais áudios trazidos.<br>Contudo, embora a matéria não tenha sido prequestionada no acórdão que julgou a apelação defensiva, e também não abordada por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, no recurso especial, não foi alegada a violação ao art. 619 do CPP, apontando a omissão a ser sanada e os seus motivos, para que se verificasse a sua existência e se considerasse fictamente prequestionada a matéria.<br>À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA