DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresenta recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. 5000088-48.2019.4.03.6181<br>O recorrido André Guilherme Ziehlsdorff foi condenado em primeira instância "a cumprir as penas de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários-mínimos mensais vigentes à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos no art. 337-A, III, do Código Penal e art. 1º, I, c. c. art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, c. c. arts. 71 e 70, primeira parte, ambos do Código Penal." (fl. 5.233)<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa, assim expressando sua conclusão (fl. 5.249):<br>excluir o concurso formal de crimes, reconhecendo a prática de crime único do art. 337-A, I e III, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários mínimos, de ofício, fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.<br>No recurso especial, o MPF indicou violação do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, bem como dos arts. 71 e 337-A, I, ambos do Código Penal.<br>Defendeu que (fl. 5.362-5.363):<br>o v. Acórdão ora recorrido está em total desacordo com o entendimento legal e jurisprudencial, visto que: (i) entendeu que o crime de omitir ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias (previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90), não possuiria potencialidade lesiva individual, considerando-o como crime-meio empregado para a consecução do crime de redução ou supressão de contribuição social previdenciária (previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal), no qual teria se exaurido; e (ii) aplicou a causa de aumento da continuidade delitiva na fração de 1/3 (um terço) pela prática de 36 (trinta e seis) infrações, deixando de seguir o entendimento consolidado dessa C. Corte Superior, que, para tal quantidade de crimes, estabelece que o aumento devido à continuidade delitiva deve ser de 2/3 (dois terços).<br>Requereu seja o presente recurso conhecido e provido<br>a fim de que, afastada a tese de consunção sustentada no v. acórdão recorrido, seja ele reformado, com o consequente restabelecimento da condenação de ANDRÉ GUILHERME ZIEHLSDORFF pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, bem como, afastada a divergência jurisprudencial apontada, seja restabelecida a fração de 2/3 (dois terços) para a causa de aumento da continuidade delitiva, na dosimetria da pena imposta ao acusado. (fl. 5.383).<br>Apresentadas as contrarrazões, veio o recurso a esta Corte e o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 5.665-5.673).<br>Decido.<br>I. Alegação de descabimento de consunção do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 pelo previsto no art. 337-A, I, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem assim se pronunciou sobre essa questão (fl. 5.242, grifei):<br>Sonegação de contribuição previdenciária. Sonegação de adicionais à contribuição. Crime único. A conduta de omitir segurado em informações prestadas à Previdência Social enseja a redução fraudulenta do encargo tributário tanto da contribuição previdenciária quanto dos seus respectivos adicionais. Entende-se haver crime único, não concurso, ensejando a tipificação dos fatos no art. 337-A do Código Penal (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ACR n. 0004033-58.2017.4.03.6130, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 11.04.22; ACR n. 0000061-94.2014.4.03.6127, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 28.03.22; ACR n. 0014242-64.2016.4.03.6181, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 21.02.22; ACR n. 0011469-85.2013.4.03.6105, Rel. p/ acórdão Des. Fed. André Nekatschalow, j. 02.12.19).<br>Do caso dos autos. A denúncia narra que o réu, no período de janeiro de 2007 a dezembro de 2010, suprimiu e reduziu, mediante omissão em GFIP"s, contribuições previdenciárias, bem como contribuições sociais destinadas a terceiros (salário educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE).<br>A diversidade das espécies tributárias não constitui condição suficiente, por si só, para a incidência da regra de concurso de crimes, de modo que considero praticada uma única conduta fraudulenta e reconheço a prática de crime único do art. 337-A, I e III, do Código Penal.<br>Tal inteligência, contudo, diverge daquela que vem sendo reiterada pela Quinta e Sexta Turmas deste Tribunal, segundo a qual "os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1º da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem" (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/10/2022).<br>A propósito, colacionem-se, por todos, um julgado de cada uma das precitadas Turmas (grifei):<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39 DA LC 123/2006; 156, CAPUT, DO CPP; 71 E 337-A, III, AMBOS DO CP; E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE DE ILEGALIDADE NO RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO E DE INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. CONCURSO FORMAL APLICADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DESPROVIMENTO. INFRAÇÃO APURADA MÊS A MÊS. ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS.<br> .. <br>8. Quanto à tese de crime único, a Corte de origem fundamentou que nos casos envolvendo a prática de múltiplos crimes tributários, é plenamente válida a cumulação dos aumentos decorrentes do concurso formal,  ..  Na hipótese dos autos, com uma só ação, o acusado elidiu contribuições previdenciárias patronais e contribuições sociais destinadas a terceiros, mediante a utilização indevida da condição de optante pelo SIMPLES Nacional nos anos-calendário de 2010 a 2013.  ..  o concurso formal se verificou entre o crime de sonegação fiscal e o crime contra a ordem tributária (fls. 3.680/3.681).<br>9. O entendimento manifestado pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região não comporta reparos, porque, conforme entendimento desta Corte, os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1º da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/10/2022).<br>10. No que se refere à fração decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, conforme descreve a denúncia, a fiscalização apurou que o delito de sonegação de contribuição previdenciária ocorreu em 62 competências, ensejando, portanto, a aplicação da fração de aumento de 2/3, seguindo a jurisprudência consolidada das Turmas Criminais desta Corte: (fl. 3.682).<br>11.  ..  consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). (AgRg no HC n. 755.292/PB, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9/6/2023).  ..  A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3 (AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023).<br>12. Recurso especial desprovido.<br>(REsp n. 1.925.301/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGOS 1º, I, DA LEI N. 8.137/90, POR QUATRO VEZES (IRPJ, PIS, CPFINS E CSSL) E 337-A, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS GRAVÍSSIMAS. PREJUÍZO CONSIDERÁVEL. CRITÉRIO MATEMÁTICO NÃO ADMITIDO. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. O agravo regimental impugna a decisão agravada apenas no que concerne à pena-base e ao concurso formal, razão pela qual deve ser parcialmente conhecido.<br>2. As consequências do delito foram consideradas gravíssimas (prejuízo à União Federal e à sociedade no montante de R$ 38.523.898,39) pelo Tribunal Regional, entendimento este que encontra guarida nesta Corte. Assim, não há como reduzir as penas-bases ao mínimo legal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Precedentes. (AgRg no HC n. 714.805/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).<br>3. O Tribunal a quo filiou-se ao entendimento desta Corte que permite a cumulação das causas de aumento de pena da continuidade delitiva e do concurso formal, quando em delitos fiscais, o sujeito ativo, mediante uma única ação ou omissão, sonega o pagamento de diversos tributos, reiterando a conduta por determinado período, além de concorrer para a prática do delito previsto no art. 337-A, do CP.<br>4. Conforme entendimento desta Corte, os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1º da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem. (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).<br>5. No caso, tendo os réus suprimido e reduzido o IRPJ, a CSSL, PIS e COFINS nos exercício de 1999, não há ilegalidade na aplicação do concurso formal de delitos, reconhecendo a existência de quatro crimes cometidos pelos réus enquanto donos e administradores da Mineração Lisboa LTDA. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.018.231/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023.)<br>O caso é de provimento do recurso ministerial neste ponto e fixação da existência de concurso formal de crimes.<br>II. Pedido de fixação da fração máxima de aumento para a continuidade delitiva.<br>O Tribunal de origem assim decidiu (fl. 5.248, grifei):<br>O delito foi praticado no período de janeiro de 2007 a dezembro de 2010, em continuidade delitiva. Contudo, o percentual de 2/3 (dois terços) é elevado, motivo pelo qual reduzo-o para 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.<br>O entendimento do Tribunal de que não é possível o aumento de pena pela continuidade delitiva com base na quantidade de crimes é frontalmente contrária à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que "a apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3" (AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>P ara demonstração da jurisprudência pacífica deste STJ, segue julgado:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 217-A DO CP. ABSOLVIÇÃO. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA APLICADA NO PATAMAR DE 1/5. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime do artigo 217-A do Código Penal, em continuidade delitiva. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento de crime único, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes.<br>3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.<br>Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o acusado o sentenciado levava a criança para local ermo, uma casa abandonada, para a prática delitiva, fundamento a aumentar a reprovabilidade da conduta.<br>4. Prosseguindo, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base do acusado Jean, exasperada em razão da culpabilidade, elencando o fato do envolvido ter se aproveitado de sua relação de parentesco e confiança com a vítima para a realização do crime em análise, o que demonstra uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado.<br>5. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Precedentes.<br>6. No caso, ficou consignado, quanto ao número de crimes, que "foram praticadas em número superior a duas vezes" (e-STJ fl. 360), ou seja, no mínimo três vezes, não havendo ilegalidade na aplicação do patamar de aumento de 1/5, como feito pela Corte de origem.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.810.272/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 21/5/2025.)<br>Não há razão para afastar aludida proporcionalidade por se tratar de crime de apropriação indébita tributária ou de sonegação de contribuição previdenciária, que também se submetem à jurisprudência supra, devendo ser apurada a quantidade de crimes a partir da quantidade de competências mensais em que ocorridas as apropriações e sonegações.<br>A conferir:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. INFRAÇÃO A CADA APURAÇÃO MENSAL. FRAÇÃO DE 2/3. CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS AUTÔNOMAS. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A insurgência relativa à ausência de comprovação da constituição definitiva do crédito tributário, na hipótese dos autos, é inadmissível por demandar revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n.7 do STJ.<br>2. A discussão sobre a ausência de comprovação do dolo nas condutas imputadas ao acusado também implicaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo entendimento explicitado na Súmula n. 7 do STJ.<br>3. A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3.<br>4. As condutas foram praticadas de forma autônoma - para cada um dos crimes foram empregadas ações distintas -, a ensejar o reconhecimento do concurso material.<br>5.Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>Tendo sido a quantidade de competências mensais manifestamente superior a sete, conforme reconhecido pelo acórdão recorrido, de rigor a aplicação da fração máxima de aumento, 2/3 e deve ser provido o recurso ministerial nesta parte.<br>III - Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, estabeleço a existência de concurso formal entre os crimes previstos nos arts. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 e 337-A, inciso I, do Código Penal, e fixo a fração de 2/3 de aumento pela continuidade delitiva, devendo a adequação das penas ser feita pelo juízo da execução.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA