DECISÃO<br>HELENO SÉRGIO BARAZETTI apresenta recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Criminal n. 010776-38.2023.4.04.7107.<br>O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática dos crimes do art. 337-A, I, do Código Penal, e do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, na forma dos arts. 70 e 71 do Código Penal, às penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 5 salários mínimos, em valor vigente à época do efetivo pagamento, e 192 dias-multa, cada qual no valor de 1/15 do salário mínimo vigentes em 04/2009 atualizado monetariamente até o efetivo pagamento.<br>No recurso especial, o recorrente indicou violação dos arts. 109, III, e 115, do Código Penal, 41, 315, §2º, III, 599 e 619, do Código de Processo Penal. Defendeu a) a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva pela penas máxima em abstrato, ocorrida entre a data do crime e a data de recebimento da denúncia, considerando a redução pela metade do prazo por ter o recorrente mais de 70 anos de idade na data da sentença condenatória; b) inépcia da denúncia, que se baseou apenas na condição formal de sócio de HELENO para incriminá-lo, sem descrever qualquer conduta criminosa; c) ausência de provas suficientes para a condenação, especificamente no que concerne à autoria e ao dolo, vez que não restou demonstrado que o recorrente administrava efetivamente as questões tributárias da sociedade, omitindo-se o acórdão na análise de provas relevantes.<br>Requereu seja o presente recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido.<br>Apresentadas as contrarrazões, veio o recurso a esta Corte e o Ministério Público Federal opinou pelo seu desprovimento (fls. 526-536).<br>Decido.<br>I - Prescrição da Pretensão Punitiva<br>O Tribunal de origem assim fundamentou a negativa de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (fl. 437, grifei):<br> .. <br>Inexistindo recurso ministerial, resta transitada em julgado a decisão para a acusação, de tal sorte que a pena privativa de liberdade aplicada já pode nortear os fins prescricionais, consoante disposto no artigo 110, §1º, do Código Penal.<br>Desconsiderando-se o incremento relativo à continuidade delitiva (enunciado sumular nº 497 do Supremo Tribunal Federal), foram aplicadas a HELENO duas penas privativas de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, atraindo o prazo prescricional reduzido, em razão de o réu ser septuagenário, de 02 (dois) anos, na forma dos artigos 109, inciso IV, e 115 do Código Penal. A MARCELO, foram aplicadas duas reprimendas de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, culminando no prazo prescricional de 08 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Estatuto Repressivo.<br>Conforme explanado no voto condutor do acórdão, por se tratarem de crimes materiais, o lançamento definitivo do débito constitui elemento dos tipos do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137 e do artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, sendo imprescindível para a configuração dos delitos. Tal entendimento foi objeto do enunciado sumular nº 24 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:<br>Súmula Vinculante nº 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.<br>Os fatos foram praticados em 04/08/2021, data da constituição definitiva do crédito tributário (IPL nº 5003346-69.2022.4.04.7107, evento 1, NOT_CRIME22, p. 25), enquanto a denúncia restou recebida em 30/06/2023 (feito originário, evento 3, DESPADEC1) e a sentença penal condenatória foi publicada em 11/06/2024 (feito originário, evento 87, SENT1).<br>Tendo os delitos sido consumado após o advento da Lei nº 12.234/2010, de 05/05/2010, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, não pode ter como termo inicial data anterior à da denúncia.<br>Assim, não transcorrido o lapso extintivo entre os marcos interruptivos, não há falar em prescrição da pretensão punitiva.<br>A inteligência adotada pelo acórdão recorrido compatibiliza-se com a jurisprudência da 3ª Seção desta Corte Superior, que entende de forma pacífica que a Súmula Vinculante n. 24 do STF tem aplicação retroativa no ponto em que, mesmo para sonegações fiscais anteriores, faz o prazo de prescrição da pretensão punitiva penal ser iniciado apenas após a constituição definitiva do crédito tributário sonegado.<br>Por todos, colacionam-se os seguintes julgados:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ANTERIOR À EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO CONSAGRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.<br>I - Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência tem como finalidade precípua a uniformização de teses jurídicas divergentes, aplicadas dentro de um mesmo contexto.<br>II - A análise da prescrição dos crimes materiais contra a ordem tributária deve se dar à luz da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". Desse modo, nos termos do art. 111, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva somente tem seu início com a constituição definitiva do crédito, momento em que se consuma o delito.<br>III - Constituindo a súmula vinculante n. 24 mera consolidação de remansosa interpretação judicial, tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição. Precedentes IV - Não transcorrido o lapso prescricional entre a constituição definitiva do crédito e o recebimento da denúncia, ou entre esta e a prolação de sentença condenatória, impõe-se a reforma do julgado que a declara consumada, com a consequente devolução dos autos à respectiva Turma para apreciação das demais teses recursais levantadas.<br>Embargos de divergência providos.<br>(EREsp n. 1.318.662/PR, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe de 4/12/2018.)<br>AGRAVOS REGIMENTAIS NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. APLICABILIDADE DE FATOS PRATICADOS ANTERIORMENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVOS<br>IMPROVIDOS. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicabilidade do entendimento consolidado na Súmula Vinculante 24/STF aos fatos praticados anteriormente à sua edição, por se tratar de mera consolidação de interpretação da lei.<br>2. Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação em relação à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal.<br>3. Tal entendimento foi reafirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento no AgRg no HC 435.092/SP.<br>4. Agravos regimentais improvidos.<br>(AgRg nos EREsp n. 1.699.768/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 13/3/2019, DJe de 20/3/2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULAS N. 284/STF E 518/STJ. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Em relação à tese de atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância, verifica-se a deficiência das razões recursais, pois o dispositivo apontado não contém comando normativo suficiente para embasar o pedido e reformar os fundamentos do acórdão recorrido. Dessa forma, incide o óbice da Súmula n. 284/STF.<br>2. Ademais, aplica-se o entendimento consolidado na Súmula n. 518/STJ: "Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula."<br>3. O acórdão proferido pela Corte local deu-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior acerca do tema, no sentido da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 24 a fatos ocorridos anteriormente à sua edição, de maneira que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a do recebimento da denúncia, não transcorreu o lapso temporal pertinente ao reconhecimento da alegada prescrição da pretensão punitiva.<br>4 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.035.334/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)<br>Rejeitada, pois, a prejudicial de prescrição.<br>II - Inépcia da denúncia<br>Segue trecho da denúncia que descreveu as condutas do recorrente (fls. 05-06, grifei):<br>No período compreendido entre as competências 04/2009 a 04/2010, HELENO SÉRGIO BARAZETTI e MARCELO SILVESTRE FIORESE, reduziram tributos, mediante prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, informando indevidamente em GFIP ser optante pelo sistema SIMPLES, quando a empresa havia sido excluída de tal sistemática de pagamentos a partir de 1º.01.2009, sendo apurado o crédito tributário de R$ 16.040,36 (dezesseis mil e quarenta reais e trinta e seis centavos).<br>De acordo com as informações contidas na Representação Fiscal Para Fins Penais nº 11020-720.801/2014-7, durante processo de fiscalização da empresa MEGLIO COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA, CNPJ: 01.092.880/0001-36, a empresa foi optante do SIMPLES NACIONAL no período entre 1º.07.2007 a 31.12.2008, tendo sido excluída de tal sistemática de pagamentos a partir de 1º.01.2009, por possuir débitos perante a fazenda federal. Porém, mesmo após ser excluída do programa SIMPLES NACIONAL, continuou a declarar-se em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social - GFIP, como optante pelo regime simplificado, prestando, assim, declarações falsas as autoridades fazendárias.<br>Oficiado à Fazenda Nacional, esta informou que a dívida referente à RFFP nº 11020-720.801/2014-7 da empresa MEGLIO COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA, CNPJ: 01.092.880/0001-36, se encontra ativa e em cobrança. Não havendo informações de parcelamentos ou pagamentos (Evento 5, OFIC2).<br>Intimado a prestar esclarecimento, MARCELO SILVESTRE FIORESE informou que foi sócio da empresa até o ano de 2008, permanecendo sendo sócio da empresa após essa data apenas em seus documentos (Evento 11, DECL4).<br>HELENO SÉRGIO BARAZETTI informou que não participava da administração da empresa e que o responsável era MARCELO SILVESTRE FIORESE (Evento 11, DECL2).<br>Já as declarações de ARAGUARY MARQUES ROSA, técnico de contabilidade que prestou serviços para a empresa MEGLIO COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA, confirmam que tanto HELENO quanto MARCELO eram administradores da empresa e tinham ciência do ilícito que estava sendo cometido (Evento 13, DECL4).<br>Deste modo, HELENO SÉRGIO BARAZETTI e MARCELO SILVESTRE FIORESE, na qualidade sócios administradores da empresa MEGLIO COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA, prestaram declarações falsas às autoridades fazendárias, informando indevidamente em GFIP ser optante pelo sistema SIMPLES, quando a empresa havia sido excluída de tal sistemática de pagamentos a partir de 1.01.2009.<br>2.2 No período compreendido entre as competências 04/2009 a 04/2010, HELENO SÉRGIO BARAZETTI e MARCELO SILVESTRE FIORESE omitiram contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa, referentes a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social - GFIP, sendo apurado o crédito tributário de R$ 87.170,08 (oitenta e sete mil, cento e setenta reais e oito centavos).<br>Importante destacar que, com a prolação de sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (a denotar, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da peça inaugural.<br>Vale dizer, se houve sentença, é porque já houve prévia e ampla dilação probatória, em que foi devidamente aferida a presença de justa causa para a condenação do recorrente.<br>III - Autoria e dolo<br>O acórdão recorrido, nessa parte, ratificou as conclusões da sentença condenatória.<br>E a sentença condenatória, ao contrário do que afirma o recorrente, não se omitiu nas análise das provas que indicariam sua inocência, o que fez, na verdade, foi cotejar tais provas com as demais provas colhidas e, valorando-as em conjunto, concluir pela certeza de autoria e dolo.<br>Segue trecho da sentença condenatória (fls. 376-382, grifei):<br>No caso dos autos, os acusados Heleno e Marcelo negam a autoria delitiva e o dolo.<br> .. <br>Os réus, conforme se verifica, imputam um ao outro a responsabilidade pela administração da empresa na época dos fatos. Enquanto Marcelo sustenta que havia se retirado de fato da empresa nos anos de 2005-2006, deixando a partir de então de exercer qualquer atividade relacionada à direção do negócio, o acusado Heleno afirma que Marcelo atuou ativamente na empresa, comparecendo diariamente e administrando o negócio até 2014-2015.<br>Além disso, Heleno argumenta que, durante todo o período em que atuou na empresa, suas atividades restringiam-se à execução das tarefas relacionadas à oficina, e não aquelas relacionadas às questões administrativas, notadamente as financeiras, contábeis e fiscais, que ficavam a cargo exclusivamente dos sócios Marcelo e Larri.<br>Marcelo, a seu turno, acrescenta que todas as decisões do período em que atuou na administração da sociedade eram tomadas segundo as orientações do contador, Araguary, a quem confiavam as questões fiscais, na medida em que os sócios não tinham conhecimento tributário.<br>Em que pese as alegações defensivas, entretanto, a prova colacionada ao feito é suficiente para assentar que tanto Marcelo quanto Heleno exerciam poderes de administração da sociedade no período descrito na denúncia e, nessa condição, lhes cabia decidir sobre a adoção ou não do procedimento que culminou na sonegação das contribuições previdenciárias e devidas a terceiros.<br>Com efeito, de acordo com Sexta Alteração de Contrato Social e Consolidação da empresa Méglio Comércio de Automóveis, registrada em 02/09/2008, a administração da sociedade, à época dos fatos, era exercida em conjunto ou separadamente pelos sócios Heleno Sérgio Barazetti e/ou Marcelo Silvestre Fiorese (processo 5003346-69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME5, p. 14-17), situação que perdurou até meados de 2010, quando passou a ser administrada isoladamente por Marcelo, consoante Oitava Alteração e Consolidação, registrada em 30/07/2010 (p. 22-24).<br>A defesa de Heleno, no intuito de comprovar a alegação de que o acusado não realizava atos de gestão da empresa e não participava das decisões administrativas, arrolou como testemunhas os funcionários Alex Gazola e Antônio Orlandi.<br> .. <br>Extrai-se dos depoimentos que as atividades desempenhadas por Heleno na empresa eram eminentemente relacionadas ao atendimento de clientes na oficina, gerenciamento de mecânicos e de peças, na "parte de baixo da empresa", enquanto Marcelo, juntamente com o também sócio Larri, atuava no escritório, que ficava "em cima", e seria o responsável pela administração financeira do negócio.<br>Entretanto, há que se ter em conta que, apesar de desempenhar suas atividades rotineiras na área comercial e técnica da empresa, atendendo clientes, realizando orçamentos e coordenando as ações dos mecânicos e a entrada e saída de peças, não é possível afastar, pelas declarações dos funcionários acima citados, a efetiva participação de Heleno nas decisões administrativas da empresa, na medida em que estas certamente não eram tomadas em meio aos trabalhos desenvolvidos na oficina mecânica - setor no qual atuavam Alex e Antônio -, mas sim em reuniões entre os sócios à época dos fatos e o contador responsável pela escrituração contábil e fiscal.<br>Assim, para o fim de melhor compreender acerca do efetivo exercício de atos de gestão pelos réus, elucidativo é o depoimento da testemunha Araguary Marques da Rosa, contador da empresa na época dos fatos, que em Juízo declarou:<br> .. <br>Do depoimento prestado por Araguary depreende-se, com a certeza necessária, que o acusado Heleno Barazetti participava ativamente da administração do negócio, sendo o responsável por, na condição de sócio-administrador, receber e assinar alertas emitidos pelo contador sobre a situação fiscal da empresa e emitir ordens e fornecer documentos ao contador, circunstâncias que enfraquecem sobremaneira a alegação de que não se envolvia na administração do negócio, conquanto figurasse no quadro social como sócio-administrador.<br>O depoimento de Larri Antonio Barazetti em sede policial, que também figurou como sócio- administrador da pessoa jurídica em período anterior aos fatos e foi citado pelas testemunhas e pelos réus, corrobora a participação de Heleno na administração do negócio (processo 5003346- 69.2022.4.04.7107/RS, evento 18, CERTEPF4):<br> .. <br>Em que pese a controvérsia quanto à participação de Marcelo na administração da empresa no período contemporâneo aos fatos, os elementos constantes do Processo Administrativo Fiscal corroboram o quanto previsto no contrato social vigente de 2008 a 2010: que os acusados Heleno Barazetti e Marcelo Fiorese exerciam a administração da sociedade, em conjunto ou separadamente.<br>Nesse sentido, cito exemplificativamente os seguintes elementos: (i) Marcelo assinou, em nome da empresa Méglio, as notificações dos autos de infração no processo administrativo fiscal, no ano de 2014, bem como os esclarecimentos prestados à Receita Federal em 07/01/2014 (processo 5003346- 69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME3, p. 25, 40 e 75); (ii) Heleno assinou em 17/06/2011 pela empresa Méglio o alerta da existência de parcelas em atraso relativas ao parcelamento do Simples Nacional, as informações prestadas à Receita Federal em 27/02/2014 (processo 5003346- 69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME3, p. 75 e 78), bem como o Termo de Intimação Fiscal do PAF 1010600.2013.00667, em 21/02/2014 (processo 5003346-69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME5, p. 11-12), e o recebimento de guias de parcelamento do Simples Nacional em 01/11/2011 (processo 5003346-69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME8, p. 8).<br>Confrontando tais elementos com os depoimentos prestados, por um lado Marcelo, apesar de ter declarado que assinou documentos pela empresa Méglio três ou quatro vezes após sua suposta saída em 2006, atuou ativamente na representação da empresa na defesa administrativa promovida perante a Receita Federal, sendo, inclusive, o responsável por receber as notificações do auto de infração e assinar justificativas. Heleno, por sua vez, apesar de declarar que suas atividades restringiam-se às tarefas técnicas da mecânica, assinou em 2011, quando sequer constava no contrato social da empresa, os avisos de inadimplemento do parcelamento que garantia a permanência da empresa no SIMPLES NACIONAL e o recebimento das guias de parcelamento, bem como respondeu, no curso do procedimento fiscal, as informações acerca do objeto social da empresa no período fiscalizado.<br>Apesar de não serem contemporâneos ao período fiscalizado, os atos praticados acima citados demonstram, a toda evidência, que Marcelo e Heleno sempre atuaram à frente da administração da empresa Méglio, praticando atos reservados aos gestores, independentemente de figurarem ou não como sócios-administradores no quadro social.<br>O dolo, por sua vez, é evidente, uma vez que os administradores da empresa eram orientados e notificados pelo escritório contábil acerca de parcelas em atraso que poderiam ensejar a rescisão do parcelamento e, por conseguinte, a exclusão do SIMPLES, conforme comprova o extrato do parcelamento datado de 10/08/2009 (processo 5003346-69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME8, p. 10).<br>Entretanto, cientes das consequências do inadimplemento, optaram não só por continuar prestando a informação falsa nas GFI Ps, na alegada expectativa de que a exclusão do SIMPLES poderia ser revertida, como também, após tomarem conhecimento do indeferimento da impugnação, deixaram de retificar as guias com informações falsas anteriormente enviadas de, assim, recolher as diferenças devidas.<br>Além disso, a ciência da ilicitude e o dolo de reduzir as contribuições são comprovados pelas Declarações de IRPJ dos anos-calendário 2009 e 2010, entregues respectivamente em 28/06/2010 e 22/06/2011, nas quais a empresa se declarou como optante da forma de tributação lucro presumido no período fiscalizado (processo 5003346-69.2022.4.04.7107/RS, evento 1, NOT_CRIME3, p. 71), diferentemente do que declarava nas GFIPS, o que comprova que, ao menos naquela época, era conhecedora de sua exclusão do sistema de tributação simplificado.<br>Verifica-se que foram apresentados fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para afirmar a suficiência do padrão probatório para a condenação do réu.<br>Assim, rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA