DECISÃO<br>NILSON DE ALMEIDA SIMIS e NICKOLAS RHOMERO SIMIS alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Apelação Criminal n. 0018912-43.2016.8.08.0048.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º, do Código Penal - com reconhecimento, em grau recursal, da inconstitucionalidade da respectiva sanção penal e aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.434/2006 -, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.<br>Pretende a defesa, em síntese: a) a nulidade do procedimento por inversão da ordem do interrogatório; b) o reconhecimento de ausência de provas válidas para justificar a condenação de Nickolas Rhomero Simis; c) a necessidade de aplicação da causa especial de redução de pena e da fixação da pena-base no mínimo legal ou, subsidiariamente, sua diminuição.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer pela denegação da ordem (fl. 1.301-1.307).<br>Decido.<br>I. Da nulidade do interrogatório<br>Sustenta a defesa a nulidade da inversão da ordem do interrogatório dos pacientes.<br>Sobre o tema, assim se pronunciou o Tribunal de origem (fls. 1.058-1.082):<br> .. <br>Malgrado isso, destaco que para o reconhecimento da nulidade, além de ser indispensável a demonstração de prejuízo ocasionado ao réu advindo do ato, consoante dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, é imprescindível que o suposto vicio seja alegado em momento oportuno, in casu, na ocasião da realização da audiência de instrução e julgamento.<br>Na situação em análise, os advogados não manifestaram qualquer inconformismo com o rito adotado no curso da instrução criminal em primeira instância, de modo que a matéria está consumada pela preclusão, conforme entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Infere-se do acórdão, pois, inexistência de nulidade.<br>O STJ firmou a seguinte tese no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.114: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu" (grifei).<br>No caso, a Corte de origem consignou a preclusão da matéria, visto que a defesa não se insurgiu contra a inversão do interrogatório no momento processual oportuno.<br>Ademais, verifico que a defesa não comprovou efetivo prejuízo, ou seja, como a inversão da ordem dos depoimentos, concretamente, impossibilitou o exercício de defesa do paciente, mormente ao se considerar que a condenação foi baseada em todo um conjunto fático-probatório e não, simplesmente, na referida entrega dos medicamentos.<br>Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte.<br>Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca.<br>Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato.<br>A propósito:<br> .. <br>3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020)<br> .. <br>2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020)<br>Feitas essas ponderações, não verifico ilegalidade na decisão combatida, especialmente em razão da preclusão da matéria, tampouco efetivo prejuízo à defesa, razão pela qual é inviável o reconhecimento da pretendida nulidade.<br>II. Existência de provas para a condenação<br>A defesa aduz, na sequência, a inexistência de provas válidas a permitir a condenação do paciente Nickolas Rhomero Simis.<br>Sobre o mérito, assim concluiu o Tribunal local (fls. 1.058-1.082):<br> .. <br>Dos excertos anteriores, bem como dos demais elementos dos autos, é possível depreender que os acusados manipulavam, tinham em depósito para venda e realizavam a própria venda de produtos destinados a fins medicinais.<br>Apesar da tentativa de eximir a responsabilidade do acusado NICKOLAS, sob a argumentação de que a sua participação se resumiu à criação dos sítios eletrônicos e e-mails para que o corréu NILSON realizasse a venda dos produtos, entendo que tal tentativa não merece prosperar.<br>Nesse sentido, as provas dos autos são claras em demonstrar que ambos os réus tiveram participação direta na empreitada criminosa, sendo comprovado pelos documentos acostados e pelos depoimentos prestados pelos Policiais Civis que o acusado NICKOLAS era responsável pela contabilidade, manutenção dos sítios eletrônicos, bem como, em algumas situações, pela entrega dos remédios aos compradores.<br>Inclusive, perante a Autoridade Policial, às fls. 41/46, o acusado NILSON declarou com clareza a participação do seu filho, o corréu NICKOLAS.<br> .. <br>Às fls. 50/54, a corroborar as demais provas dos autos, o acusado NICKOLAS afirmou que participava ativamente do comércio ilegal:<br> .. <br>Desse modo, além de confirmar a participação do acusado NICKOLA na empreitada criminosa, ambos os réus, perante a Autoridade Policial, forneceram detalhes da atuação criminosa, as quais foram corroboradas durante a instrução criminal.<br> .. <br>Infere-se do acórdão combatido que as instâncias ordinárias consignaram provas concretas sobre a materialidade delitiva e a autoria dos pacientes no crime, de modo que é impossível, por meio da cognição estreita desta via do habeas corpus, reanalisar todo o conjunto probatório produzido para se concluir em sentido diverso.<br>Em tempo, as instâncias ordinárias destacaram a existência de denúncia da ANVISA acerca da venda de medicamentos tarja preta sem receita em determinado site, com a respectiva identificação dos envolvidos, o que resultou no cumprimento de mandado de busca e apreensão. Ressaltaram a participação dos denunciados e, em relação ao paciente Nickolas, a atuação de forma a realizar a contabilidade e o desenvolvimento do site. Ainda, registraram a própria declaração dos réus, os quais confirmaram a atuação de Nickolas especialmente no desenvolvimento do site para a venda dos medicamentos. Por fim, concluíram que os elementos colhidos na fase inquisitorial, aliados à prova judicializada, permitem o juízo condenatório formulado.<br>Nota-se, então, que a decisão condenatória foi proferida com base em contexto fático-probatório complexo e diverso, com amplo respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, e que inexiste comprovação da manifesta ilegalidade apta a ensejar, por meio deste habeas corpus, a absolvição do paciente.<br>III. Dosimetria<br>Por fim, sustenta a defesa erro na aplicação da pena e a necessidade de se reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da LAD e, também, a aplicação de pena mais branda.<br>Sobre a dosimetria, assim se manifestou a Corte revisora (fls. 1.058-1.082):<br> .. <br>Destaco que os apelantes não fazem jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão da grande quantidade de medicamentos apreendidos na abordagem (art. 42 da norma), demonstrando exercerem a atividade ilícita como meio de vida e sustento. Desta feita, restou comprovado no apartado que os acusados dedicavam-se à atividade criminosa, inclusive remetendo os medicamentos para outros Estados da Federação.<br>O crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 possui pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias multa.<br>Passo à análise da dosimetria da pena do réu N.D.A.S., primeiro recorrente, na forma dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal e art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.<br>A culpabilidade do acusado extrapola a reprovabilidade ínsita ao tipo penal, pois juntamente com seu filho promoveu uma organização altamente estruturada em sua residência, possuindo equipamentos e sites eletrônicos desenvolvidos para venda dos medicamentos. Trata-se em verdade de uma estrutura comercial elaborada para sustento da família; os antecedentes são imaculados; inexistem dados nos autos para aferir acerca da conduta social e da personalidade do acusado; os motivos do crime são ínsitos ao tipo penal, consistente na aquisição de lucro com a venda dos remédios, não merecendo majoração da pena; as circunstâncias do delito são extremamente graves, pois os acusados realizavam a entrega dos produtos para outros Estados da Federação, devendo ser reconhecido o alto grau de periculosidade da conduta do apelante; as consequências do crime também são muito graves, pois consoante confissão judicial dos acusados, a venda dos medicamentos foi procedida por aproximadamente 01 (um) ano e 06 (seis) meses, colocando em risco por largo espaço de tempo a saúde daqueles que ingeriam os produtos desconhecendo de sua procedência ilícita; o comportamento das vítimas em nada colaborou para a empreitada criminosa.<br>Pendendo em face do acusado três circunstâncias judiciais negativas (art. 59,  ), fixo a pena base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 890 (oitocentos e noventa) dias-multa.<br>Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), pelo que estabeleço a pena intermediária, ante a inexistência de agravantes (art. 68, CP), em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 742 (setecentos e quarenta e dois) dias multa.<br>Inexistem causas de diminuição e aumento de pena a serem aplicadas, pelo que estabeleço a reprimenda acima como definitiva.<br>Quanto à dosimetria do réu N.R.S., segundo recorrente, na análise do art. 59 do Código Penal e art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, verifico que a culpabilidade do acusado extrapola a reprovabilidade ínsita ao tipo penal, pois juntamente com seu pai promoveu uma organização altamente estruturada em sua residência, possuindo equipamentos e sites eletrônicos desenvolvidos para venda dos medicamentos. Trata-se em verdade de uma estrutura comercial elaborada para sustento da família; os antecedentes são imaculados; inexistem dados nos autos para aferir acerca da conduta social e da personalidade do acusado; os motivos do crime são ínsitos ao tipo penal, consistente na aquisição de lucro com a venda dos medicamentos, não merecendo majoração da pena; as circunstâncias do delito são extremamente graves, pois os acusados realizavam a entrega dos remédios para outros estados da federação, devendo ser reconhecido o alto grau de periculosidade da conduta do apelante; as consequências do crime também são muito graves, pois consoante confissão judicial dos acusados, a venda dos medicamentos foi procedida por aproximadamente 01 (um) ano e 06 (seis) meses, colocando em risco por largo espaço de tempo a saúde daqueles que ingeriam os produtos desconhecendo de sua procedência ilícita; o comportamento das vítimas em nada colaborou para a empreitada criminosa.<br>Pendendo em face do acusado três circunstâncias judiciais negativas (art. 59, CP), fixo a pena base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 890 (oitocentos e noventa) dias multa.<br>Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP)., pelo que estabeleço a pena intermediária, ante a inexistência de agravantes (art. 68, CP), em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 742 (setecentos e quarenta e dois) dias multa.<br>Inexistem causas de diminuição e aumento de pena a serem aplicadas, pelo que estabeleço a reprimenda acima como definitiva.<br> .. <br>Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015).<br>Ademais, faço o registro de que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 6/5/2015).<br>No caso dos autos, conforme se infere do acórdão acima destacado, a pena-base dos pacientes foi elevada por três vetoriais negativas.<br>Em relação à culpabilidade, destacou-se a organização entre os denunciados altamente estruturada na residência, para sustento da família, com equipamentos e sites eletrônicos desenvolvidos para a venda de medicamentos. No que se refere às circunstâncias do crime, ressaltou-se a entrega dos produtos para outros Estados da Federação e o alto grau de periculosidade da conduta dos agentes. Por fim, sublinhou-se a gravidade das consequências da infração, especialmente pelo longo período da prática criminosa.<br>Com efeito, os fundamentos empregados estão embasados em dados concretos e não configuram bis in idem, ao revés, extrapolam a conduta típica e, por consequência, justificam a exasperação da pena-base.<br>No que tange à negativa de reconhecimento da causa de diminuição, observo que a Corte revisora afastou sua aplicação com base em elementos concretos e idôneos nos autos, notadamente em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa. Há, pois, fundamento concreto para a não incidência da minorante.<br>Ainda, não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade, visto que o Tribunal de origem justificou a exasperação da pena-base conforme fundamentos supra e aplicou critério razoável à pena abstratamente prevista.<br>Por fim, inexiste ofensa ao princípio da proibição da reformatio in pejus, haja vista que a condenação em primeira instância foi de 11 anos, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, enquanto o Tribunal de origem diminuiu a reprimenda dos pacientes par a 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.<br>Diante das circunstâncias concretas e específicas destacadas pelas instâncias ordinárias, não verifico flagrante ilegalidade ou teratologia da dosimetria. Logo, impõe-se a manutenção do acórdão impugnado.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA