DECISÃO<br>CRISTIANO FERRAZ DE PAULA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5059353-23.2020.8.21.0001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 157, § 2º, II e V, e § 2º-B e 329, caput, todos do CP. O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a pena do roubo em 14 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado, e deu provimento ao recurso ministerial, somente para fixar a pena do crime do art. 329 em 3 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.<br>Neste especial, a defesa afirma a negativa de vigência ao art. 157, §§ 2º-A, I, e 2º-B, do Código Penal, pois não se tratando de arma de fogo de uso restrito ou proibido, cujo emprego enseja a aplicação da majorante mais gravosa, qual seja, pena em dobro, o emprego de arma de fogo de uso permitido deve redundar na aplicação da majorante prevista no §2-A, inciso I, isto é, dois terços".<br>Aduz que inexiste equiparação legal da arma de fogo de uso restrito e da arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida no Código Penal, sendo realizada apenas na tipificação do crime disposto na Lei n. 10.826/2003.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso a fim de readequar a pena imposta ao crime de roubo.<br>Decido.<br>Inicialmente, verifico presentes os requisitos de admissibilidade do recurso especial, sobretudo a tempestividade e o prequestionamento.<br>A sentença condenatória, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal do Foro Central de Porto Alegre, no que interessa, contou com esta fundamentação (fls. 636-655):<br> .. <br>1) CRISTIANO FERRAZ DE PAULA<br>1.1) Roubo praticado contra vítima Ednilson:<br>Analiso, em primeiro lugar, as circunstâncias judiciais. A culpabilidade afigura-se em grau ordinário. O acusado registra duas condenações definitivas por crimes anteriores, sendo que utilizarei uma delas como antecedentes criminais (008/2.14.0010610-1) enquanto a outra será considerada para fins de reincidência, na próxima fase de cálculo da pena. A conduta social não restou abonada, o que não lhe prejudica. Não há elementos acerca da personalidade. Os motivos determinantes dos delitos são inerentes a norma penal, consubstanciado no lucro fácil, ainda que ilícito, à custa dos patrimônios alheios. No que se refere às circunstâncias, o delito foi praticado em concurso de agentes e com restrição de liberdade, conduta que revela maior periculosidade concreta da ação, o que deve ser levado em consideração nesta fase de cálculo da pena, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. As consequências não transbordam o tolerável do tipo. A vítima não teve conduta capaz de oportunizar o crime. Com supedâneo nas circunstâncias judiciais acima analisadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em cinco anos de reclusão, exasperada em virtude dos vetores negativos "antecedentes" e "circunstâncias". Tem incidência a agravante da reincidência, pois o réu ostenta outra condenação definitiva (001/2.15.0042537-9), razão pela qual aumento a pena em dez meses. Ausentes atenuantes, torno provisória a pena em cinco anos e dez meses de reclusão. Ante a presença da majorante do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 157, §2º-B, do CP), a pena deve ser aplicada em dobro, totalizando onze anos e oito meses de reclusão, a qual torno definitiva. Fixo a pena de multa, em consonância com as circunstâncias judiciais acima e a situação econômica do réu, em quatorze dias-multa na proporção 1/30 do salário mínimo nacional para cada dia-multa, tudo com base nos artigos 49 e 60, do Código Penal.<br>1.2) Roubo praticado contra vítima Ronaldo:<br>Analiso, em primeiro lugar, as circunstâncias judiciais. A culpabilidade afigura-se em grau ordinário. O acusado registra duas condenações definitivas por crimes anteriores, sendo que utilizarei uma delas como antecedentes criminais (008/2.14.0010610-1) enquanto a outra será considerada para fins de reincidência, na próxima fase de cálculo da pena. A conduta social não restou abonada, o que não lhe prejudica. Não há elementos acerca da personalidade. Os motivos determinantes dos delitos são inerentes a norma penal, consubstanciado no lucro fácil, ainda que ilícito, à custa dos patrimônios alheios. No que se refere às circunstâncias, o delito foi praticado em concurso de agentes e com restrição de liberdade, conduta que revela maior periculosidade concreta da ação, o que deve ser levado em consideração nesta fase de cálculo da pena, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. As consequências não transbordam o tolerável do tipo. A vítima não teve conduta capaz de oportunizar o crime. Com supedâneo nas circunstâncias judiciais acima analisadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em cinco anos de reclusão, exasperada em virtude dos vetores negativos "antecedentes" e "circunstâncias". Tem incidência a agravante da reincidência, pois o réu ostenta outra condenação definitiva (001/2.15.0042537-9), razão pela qual aumento a pena em dez meses. Ausentes atenuantes, torno provisória a pena em cinco anos e dez meses de reclusão. Ante a presença da majorante do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 157, §2º-B, do CP), a pena deve ser aplicada em dobro, totalizando onze anos e oito meses de reclusão, a qual torno definitiva. Fixo a pena de multa, em consonância com as circunstâncias judiciais acima e a situação econômica do réu, em quatorze dias-multa na proporção 1/30 do salário mínimo nacional para cada dia-multa, tudo com base nos artigos 49 e 60, do Código Penal.<br>1.3) Roubo praticado contra vítima Maurício:<br>Analiso, em primeiro lugar, as circunstâncias judiciais. A culpabilidade afigura-se em grau ordinário. O acusado registra duas condenações definitivas por crimes anteriores, sendo que utilizarei uma delas como antecedentes criminais (008/2.14.0010610-1) enquanto a outra será considerada para fins de reincidência, na próxima fase de cálculo da pena. A conduta social não restou abonada, o que não lhe prejudica. Não há elementos acerca da personalidade. Os motivos determinantes dos delitos são inerentes a norma penal, consubstanciado no lucro fácil, ainda que ilícito, à custa dos patrimônios alheios. No que se refere às circunstâncias, o delito foi praticado em concurso de agentes e com restrição de liberdade, conduta que revela maior periculosidade concreta da ação, o que deve ser levado em consideração nesta fase de cálculo da pena, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal1. As consequências não transbordam o tolerável do tipo. A vítima não teve conduta capaz de oportunizar o crime. Com supedâneo nas circunstâncias judiciais acima analisadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em cinco anos de reclusão, exasperada em virtude dos vetores negativos "antecedentes" e "circunstâncias". Tem incidência a agravante da reincidência, pois o réu ostenta outra condenação definitiva (001/2.15.0042537-9), razão pela qual aumento a pena em dez meses. Ausentes atenuantes, torno provisória a pena em cinco anos e dez meses de reclusão. Ante a presença da majorante do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 157, §2º-B, do CP), a pena deve ser aplicada em dobro, totalizando onze anos e oito meses de reclusão, a qual torno definitiva. Fixo a pena de multa, em consonância com as circunstâncias judiciais acima e a situação econômica do réu, em quatorze dias-multa na proporção 1/30 do salário mínimo nacional para cada dia-multa, tudo com base nos artigos 49 e 60, do Código Penal.<br>1.4) Roubo praticado contra vítima empresa Rudder:<br>Analiso, em primeiro lugar, as circunstâncias judiciais. A culpabilidade afigura-se em grau ordinário. O acusado registra duas condenações definitivas por crimes anteriores, sendo que utilizarei uma delas como antecedentes criminais (008/2.14.0010610-1) enquanto a outra será considerada para fins de reincidência, na próxima fase de cálculo da pena. A conduta social não restou abonada, o que não lhe prejudica. Não há elementos acerca da personalidade. Os motivos determinantes dos delitos são inerentes a norma penal, consubstanciado no lucro fácil, ainda que ilícito, à custa dos patrimônios alheios. No que se refere às circunstâncias, o delito foi praticado em concurso de agentes e com restrição de liberdade, conduta que revela maior periculosidade concreta da ação, o que deve ser levado em consideração nesta fase de cálculo da pena, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal1. As consequências não transbordam o tolerável do tipo. A vítima não teve conduta capaz de oportunizar o crime. Com supedâneo nas circunstâncias judiciais acima analisadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em cinco anos de reclusão, exasperada em virtude dos vetores negativos "antecedentes" e "circunstâncias". Tem incidência a agravante da reincidência, pois o réu ostenta outra condenação definitiva (001/2.15.0042537-9), razão pela qual aumento a pena em dez meses. Ausentes atenuantes, torno provisória a pena em cinco anos e dez meses de reclusão. Ante a presença da majorante do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 157, §2º-B, do CP), a pena deve ser aplicada em dobro, totalizando onze anos e oito meses de reclusão, a qual torno definitiva. Fixo a pena de multa, em consonância com as circunstâncias judiciais acima e a situação econômica do réu, em quatorze dias-multa na proporção 1/30 do salário mínimo nacional para cada dia-multa, tudo com base nos artigos 49 e 60, do Código Penal.<br>1.5) Concurso formal:<br>Em face do concurso formal de crimes (artigo 70 do Código Penal), uma vez que o réu, mediante uma única ação, praticou roubo contra quatro vítimas2, atingindo o patrimônio destas, aumento a pena em 1/43, fixando a pena definitiva em quatorze anos e sete meses de reclusão. Em face do concurso formal de crimes e em atenção ao disposto no art. 72 do Código Penal, resulta a pena de multa em cinquenta e seis dias-multa na proporção 1/30 do salário mínimo nacional para cada dia-multa. Considerando o teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento deverá ser o fechado, não fazendo jus a regime mais brando em razão da reincidência. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade imposta por pena(s) restritiva(s) de direitos ou sursis, tendo em vista que o réu não preenche os requisitos à obtenção do primeiro benefício, previstos no art. 44 do Código Penal, tampouco os necessários à suspensão condicional da pena. Nos termos do que dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, reconheço o tempo de segregação cautelar do réu, preso preventivamente, para efeitos da detração, sem qualquer alteração nos regimes de cumprimento por força do quantum da pena.<br>O Tribunal a quo ratificou a sentença, no que nos interessa para fins de apreciação deste recurso (fls. 873-893, grifei):<br> .. <br>A majorante do emprego de arma de fogo também foi corretamente reconhecida, uma vez que as vítimas e os policiais foram categóricos em afirmar que cada um dos réus portava uma arma de fogo, as quais foram apreendidas quando da prisão em flagrante e periciadas, constatando a numeração raspada e o pleno funcionamento. Ainda, as armas foram apreendidas na posse dos réus, sendo uma com seis cartuchos intáctos e a outra com quatro cartuchos intactos e dois deflagrados. Tratando-se de arma de fogo com numeraçao suprimida, permissiva a conclusão de que trata-se de arma de uso restrito, e, portanto, incide a majorante prevista no artigo 157, §2º-B, do CP, tal como considerado pela sentença:<br> .. <br>Na terceira fase, correto o aumento da pena em dobro, considerando o expressamente disposto no art. 157, §2º-B, do CP, ficando a pena definitiva para cada um dos crimes de roubo em 11 anos e 08 meses de reclusão. Considerando o concurso formal de crimes, vai mantido o aumento da pena em 1/4, considerando que o réu atingiu patrimônio de 04 vítimas distintas. Assim, o total de pena imposta para os crimes de roubo vai mantido em 14 anos e 07 meses de reclusão.<br>Neste caso, contudo, as decisões proferidas pelas instâncias precedentes destoam daquilo já estabelecido pela jurisprudência desta Corte Superior, no que tange à equiparação, como causa de aumento do roubo, da arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida com a arma de fogo de uso restrito ou proibido, uma vez que somente esta última categoria tem previsão típica.<br>Como se observa do excerto acima transcrito, a instância de origem, valendo-se da equiparação definida pelo art. 16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2003, aplicou a majorante prevista no art. 157, § 2º-B, do CP, tendo em vista que a arma utilizada no assalto tinha numeração raspada.<br>Certo é, contudo, que a Lei n. 13.964/2019, ao incluir no tipo penal do roubo o § 2º-B sem dispor sobre as armas de fogo de uso permitido, seja com ou sem numeração suprimida, buscou justamente reprimir com maior rigor o uso das armas de uso exclusivo das forças de segurança. Aliás, esta mesma lei também equiparou a hediondo apenas o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, sem contemplar as figuras equiparadas prevista no § 1º do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, que não são consideradas hediondas (AgRg no REsp n. 1.977.120/MG, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, 6ª T., julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021).<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.º 10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.497/2017 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.964/2019. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NATUREZA HEDIONDA AFASTADA. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Os Legisladores, ao elaborarem a Lei n. 13.497/2017 - que alterou a Lei de Crimes Hediondos - quiseram conferir tratamento mais gravoso apenas ao crime de posse ou porte de arma de fogo, de acessório ou de munição de uso proibido ou restrito, não abrangendo o crime de posse ou porte de arma de fogo, de acessório ou de munição de uso permitido.<br>2. Ao pleitear a exclusão do projeto de lei dos crimes de comércio ilegal e de tráfico internacional de armas de fogo, o Relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, então Senador Edison Lobão, propôs "que apenas os crimes que envolvam a utilização de armas de fogo de uso restrito, ou seja, aquelas de uso reservado pelos agentes de segurança pública e Forças Armadas, sejam incluídos no rol dos crimes hediondos". O Relator na Câmara dos Deputados, Deputado Lincoln Portela, destacou que "aquele que adquire ou possui, clandestinamente, um fuzil, que pode chegar a custar R$ 50.000, (cinquenta mil reais), o equivalente a uns dez quilos de cocaína, tem perfil diferenciado daquele que, nas mesmas condições, tem arma de comércio permitido".<br>3. É certo que a Lei n. 13.964/2019 alterou a redação da Lei de Crimes Hediondos, de modo que, atualmente, se considera equiparado a hediondo o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003.<br>4. Embora o crime ora em análise tenha sido praticado antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019, cabe destacar que a alteração na redação da Lei de Crimes Hediondos apenas reforça o entendimento ora afirmado, no sentido da natureza não hedionda do porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.<br>5. No Relatório apresentado pelo Grupo de Trabalho destinado a analisar e debater as mudanças promovidas na Legislação Penal e Processual Penal pelos Projetos de Lei n.º 10.372/2018, n.º 10.373/2018, e n.º 882/2019 - GTPENAL, da Câmara dos Deputados, coordenado pela Deputada Federal Margarete Coelho, foi afirmada a especial gravidade da conduta de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito ou proibido, de modo que se deve "coibir mais severamente os criminosos que adquirem ou "alugam" armamento pesado  .. , ampliando consideravelmente o mercado do tráfico de armas".<br>Outrossim, ao alterar a redação do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003, com a imposição de penas diferenciadas para o posse ou porte de arma de fogo de uso restrito e de uso proibido, a Lei n. 13.964/2019 atribuiu reprovação criminal diversa a depender da classificação do armamento.<br>6. Esta Corte Superior, até o momento, afirmava que os Legisladores atribuíram reprovação criminal equivalente às condutas descritas no caput do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 e ao porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, equiparando a gravidade da ação e do resultado. Todavia, diante dos fundamentos ora apresentados, tal entendimento deve ser superado (overruling).<br>7. Corrobora a necessidade de superação a constatação de que, diante de texto legal obscuro - como é o parágrafo único do art. 1.º da Lei de Crimes Hediondos, na parte em que dispõe sobre a hediondez do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo - e de temas com repercussões relevantes, na execução penal, cabe ao Julgador adotar postura redutora de danos, em consonância com o princípio da humanidade.<br>8. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a natureza hedionda do crime de porte ou posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.<br><br>(HC n. 525.249/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)<br>Conclui-se, portanto, que o Tribunal local fez uso de analogia in malam partem para adaptar o tipo penal, o que é vedado em Direito Penal, como bem arguido pelo douto Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Queiroz. No mesmo sentido, confira-se a seguinte decisão monocrática: HC n. 765.328, ministro Ribeiro Dantas, DJe 19/9/2022.<br>Tendo em vista que já reconhecida a negativa de vigência a dispositivo de lei federal, reputo prejudicado o dissídio jurisprudencial.<br>Passo à nova dosimetria.<br>A sentença, chancelada pelo acórdão impugnado, ficou a pena do recorrente nos seguintes termos:<br> .. <br>Com supedâneo nas circunstâncias judiciais acima analisadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em cinco anos de reclusão, exasperada em virtude dos vetores negativos "antecedentes" e "circunstâncias".<br>Tem incidência a agravante da reincidência, pois o réu ostenta outra condenação definitiva (001/2.15.0042537-9), razão pela qual aumento a pena em dez meses. Ausentes atenuantes, torno provisória a pena em cinco anos e dez meses de reclusão.<br>Ante a presença da majorante do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 157, §2º-B, do CP), a pena deve ser aplicada em dobro, totalizando onze anos e oito meses de reclusão, a qual torno definitiva.<br> .. <br>1.5) Concurso formal:<br>Em face do concurso formal de crimes (artigo 70 do Código Penal), uma vez que o réu, mediante uma única ação, praticou roubo contra quatro vítimas, atingindo o patrimônio destas, aumento a pena em 1/4, fixando a pena definitiva em quatorze anos e sete meses de reclusão.<br>Em face do concurso formal de crimes e em atenção ao disposto no art. 72 do Código Penal, resulta a pena de multa em cinquenta e seis dias-multa na proporção 1/30 do salário mínimo nacional para cada dia-multa. Considerando o teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento deverá ser o fechado, não fazendo jus a regime mais brando em razão da reincidência. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade imposta por pena(s) restritiva(s) de direitos ou sursis, tendo em vista que o réu não preenche os requisitos à obtenção do primeiro benefício, previstos no art. 44 do Código Penal, tampouco os necessários à suspensão condicional da pena. Nos termos do que dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, reconheço o tempo de segregação cautelar do réu, preso preventivamente, para efeitos da detração, sem qualquer alteração nos regimes de cumprimento por força do quantum da pena.<br>Fixada a pena-base em 5 anos de reclusão, e, reconhecida a agravante da reincidência, que levou a pena a 5 anos e 10 meses de reclusão, afasto a majorante do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 157, §2º-B, do CP).<br>Em face do concurso formal de crimes (art. 70 do Código Penal), uma vez que o réu, mediante uma única ação, praticou roubo contra 4 vítimas, aumento a pena em 1/4, fixando a pena definitiva em 7 anos e 3 meses de reclusão.<br>À vista do exposto, reconheço a violação do art. 157, §§ 2º-A, I, e 2º-B, do Código Penal, e dou provimento ao recurso especial para fixar a pena em 7 anos e 3 meses de reclusão, mantida, no mais, a condenação.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA