DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra acórdão assim ementado (fl. 366):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIAS DEFENSIVA E MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIANTE DE INFORMAÇÕES ESPECÍFICAS DE QUE UM VEÍCULO ESTAVA A TRANSPORTAR DROGAS, COM A INFORMAÇÃO DO MODELO, COR E PLACAS DO CARRO, HAVIA FUNDADAS SUSPEITAS A AMPARAR A REVISTA PESSOAL E VEICULAR. CULPABILIDADE ACENTUADA, POIS O RÉU ESTAVA A TRANSPORTAR DROGAS EM UM AUTOMOTOR EM QUE TAMBÉM SE ENCONTRAVA UMA CRIANÇA. CONDUTA SOCIAL MANTIDA NEUTRA, POIS O FATO DE O RÉU RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL NÃO SE PRESTA A ELEVAR A PENA-BASE POR TAL CIRCUNSTÂNCIA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE QUE DEVE OBSERVAR A FRAÇÃO DE 1/6. É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06, ASSIM COMO DESCABE A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANDO JÁ CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BENEFÍCIO APLICADO NO PATAMAR DE 2/3. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA PARA 02 ANOS, 01 MÊS E 28 DIAS, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, ACRESCIDA DE 215 DIAS-MULTA, À RAZÃO MÍNIMA LEGAL, SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO NUMERÁRIO APREENDIDO, BEM COMO DEMONSTRADO QUE O TELEFONE CELULAR ERA UTILIZADO PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA, DE SER MANTIDO O PERDIMENTO DOS BENS EM FAVOR DA UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO RÉU, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVE PRESO.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 2 anos, 1 mês e 28 dias de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e de pagamento de 215 dias-multa.<br>Nas razões do recurso, o recorrente argumenta a negativa de vigência ao art. 59 do Código Penal, uma vez que as circunstâncias fáticas autorizariam uma fração superior à aplicada em 1/6 para cada circunstância.<br>Defende que, ao fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, o acórdão impugnado violou o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, pois desconsiderou as circunstâncias judiciais.<br>Por fim, aduz negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, haja vista o não acolhimento dos embargos declaratórios pelo Tribunal de origem.<br>Requer o provimento do recurso para exasperar a fração de aumento na primeira fase da dosimetria de pena em patamar superior a 1/6, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e, alternativamente, desconstituir o acórdão prolatado em embargos de declaração.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial, nos termos da ementa (fl. 547):<br>RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, "A" DA CF. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS 619 DO CPP, 33 E 59 DO CP. - Para que seja reconhecida a violação do art. 619 do CPP, é necessário verificar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios listados - ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão -, e que o tribunal a quo, instado a se manifestar em sede de embargos declaratórios, manteve o vício. Devido enfrentamento da matéria pelo TJ/RS. - Levando-se em conta a considerável quantidade de droga apreendida (21 tijolos de maconha e uma porção menor da mesma droga, totalizando cerca de 15 Kg), o transporte interestadual da droga, em carro onde também se encontrava uma criança, e as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de tráfico de drogas (5 a 15 anos), mostra-se desproporcional e insuficiente o aumento operado pela instância ordinária na fração mínima de 1/6. - A existência de duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente justificam a imposição de regime mais gravoso. Pelo provimento parcial do recurso, para exasperar a fração de aumento da pena-base e alterar o regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>O art. 619 do Código de Processo Penal disciplina que "aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", tendo a jurisprudência os admitido, também, para sanar eventual erro material na decisão embargada.<br>No caso, é inviável o acolhimento da pretensão recursal quanto à violação do art. 619 do Código de Processo Penal, uma vez que as questões suscitadas pelo recorrente foram apreciadas pelo Tribunal de origem, ainda que de forma contrária à pretendida pelo agravante, conforme registrado no acórdão proferido nos embargos de declaração (fls. 420-423):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO AO RECRUDESCIMENTO DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU AMBIGUIDADE NA DECISÃO EMBARGADA. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO. OS ACLARATÓRIOS NÃO SE PRESTAM À REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA POR ESTA CORTE EM SEDE RECURSAL. O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE MANIFESTAR SOBRE TODOS OS FUNDAMENTOS INVOCADOS PELAS PARTES, BASTANDO QUE DEMONSTRE SUFICIENTEMENTE AS SUAS RAZÕES DE DECIDIR. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE AFRONTA OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA A QUAISQUER DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E/OU LEGAIS. DECISUM QUE SE ENCOTRAN EM CONSONÂNCIA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.<br>Conforme consignado, não se constata nenhuma omissão no acórdão impugnado que analisou detidamente todas as questões deduzidas pelo Parquet.<br>O Tribunal de origem assim consignou (fl. 421):<br>Veja-se que a quantidade de droga já foi considerada na primeira fase da dosimetria para valorar negativamente as circunstâncias, assim como o tráfico interestadual foi considerado como majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/03.<br>De outra banda, não possui amparo legal e justificativa a adoção de regime mais gravoso ante a valoração negativa de apenas duas circunstâncias judiciais. Desse modo, não vinga a pretensão do Parquet, de agregação de efeitos infringentes aos presentes embargos, com a finalidade de recrudescer a pena privativa de liberdade e o seu regime de cumprimento".<br>Ainda, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, tampouco a rebater, um a um, todos os seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.372.869/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024; e EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.<br>Quanto à fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria da pena, no caso dos autos, não se verifica ilegalidade a ser sanada no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem, apta a ensejar o redimensionamento da pena por esta instância, tendo em vista que não se revela manifestamente desproporcional o patamar utilizado para exasperar a pena-base (1/6), em razão da negativação de duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime), as quais foram valoradas com a indicação de elementos concretos (fls. 359-365):<br>A culpabilidade, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censurabilidade do comportamento do réu. Com efeito, o fato de o réu estar transportando grande quantidade de drogas em um carro onde também se encontrava uma criança impõe maior juízo de desvalor de seu agir, pois a criança tanto pode ser um fator que poderia estar a servir como modo de dissuadir eventual abordagem policial, ou pôr em risco o próprio infante em caso de - não descartável - confronto ou fuga do local, de modo que a conduta merece, portanto, ser considerada para elevar a pena-base."<br> .. <br>3. QUANTUM DE AUMENTO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO DA DEFESA.<br>Quanto ao tema, tenho entendido que o aumento pelas circunstâncias judiciais poderá ser de, no máximo, 1/6 por cada moduladora, incidente sobre a pena mínima cominada ao tipo penal, nos termos do que tem decidido o STJ: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MEM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AMBAS AS IMPUTAÇÕES. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.  ..  Agravo regimental desprovido. AgRg no HC 674.411/SP; Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; QUINTA TURMA; DJe 25/10/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DESACATO. AUMENTO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DA USUAL FRAÇÃO DE 1/6 PARA O CRIME DE DESACATO (ANTECEDENTES) E DE 1/4 PARA O DE TRÁFICO (ANTECEDENTES E GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS). INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FRAÇÃO QUE BENEFICIOU A PACENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  ..  3. Entretanto, salienta-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. 4. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.  ..  6. Agravo regimental não provido. AgRg no HC 691.091/SP; Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; QUINTA TURMA; 19/10/2021; DJe 25/10/2021) Portanto, o aumento pelas circunstâncias judicias negativas deverá observar a fração máxima de 1/6.<br>Com efeito, o acórdão de origem não destoa do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que, "na primeira fase da dosimetria da pena, não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de exasperação para cada circunstância judicial desfavorável, seja ela de 1 /6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no REsp n. 1.951.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. OMISSÃO. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1 /8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. 3. No caso em tela, as instâncias ordinárias aplicaram a fração de 1/4 para cada vetorial negativada sem motivação suficiente. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para ajustar a dosimetria da pena.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 964.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. ART. 64, I, DO CP. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 E 68 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. CRITÉRIOS DE AUMENTO DE 1/6, 1/8, TERMO MÉDIO, OU OUTRO PATAMAR COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 910.973/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifei.)<br>No caso, o Tribunal de origem fixou a quantidade da pena em patamar que entendeu proporcional diante das circunstâncias judiciais, dentro do seu critério de discricionariedade, sendo as frações de aumento da pena-base estabelecidas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça uma garantia do réu contra o aumento exacerbado da pena sem a dev ida fundamentação.<br>No tocante ao regime inicial aplicado, verifica-se que, malgrado a pena aplicada, há elemento válido para a imposição de regime mais severo do que o aplicado no acórdão questionado, em especial a valoração negativa de circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do Código Penal). A propósito: AgRg no REsp n. 2.122.268/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024; e AgRg no HC n. 836.416/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2024.<br>Com efeito, ""a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Assim, a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição do regime intermediário, bem como veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.087.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023).<br>No ponto, destaca-se que "é cabível a imposição do regime inicial semiaberto aos condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, que sejam primários, mas com circunstâncias judiciais desfavoráveis" (AgRg no HC n. 848.045/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1º/12/2023).<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou parcial provimento ao recurso especial par a fixar o regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA