DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KEROLAYNE KLITHIA SILVA contra a decisão que inadmitiu recurso especial.<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem reduziu as penas da agravante para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa em regime inicial fechado.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta a ocorrência de violação dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 33, § 2º, e 44 do Código Penal, pugnando pelo redimensionamento da pena e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento e substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 525-540).<br>Foram apresentadas contrarrazões pelo recorrido (fls. 544-555).<br>Inadmitido o recurso na origem (fls. 558-560), adveio o presente agravo, no qual o recorrente pugna pelo conhecimento do recurso e provimento do recurso especial (fls. 565-561).<br>Apresentada contraminuta pelo agravado, na qual pugna pelo não conhecimento do recurso e, caso dele se conheça, pelo desprovimento (fls. 574-577).<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo conhecimento do agravo em recurso especial para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de assegurar o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, nos termos da seguinte ementa (fls. 591-597):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO LEGAL EM RECURSO ESPECIAL. NARCOTRÁFICO. INAPLICABILIDADE DE REDUTOR, BENESSE, "PRIVILÉGIO" E MINORANTE DE PENAS DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. EXPRESSIVAS QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (1.121,1G DE CRACK; 571,2G DE MACONHA; 80.400ML DE TRICLOROETILENO; E 813,7G DE COCAÍNA). PRETENSÃO DE REEXAME DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A IMPLICAR DEDICAÇÃO DE CORRÉ APENADA A ATIVIDADES ILÍCITAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE COM PENA MENOR DO QUE 8 ANOS DE RECLUSÃO, PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. PARECER POR CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA CONHECER E PROVER EM PARTE O RECURSO ESPECIAL PARA ASSEGURAR À RÉ/RECORRENTE REGIME INICIAL SEMIABERTO.<br>É o relatório.<br>De início, observa-se que o Tribunal de origem manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, diminuindo a pena inicialmente aplicada em decisão devidamente fundamentada, na qual assentou de forma clara a comprovação da materialidade e autoria delitivas, com base em elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório, notadamente nos depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão, corroborados outros elementos reunidos na instrução criminal.<br>O Juiz sentenciante, quanto à dosimetria, consignou o seguinte (fls. 374-375):<br>Na primeira fase, são desfavoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Verifico que a imensa quantidade e variedade de drogas, bem como a apreensão de diversos petrechos destinados para a preparação dos entorpecentes à venda ilícita, ensejam maior reprimenda à conduta perpetrada pela acusada, a qual, no momento da prisão em flagrante, era responsável por todo um imóvel destinado a abastecer o tráfico de drogas da região.<br>Assim, a pena da ré será fixada  (um quarto) acima do mínimo legal em 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.<br>Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição da pena.<br>Quanto à pena de multa, é caso de apenamento mínimo, em face da inexistência de algo de especial em relação às diretrizes norteadoras da aplicação das penas.<br>Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia e, em consequência:<br>(i) CONDENO a ré KEROLAYNE KLITHIA SILVA (RG. 63522706/SP), qualificada nos autos, à pena de 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA, sendo o dia multa no valor mínimo legal, como incursa nas penas do artigo 33, caput e §1º, da Lei n.º 11.343/06, afastando a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.<br>Por sua vez, o acórdão que julgou a apelação alterou o consignado no édito condenatório, lançando a seguinte motivação quanto à dosimetria da pena base, fixando-a no mínimo (fls. 514-516):<br>Mantida a condenação da ré somente pelo tráfico de drogas, passa-se à análise da pena.<br>Na primeira fase, não há necessidade de qualquer acréscimo porque os fundamentos utilizados pelo MM. Juiz a fls. 375, a respeito da ré ter ficado responsável pelo imóvel com grande quantidade de drogas e petrechos, podem acabar se confundindo com os argumentos para negar o redutor na terceira fase. Assim, para evitar alegações de bis in idem, fixa-se a pena-base no mínimo de 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso.<br>Não foram reconhecidas agravantes e atenuantes, nem causas de aumento e de diminuição.<br>Não há que se falar em agravamento pela prática dos crimes durante estado de calamidade pública porque não se percebe, no caso concreto, que a pandemia de COVID-19 tenha influenciado ou agravado os efeitos da conduta imputada à ré.<br>Neste sentido:<br>"É firme jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP pressupõe a existência de situação concreta que demonstre que o agente se prevaleceu do estado de calamidade pública gerado pela pandemia para o cometimento do crime, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes" (STJ, AgRg no AR Esp nº 2458453/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 05/03/2024, V. U.).<br>Por fim, deve ser negado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, neste caso. Embora a ré seja primária (fls. 213/214), as circunstâncias da prisão demonstraram que ela estava se dedicando às atividades criminosas.<br>No imóvel onde ela foi presa em flagrante, sozinha, havia mais de 80 litros de "lança-perfume", divididos em mais de 3.000 porções individuais, além de mais de 2kg de drogas diversas, entre maconha, cocaína e crack, divididas em mais de 2.000 porções individuais.<br>Não bastasse, havia no imóvel também petrechos como balanças de precisão, máscaras de proteção específicas para manipulação das substâncias e itens plásticos para o acondicionamento das drogas (cf. laudos de fls. 152/154 e 155/158).<br>Ainda, o caderno apreendido possuía anotações semelhantes ao registro de fluxo de venda de drogas, conforme detalharam os laudos periciais de fls. 159/162 e 176/181.<br>Todos estes elementos demonstraram maior grau de sofisticação para a prática do crime, o que, repise-se, não foi suficiente para configurar o crime autônomo de associação para o tráfico, mas é possível para identificar a ausência do preenchimento dos requisitos do tráfico privilegiado.<br>Neste sentido, mutatis mutandis:<br>"Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Nesse compasso, o acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 12 (doze) pinos de cocaína, 08 (oito) trouxas de maconha, 03 (três) tabletes de maconha e 02 (duas) pedras de crack -, mas também pelas circunstâncias em que se deu sua prisão, onde foram localizados ainda, balança de precisão, quantia em dinheiro no valor de R$ 4.125,20, aparelhos celulares, comprovantes de depósito e caderneta de anotações, demonstrando seu profundo envolvimento na prática de atividades criminosas de traficância, não se tratando, portanto, de traficante ocasional" (STJ, AgRg no HC nº 892407/PI, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª T., j. 15/04/2024, V. U.).<br>Por fim, assiste razão ao Ministério Público ao pleitear a fixação do regime inicial fechado. O crime é equiparado a hediondo e as circunstâncias analisadas quando da negativa do redutor também atestaram a periculosidade da ré, que estava responsável pela guarda de milhares de porções de drogas diversas, tendo ficado demonstrada sua dedicação às atividades criminosas.<br>3) Pelo exposto, dou parcial provimento aos recursos para reduzir a pena de KEROLAYNE KLITHIA SILVA para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso, fixando o regime inicial fechado.<br>Em relação à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, esta Corte Superior tem reiteradamente decidido que pode ser afastada pelas instâncias ordinárias quando demonstrada, com base em elementos concretos, a dedicação do agente a atividades criminosas, sendo legítima a utilização da expressiva quantidade de drogas associada ao modus operandi da conduta como indicativos de habitualidade delitiva.<br>Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DI MINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>I - O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão não apenas da apreensão de 1,9 kg de maconha, mas da apreensão de uma balança de precisão, além de 16 (dezesseis) munições intactas e dois revólveres de calibre .38, tendo sido os agravantes condenados, concomitantemente, pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado.<br>III - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 902.828/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 21/5/2024, Quinta Turma, DJe de 28/5/2024.)<br>Constata-se que o Tribunal de origem rejeitou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fundamentando sua decisão não apenas na expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (1.121,1 g de crack; 571,2 g de maconha; 80.400 ml de tricloroetileno; e 813,7 g de cocaína) mas também na presença de indícios concretos de envolvimento habitual com a atividade criminosa.<br>Entre os elementos que corroboram essa conclusão estão a apreensão de instrumentos como balanças de precisão, máscaras específicas para o manuseio das substâncias, materiais plásticos utilizados para embalar os entorpecentes e um caderno com registros relacionados à comercialização das drogas. Tais circunstâncias evidenciam de forma clara a dedicação ao tráfico, inviabilizando o reconhecimento da minorante legal.<br>Ademias, tais circunstancias não foram consideradas em outras fases de dosimetria da pena, o que afasta a configuração de bis in idem.<br>Chegar a entendimento diverso para desclassificar o delito mencionado demandaria reexame de provas, providência inviável na via especial, por força do óbice da Súmula n. 7 do STJ, que veda o revolvimento do conjunto fático-probatório já analisado pelas instâncias ordinárias.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO DO RÉU. INVERSÃO DA ORDEM. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. MINORANTE. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo haja sido manifestado pela defesa na primeira oportunidade de falar nos autos e que haja demonstração do prejuízo sofrido.<br>2. Na hipótese dos autos, a defesa não arguiu a nulidade tempestivamente e não houve demonstração concreta de prejuízo ao acusado decorrente da inversão da ordem da sua oitiva - além da sua condenação, a qual, por si só, segundo a diretriz estabelecida pela Seção, é insuficiente para acarretar a nulidade do ato.<br>3. A Corte estadual, após minuciosa análise do acervo carreado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.<br>4. Para se concluir pela absolvição do réu seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. No tocante à incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o recorrente não indicou, de forma clara e precisa, os dispositivos legais que haveriam sido infringidos com força normativa capaz de alterar o aresto atacado, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.056.231/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifei.)<br>Por outro lado, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, tem-se que o recurso especial veicula tese jurídica apta a ensejar a atuação desta Corte Superior, que pode ser resolvida com base na valoração jurídica dos elementos expressamente reconhecidos no acórdão recorrido.<br>Nessas condições, não se trata de rediscutir provas, mas de examinar a correção dos critérios empregados à luz da jurisprudência consolidada desta Corte Superior, o que afasta o apontado óbice processual.<br>Desse modo, evidenciada a viabilidade do agravo, passo à análise do recurso especial, no tocante às teses relacionadas à dosimetria da pena.<br>Verifico que o regime inicial de cumprimento da pena fixado na sentença - fechado - não se mostra compatível com os critérios legais estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal, tampouco encontra amparo em fundamentação concreta apta a justificar a imposição de regime mais gravoso do que aquele previsto pela regra legal em razão da quantidade de pena aplicada.<br>Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo. Todavia, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o regime inicial de cumprimento de pena não está vinculado de forma automática à hediondez do delito ou à quantidade da pena aplicada, sendo indispensável fundamentação idônea e individualizada para imposição de regime mais rigoroso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, c/c o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.<br>No caso, não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal nem se verificou a existência de reincidência ou outros elementos concretos de gravidade diferenciada da conduta que pudessem justificar a imposição do regime fechado.<br>Dessa forma deve ser alterado o acordão para estabelecer o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Considerando-se a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, não é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial a fim de altear o regime de pena fixado no acordão, concretizando as penas da agravante em 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA