DECISÃO<br>RODRIGO DA SILVA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n. 0017966-63.2021.8.16.0019.<br>Nas razões recursais, a defesa alega violação do disposto nos arts. 240, § 2º e 244, 384, do CPP, e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a argumentação de que: a) a sentença não observou o dever de correlação com a denúncia ao mencionar fatos não abordados na narrativa acusatória; b) a busca veicular e a invasão policial na sua residência foram ilícitas e, por conseguinte, são nulas todas as provas derivadas dessas diligências; c) estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante do crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, deve ser fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 776-790.<br>Admitido na origem (fls. 819-821), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fl. 836).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Busca veicular<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)<br>De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 91-92, grifei):<br>Na data de 15 de julho de 2021, às 18h30min, na Rua Luiz Migiliorini, nº 360, bairro Cará-Cará, neste Município e Comarca de Ponta Grossa/PR, o denunciado RODRIGO DA SILVA, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, transportava, no veículo Fiesta/Sedan, placas AQE-1C86, com finalidade diversa do consumo pessoal, uma pedra de crack pesando 90 (noventa) gramas e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) gramas de maconha, ambos no interior de uma mochila. Além disso, tinha em depósito, no armário de seu quarto, 7 (sete) quilos e 311 (trezentos e onze) gramas de maconha, fracionados em seis tabletes, conforme boletim de ocorrência nº 2021/717843 (movimento 1.15), auto de exibição e apreensão (movimento 1.8), auto de constatação provisória de droga (movimento 1.10), foto das drogas apreendidas (movimento 1.14) e declarações (movimentos 1.5 e 1.7). As substâncias entorpecentes em tela causam dependência física ou psíquica, cuja posse e comercialização são proscritas no país, de acordo com a Portaria nº 344/98, da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Extrai-se do feito que a polícia recebeu uma informação via COPOM de que o veículo acima referido estava transportando entorpecentes. Com efeito, ao localizar o veículo, a equipe policial efetuou a abordagem, sendo localizado meio tablete de maconha, uma pedra grande de crack, uma balança de precisão e um envelope bancário contendo o valor de R$1.000,00 em cédulas diversas, bem como dois maços de dinheiro, totalizando-se R$2.000,00 (dois mil reais), que estavam no bolso do denunciado. RODRIGO foi questionado se possuía mais entorpecentes em sua residência e a resposta foi afirmativa, de modo que indicou à equipe policial o armário de seu quarto onde estavam os outros seis tabletes de maconha.<br>Na instância inaugural, a alegação de nulidade foi afastada na sentença com o emprego da seguinte argumentação (fls. 435-436, destaquei):<br>Ao exame dos autos, constata-se que a abordagem policial e a prisão do réu decorreram de um prévio trabalho investigativo realizado pela polícia militar denominada Operação Tigres com vistas ao combate do delito de tráfico de drogas.<br>Segundo relato policial (mov. 131.3), "fora interceptada uma ligação de RODRIGO, realizada através do numeral (42)99965-1087, em que este combinava uma entrega de entorpecentes na cidade de Carambeí/PR., em consequência disso foi realizado acompanhamento do retorno do alvo até a cidade de Ponta Grossa/PR, sendo RODRIGO abordado nas proximidades de sua residência, na Rua Luis Migliorini, tendo sido localizado certa quantidade de entorpecentes e uma balança de precisão em sua posse, além de quantidade considerável de dinheiro, ainda na residência de RODRIGO foram localizados mais entorpecentes e uma balança de precisão, conforme boletim de ocorrência ".<br>Tais medidas foram deflagradas no bojo dos autos nº 0012460-09.2021.8.16.0019. Como bem enfatizou o Ministério Público, o réu não foi denunciado na ação penal nº 0024215-30.2021.8.16.0019, mas como se nota dos relatórios de interceptação da "P2", em 21 de junho de 2021 foi requerida sua inserção da operação, a partir do que o numeral telefônico dele passou a ser interceptado (mov. 125.1).<br>O Boletim de Ocorrência acostado no feito (mov. 1.15) de certa forma confirma a dinâmica dos fatos, esclarecendo que a equipe choque recebeu informações sobre o envolvimento do réu com o tráfico sem identificar a sua origem, o que justificava na ocasião, diante da ação controlada que permeava as investigações policiais.<br>Ademais, plenamente admissível a prova emprestada decorrente de encontro fortuito de fato criminoso em interceptação telefônica judicialmente autorizada em outro procedimento investigatório, independentemente da identidade das partes ou da conexão entre os delitos, exigindo-se para a sua validação, tão somente, a efetivação do contraditório diferido.<br>Assim, na versão policial, consta que houve primeiramente a abordagem do veículo em que estava o réu nas proximidades da residência; sendo encontrado em posse do mesmo uma mochila, contendo no seu interior balança de precisão, substância entorpecente (0,467kg de maconha e 90g de crack) e um envelope bancário com várias cédulas, somando a quantia de R$ 1.000,00. Em poder do réu, foi apreendido mais R$ 2.000,00, e indagado, o mesmo afirmou possuir mais entorpecente em sua residência. A equipe policial foi até o local e lá, em um armário localizado no quarto do réu, apreenderam outra balança de precisão e 7,311 kg de maconha.<br>Ocorre que a defesa pontua que as imagens de vídeo exibidas nos autos (mov. 11.2) demonstram que os agentes de polícia não realizaram abordagem ao veículo indicado, mas sim diretamente na residência do acusado.<br>Entretanto, verifica-se que as imagens extraídas da câmera de segurança não possibilitam a análise concreta da abordagem na medida em que se tem um ambiente com pouca iluminação, o que dificulta a visibilidade, para além da própria distância em que se encontra a câmera de segurança. Em termos práticos é possível perceber tão somente que a equipe da policial chegou ao local filmado alguns segundos após o réu, estando a análise do restante da diligência prejudicada.<br>Disto resulta que a versão apresentada pelo réu não merece credibilidade.<br>De qualquer modo, a despeito da tese defensiva quanto a necessidade de autorização para o ingresso em domicílio, observa-se que no caso dos autos, ainda que a primeira abordagem possa ter ocorrido realmente na própria residência do réu, havia fundadas e concretas razões para a entrada forçada no domicílio mesmo sem mandado judicial, o que tornaria legítima a ação policial conforme entendimento acima apresentado.<br>Isto porque, como visto, o caso concreto evidencia que o ingresso na casa onde estava o réu possuía fundadas razões, por conta das informações oriundas da medida cautelar de interceptação telefônica promovida no seio da "Operação Tigres" que foi deflagrada neste Juízo.<br>Assim, ainda que a versão fática apresentada pela defesa se confirmasse na prova dos autos, é certo que as circunstâncias demonstram justificativa para a medida tomada pela equipe policial. Não se tratou apenas de uma delação anônima como sustentado pela defesa, mas sim do resultado de uma investigação prévia acerca do tráfico de substâncias entorpecentes nesta cidade.<br>O Tribunal de origem, ao apreciar a matéria, rechaçou a nulidade probatória aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 592-593, grifei):<br>No caso, o que se compreende do contexto que emerge das dos elementos contidos no inquérito e das provas angariadas nos autos, é que os policiais estavam munidos da informação, recebida via COPON, de que o veículo Fiesta/Sedan, placas AQE-1C86 estaria, naquele momento, transportando substâncias entorpecentes - informações estas advindas dos autos de interceptação telefônica, mas que os agentes responsáveis pela apreensão provavelmente não tinham conhecimento em virtude da ação controlada que permeava as investigações. Ao localizar o veículo, que estava em frente à residência do apelante, os agentes realizaram a abordagem e encontraram, no interior do automóvel, quantidade significativa de maconha e crack e, ainda, R$ 3.000,00 em notas fracionadas. Ou seja, no caso, havia fundadas razões para a abordagem do réu por parte dos policiais, diante das informações por eles recebidas via COPON, com referências precisas sobre o veículo, modelo, placas, etc, assim como local para onde estaria se deslocando - cenário este confirmado pelos agentes em todas as oportunidade em que foram ouvidos.<br>Referidas circunstâncias ensejaram na abordagem do acusado bem próximo a sua residência e, consequentemente, na localização, dentro do veículo que estava conduzindo, as porções da substância entorpecente, sendo evidente a situação de flagrância.<br> .. <br>E, no caso, a abordagem do acusado se deu em via pública, diante das fundadas suspeitas de que estava praticando tráfico de drogas, que se trata de crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal: in verbis: "Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência."<br>Em razão desta abordagem, é que se procedeu a entrada no domicílio do acusado, até porque, segundo os relatos dos agentes, o próprio réu teria indicado que armazenava maior quantidade de substâncias entorpecentes no interior da residência e franqueado o ingresso. Ou seja, ainda que tivesse inexistido autorização para a entrada na residência, nota-se que havia fundadas razões para justificar o ingresso dos agentes policiais, especialmente diante da abordagem do réu, em frente a sua residência, transportando quantidade significativa de substâncias entorpecentes e outros objetos que remetem à traficância.<br>A circunstância de flagrância, desta forma, afasta a necessidade de autorização do morador para a entrada na residência, sendo dispensável, também, a expedição de mandado de busca e apreensão, não havendo que se falar violação de domicílio, caracterizando situação de exceção à garantia constitucional. Aliás, saliento que as imagens trazidas aos autos pela defesa, as quais, segundo ela, demonstram que os policiais não realizaram a abordagem primeiramente no veículo indicado, não possibilitam uma análise eficiente das cenas ali registradas.<br>Aliás, nem sequer se pode afirmar com a certeza necessária, que o vídeo é referente ao momento da abordagem policial, já que segundo registro nele mesmo contido, a gravação tem início às 18h59min e, no boletim de ocorrência e na denúncia, consta que a abordagem do réu se deu cerca de 30 minutos antes, o que foi corroborado pelo próprio acusado em seu interrogatório, quando afirmou que "não sabe dizer a hora que chegaram na residência, porque tinha acabado de chegar da casa de sua irmã, mas que era durante a . noite, por volta das 18h30"<br>Ou seja, por um lado, os depoimentos dos agentes são harmônicos quanto à abordagem do acusado em seu veículo em via pública e, por outro, o réu não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a versão sustentada - de que foi abordado no interior de sua residência - nos termos do art. 156 do CPP, o que poderia ser comprovado facilmente com o depoimento de seus familiares que, segundo sua narrativa, faziam companhia no momento da suposta invasão de domicílio.<br>Conforme se depreende dos autos, policiais receberam informações oriundas de interceptação telefônica deferida judicialmente de que determinado automóvel realizava o transporte de significativa quantidade de substância entorpecente. Localizado o veículo, os agentes de segurança realizaram a sua abordagem e encontraram no seu interior porções de maconha e crack, além da quantia de três mil reais, fracionada em pequenas notas.<br>Ato contínuo, de acordo com os elementos de informação apurados, o recorrente foi indagado se possuía mais drogas em sua residência e, diante da resposta afirmativa, os policiais ingressaram no imóvel e lá localizaram expressiva quantidade de substância entorpecente (superior a 7 kg de maconha), além de uma balança de precisão.<br>Tais elementos destacados indicavam, em conjunto, a existência de fundada suspeita de que houvesse drogas no automóvel, de modo que é inviável o acolhimento da pretensão defensiva nesse ponto.<br>III. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>IV. Busca domiciliar - ausência de fundadas razões<br>A despeito da validade da busca veicular, o ingresso no domicílio do recorrente deve ser anulado.<br>No caso, depois da busca veicular, de acordo com os policiais, o réu haveria supostamente confessado ter mais drogas em casa e levado os policiais até o local, onde lhes haveria autorizado o ingresso. Dentro do imóvel foram encontrados mais entorpecentes.<br>Entretanto, compreendo que não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso no domicílio do recorrente, tampouco prova do seu consentimento válido para tanto.<br>De início, ressalto que, embora o veículo haja sido abordado nas proximidades da residência do acusado, tal premissa não permite a imediata inferência de que haveria fundadas razões para ingresso no domicílio, porque não permite presumir necessariamente a existência de mais objetos ilícitos no interior do lar. Ilustrativamente, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado. Vejam-se:<br> .. <br>3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.<br>4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.<br>(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)<br> .. <br>5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.<br> .. <br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)<br>Quanto ao consentimento do morador, por sua vez, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.<br>Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.<br>Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:<br>1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.<br>2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.<br>3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.<br>4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.<br>5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha ( m) realizado a diligência.<br>Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria - seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP - e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar. Confira-se a ementa redigida para o julgado:<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".<br>3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.<br>4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.<br>5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.<br>Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110 g de cocaína e 43 g de maconha).<br>6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador."<br>7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).<br>8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.<br>9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.<br>10. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.<br>11. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.<br>12. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.<br>13. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência."<br>14. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré.<br>No caso dos autos, não há comprovação do consentimento para o ingresso em domicílio nem da existência da referida confissão informal do acusado, ambos veementemente negados por ele.<br>Com efeito, soa completamente inverossímil a versão policial, ao narrar que o réu, depois de ser encontrada com pequena quantidade de entorpecentes dentro de veículo estacionado próximo de sua residência, haveria livre e espontaneamente confessado ter mais drogas em casa, convidado os policiais voluntariamente para ir até lá e franqueado o ingresso no domicílio para uma varredura à procura de mais drogas. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos -, o réu já detido, quantidade de policiais, todos armados etc. -, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso.<br>Sobre o consentimento supostamente prestado por réu já detido em via pública, aliás, menciono recente julgado desta Corte:<br> .. <br>11. Mesmo se ausente coação direta e explícita sobre o acusado, as circunstâncias de ele já haver sido preso em flagrante pelo porte da arma de fogo em via pública e estar detido, sozinho - sem a oportunidade de ser assistido por defesa técnica e sem mínimo esclarecimento sobre seus direitos -, diante de dois policiais armados, poderiam macular a validade de eventual consentimento (caso provado), em virtude da existência de um constrangimento ambiental/circunstancial. Isso porque a prova do consentimento do morador é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para legitimar a diligência policial, porquanto deve ser assegurado que tal consentimento, além de existente, seja válido, isto é, livre de vícios aptos a afetar a manifestação de vontade.<br>12. Em Scheneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218 (1973), a Suprema Corte dos Estados Unidos estabeleceu algumas orientações sobre o significado do termo "consentimento". Decidiu-se que as buscas mediante consentimento do morador (ou, como no caso, do ocupante do automóvel onde se realizou a busca) são permitidas, "mas o Estado carrega o ônus de provar "que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado"". O consentimento não é livre quando de alguma forma se percebe uma coação da sua vontade. A Corte indicou que o teste da "totality of circumstances" deve ser aplicado mentalmente, considerando fatores subjetivos, relativos ao próprio suspeito (i.e., se ele é particularmente vulnerável devido à falta de estudos, baixa inteligência, perturbação mental ou intoxicação por drogas ou álcool) e fatores objetivos que sugerem coação (se estava detido, se os policiais estavam com suas armas à vista, ou se lhe disseram ter o direito de realizar a busca, ou exercitaram outras formas de sutil coerção), entre outras hipóteses que poderiam interferir no livre assentimento do suspeito (ISRAEL, Jerold H.; LAFAVE, Wayne R. Criminal procedure. Constitucional limitations. 5. ed. St. Paul: West Publishing, 1993, p. 139-141).<br>13. O art. 152 do Código Civil, ao disciplinar a coação como um dos vícios do consentimento nos negócios jurídicos, dispõe que: "No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela". Se, no Direito Civil, que envolve, em regra, direitos patrimoniais disponíveis, em uma relação equilibrada entre particulares, todas as circunstâncias que possam influir na liberdade de manifestação da vontade devem ser consideradas, com muito mais razão isso deve ocorrer no Direito Penal (lato sensu), que trata de direitos indisponíveis de um indivíduo diante do poderio do Estado, em relação manifestamente desigual.<br>14. É justamente essa disparidade de forças, aliás, somada à ausência de liberdade negocial concreta, que leva ao frequente reconhecimento da invalidade da manifestação de vontade da parte hipossuficiente no âmbito do Direito do Consumidor, mesmo quando externada por escrito e relativa a direitos disponíveis, em virtude da abusividade de cláusulas impostas pelo lado mais forte, nos termos, por exemplo, do art. 51, IV do CDC: "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".<br>15. Deveras, retomando a hipótese dos autos, uma vez que o acusado já estava preso por porte de arma de fogo em via pública, sozinho, diante de dois policiais armados, sem a opção de ser assistido por defesa técnica e sem mínimo esclarecimento sobre seus direitos, não é crível que estivesse em plenas condições de prestar livre e válido consentimento para que os agentes de segurança estendessem a diligência com uma varredura especulativa auxiliada por cães farejadores em seu domicílio à procura de drogas, a ponto de lhe impor uma provável condenação de 5 a 15 anos de reclusão, além da pena prevista para o crime do art. 14 do Estatuto do Desarmamento, no qual já havia incorrido.<br>16. A diligência policial, no caso dos autos, a rigor, configurou verdadeira pescaria probatória (fishing expedition) no domicílio do acusado. Com efeito, uma vez que a arma de fogo mencionada na denúncia anônima já havia sido apreendida com o paciente em via pública (distante da residência, frise-se) e não existia nenhum indício concreto, nem sequer informação apócrifa, quanto à presença de drogas no interior do imóvel, não havia razão legítima para que os agentes de segurança se dirigissem até o local e realizassem varredura meramente especulativa à procura de entorpecentes com cães farejadores. Cabia-lhes, apenas, diante do encontro da arma de fogo em via pública, conduzir o réu à delegacia para a lavratura do auto de prisão em flagrante.<br> .. <br>(HC n. 762.932/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 30/11/2022, grifei)<br>Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.<br>Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.<br>Não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.<br>É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas - pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas - são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.<br>Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais , sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.<br>Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.<br>Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.<br>A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.<br>Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de objetos ilícitos. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima.<br>É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral do recorrente, porquanto, antes da busca domiciliar foram apreendidos porções de maconha e crack na busca veicular.<br>A sentença deverá ser refeita pelo Juízo singular, sem levar em consideração as provas aqui consideradas ilícitas e, tendo em vista que a maior parte das provas foi anulada, o réu poderá aguardar o novo julgamento em liberdade, tal como está.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a ilicitude das provas obtidas no domicílio do recorrente, bem como de todas as que delas decorreram, ressalvada, todavia, a apreensão de drogas decorrente da busca veicular anteriormente efetuada em via pública.<br>Por conseguinte, casso a sentença e determino ao Juízo de primeiro grau que a refaça, sem levar em consideração as provas aqui reconhecidas como ilícitas.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA