DECISÃO<br>MÁRCIO JOSÉ DE JESUS SOUZA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n. 0003565-44.2022.8.16.0045.<br>Nas razões recursais, a defesa alega violação do disposto nos arts. 28-A, §§ 1º e 14, 155, 157 158-A e 564, II e IV, do CPP; 59 do CP, 28 e 42 da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, aduz que: a) a decisão que autorizou a busca e apreensão domiciliar carece de fundamento idôneos e apresenta argumentação genérica; b) deveria ter sido oportunizada a apresentação de proposta de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público; c) não há prova judicializada da suposta traficância; d) estão presentes os requisitos para a desclassificação para a conduta de porte de drogas para uso pessoal; e e) eventual manutenção da condenação deve desconsiderar a valoração negativa da natureza e da quantidade da droga.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal (fls. 953-957).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>III. Contextualização<br>Colhe-se dos autos que o recorrente foi denunciado pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. A peça acusatória assim descreve a ação delituosa (fls. 168-169, grifei):<br>FATO 1 - DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO<br>"Em data não especificada nos autos, mas em período anterior a data de 28 de março de 2022, nesta cidade e Comarca de Arapongas, os denunciados MARCIO JOSE DE JESUS DE SOUZA e LETICIA APARECIDA RIBEIRO, com vontade e consciência livres, um aderindo a vontade do outro, associaram-se com o fim de juntos praticarem o tráfico de entorpecentes, assumindo cada qual, uma função nessa associação. O primeiro denunciado Marcio tinha a tarefa de fornecer os entorpecentes e coordenar a comercialização das drogas, enquanto Leticia realizava a venda aos usuários. Assim, com vistas a atender a finalidade da associação, praticaram os delitos a seguir."<br>FATO 2 - DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES<br>"Em data não especificada, mas certo que antes do dia 28 de março de 2022, nesta cidade e Comarca de Arapongas, o denunciado MARCIO JOSE DE JESUS DE SOUZA, com vontade e consciência livres, forneceu à codenunciada LETICIA APARECIDA RIBEIRO, 16 (dezesseis) porções da substância entorpecente conhecida como "cocaína", pesando 0,016005 quilogramas (cf. Auto de Exibição e Apreensão de seq.1.5), substância esta que causa dependência física ou psíquica (cf. auto de constatação provisória de entorpecentes de seq. 1.4), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária - SVC, do Ministério da Saúde, complementada pela Resolução - RDC nº 463 de 27 de janeiro de 2021).<br>FATO 3 - DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES<br>"No dia 28 de março de 2022, na Rua Momota, 282, Vila Aparecida, nesta cidade e Comarca de Arapongas, a denunciada LETICIA APARECIDA RIBEIRO, com vontade e consciência livres, vendeu a LUAN DOS SANTOS MARTINEZ PEREIRA, 02 (duas) buchas da substância entorpecente conhecida como "cocaína", com peso de 1,4 gramas e tinha em depósito, 14(quatorze) porções da mesma droga, tudo pesando 0,016005 gramas(cf. Auto de Exibição e Apreensão de seq. 1.5), substância esta que causa dependência física ou psíquica (cf. auto de constatação provisória de entorpecentes de seq.1.4), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária - SVC, do Ministério da Saúde, complementada pela Resolução - RDC nº 463 de 27 de janeiro de 2021).<br>Consta dos autos que durante patrulhamento, a guarda municipal avistou Luan dos Santos Martinez Pereira saindo da residência da denunciada Leticia, quando optaram pela abordagem. Os guardas perceberam que ao se aproximarem, Luan arremessou algo na casa vizinha. Ao verificarem, notaram tratar-se de duas buchas de cocaína. Assim, dando continuidade as diligências, foram até a residência de Letícia, sendo encontrada sobre a cama, 07 porções da mesma droga. Na sequência, localizaram mais 07 porções no interior de uma caixa de descarga. Os guardas apreenderam, ainda, R$380,00 (trezentos e oitenta reais).<br>As investigações apontaram que toda a droga apreendida pertencia na verdade, ao denunciado Marcio, que forneceu os entorpecentes a sobrinha Letícia, para que esta realizasse a venda na residência onde houve a apreensão, cumprindo os objetivos da associação."<br>Depois de regular instrução processual, sobreveio a sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o absolveu da imputação relativa ao crime de associação para o tráfico de drogas. Na ocasião, o Juízo singular ratificou a validade da prova colhida com o ingresso policial na residência da corré Letícia (fls. 465):<br>Também dos guardas, elucidando a traficância no local, verifica-se que eram previamente conhecedores de informações que apontavam a casa como ponto de tráfico e o réu Márcio como responsável pela venda de drogas no local.<br>A apreensão de porções de cocaína em lugares distintos, incluindo aquela dispensada por Luan e aquelas apreendidas no interior da casa, aponta também para esse sentido, em especial considerando que embaladas da mesma forma. Altamente indiciário da traficância aliás o local onde parte da droga fora apreendida, escondida na caixa de descarga do vaso sanitário, no banheiro da casa.<br>O Tribunal de origem, ao apreciar a matéria, rechaçou a nulidade probatória aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 762-763, grifei):<br>A par disso, quanto à aventada violação de domicílio, fácil concluir, a partir das provas angariadas, que as defesas técnicas e os apenados visam, em razões de recurso, criar panorama violador de direitos e garantias constitucionais, o qual, em verdade, não restou comprovado. Isso porque, diferentemente do alegado pela defesa, não há que se falar em violação de direito fundamental (inviolabilidade do domicílio dos inculpados), pois, no caso vertente, e quanto à ré Letícia, em que pese inexistisse mandado judicial, e diferentemente do asseverado pela defesa técnica, estava-se diante de hipótese de flagrante delito, o que autoriza o referido ingresso, consoante se extrai do disposto nos artigos 244, 301 e 303, todos do CPP.<br>Nesse sentido, ninguém desconhece que o crime de tráfico de drogas, na modalidade "ter em depósito", é delito permanente, em que o estado de flagrância se prolonga no tempo (TJPR - Quarta Câmara Criminal - Apelação Crime nº 0000168-36.2020.8.16.0048 - Rel. Desembargador DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - Julg. 18/01/2021), sendo certo que, consoante se extrai da dinâmica da abordagem policial efetivada pelos agentes públicos, havia fundada suspeita (STJ - Sexta Turma - Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 597923/SP - Rel. Ministro NEFI CORDEIRO - Julg. 20/20/2020) de que, de fato, no interior da casa da ré Letícia estava sendo perpetrado o delito do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em virtude da análise concomitante de diversos elementos, quais sejam, (i) recebimento de denúncias anônimas dando conta da prática de tráfico de drogas no imóvel; (ii) realização de campana no local e constatação de que a pessoa de Luan, que já era conhecido no meio policial, estava saindo da residência da acusada, e, na sequência, quando percebeu a presença dos agentes, dispensou alguns objetos para a casa vizinha; (iii) verificação de que os referidos objetos eram 02 (duas) porções de cocaína e (iv) admissão, por parte de Luan, de que teria acabado de efetuar a compra do entorpecente da pessoa que ainda estava no quintal da casa, a inculpada Letícia.<br>Ao apreciar o recurso especial apresentado pela corré Letícia, ressaltei o seguinte:<br>Segundo se depreende dos autos, guardas municipais realizavam patrulhamento pela via pública nas proximidades da residência da recorrente, a fim de apurar denúncias anônimas que imputavam a prática do crime de tráfico de drogas no local. Os agentes de segurança perceberam o momento no qual um indivíduo que saía da casa da acusada, ao notar a viatura policial, dispensou alguns objetos na residência vizinha, posteriormente identificados como duas porções de cocaína.<br>Ato contínuo, os guardas indagaram o abordado sobre a origem daquela droga, ocasião em que ele afirmou a ter adquirido da recorrente. Em seguida, os agentes realizaram diligências no interior do imóvel e encontraram mais substância entorpecente.<br>Entretanto, a mera apreensão de drogas com suposto usuário em via pública não autoriza, por si só, a realização de busca no interior da residência, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos dentro do lar, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a prática do tráfico em via pública naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada de concreto que demonstrasse o uso da residência foi constatado previamente pelos guardas municipais, mormente porque não há notícia de monitoramento prévio do local.<br>Em sentido análogo, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado, tal como ocorreu na espécie. Vejam-se:<br> .. <br>3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.<br>4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.<br>(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)<br> .. <br>5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.<br> .. <br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)<br>É importante ressaltar, ademais, que a apreensão de drogas com supostos usuários também não é motivo válido para justificar a entrada forçada da polícia no domicílio sem prévio mandado judicial. Nesse sentido, destaco recente julgado da Sexta Turma:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PROVAS ILÍCITAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é considerada ilícita quando não há fundadas razões que justifiquem a medida, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.<br>2. A apreensão de drogas em posse de um usuário não constitui, por si só, justificativa suficiente para a invasão de domicílio sem mandado judicial, local onde se apreenderam 2 gramas de cocaína.<br>3. A ausência de elementos objetivos e seguros que justifiquem a invasão de domicílio torna as provas obtidas nulas, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é ilícita se não houver fundadas razões justificadas a posteriori. 2. A apreensão de drogas com um usuário não justifica a invasão de domicílio sem mandado judicial. 3. Provas obtidas de forma ilícita são nulas e não podem fundamentar condenação."<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; Lei n. 11.343/2006, art. 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5.11.2015; STJ, HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2.3.2021.<br>(AgRg no AREsp n. 2.408.948/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025, destaquei)<br>Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia da recorrente, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.<br>IV. Extensão dos efeitos da nulidade probatória derivada da invasão do domicílio<br>Ao tratar especificamente da validade do ingresso no domicílio suscitada pelo ora recorrente, o Tribunal local ressaltou o seguinte (fl. 784):<br>Já quanto ao réu Márcio, o ingresso teve como base mandado de busca e apreensão que observou o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 315 do CPP, como se extrai da mov. 21.1 dos autos de nº 0003572-36.2022.8.16.0045, havendo expressa menção às provas colacionadas até aquele momento processual (e acima elencadas).<br>Entretanto, a justa solução do caso exige avançar além dessa trivial constatação de que as diligências realizadas no domicílio do recorrente são lícitas por decorrerem de mandado judicial. É que, conforme revela a detida análise dos autos, a representação da autoridade policial pela autorização da busca e apreensão domiciliar contra o acusado claramente derivou dos fatos que resultaram na prisão da corré Letícia, no dia 28/3/2022, os quais, como ressaltado no item anterior, decorreram da prática de invasão ilícita ao domicílio da acusada. Confira-se, nesse sentido, trecho do referido documento (fls. 146-147, grifei):<br>Inicialmente, convém apresentarmos alguns esclarecimentos sobre a origem da presente investigação que apura o crime de tráfico de drogas. Consta dos autos que no dia de ontem 28 de março de 2022, LETICIA APARECIDA RIBEIRO, 25 anos de idade, convivente, mãe de 03 crianças, inclusive de um bebe de apenas 05 meses de idade, foi surpreendida após ter feito a entrega (em troca de dinheiro) de duas buchas de cocaína, a pessoa do usuário de drogas, LUAN DOS SANTOS MARTINEZ, 22 anos de idade, oportunidade na qual foi apreendido outras 14 (catorze) buchas, com cerca de 1,6 gramas cada uma, as quais tinha em depósito para a comercialização.<br>Ocorre que LETICIA APARECIDA RIBEIRO, não registra nenhum apontamento criminal e nem policial, pessoa sem qualquer registro policial, porém passando por extrema necessidade financeira, sem um lar, foi "aparada", pelo verdadeiro traficante, o seu próprio tio o investigado//representado MARCIO JOSE DE JESUS DE SOUZA, que acolheu sua sobrinha, LETICIA, seu marido e seus filhos, proporcionando-lhe uma lar, a residência da RUA MOMOTA, 282, CASA, VILA APARECIDA, que anteriormente era ocupada por MARCIO.<br>Essa gentileza e bondade, não saiu de graça, a condição importa a LETICIA para que como ali poderia morar em troca de que fizesse a comercialização de substância entorpecente, mormente, a cocaína, fornecendo ele a droga em pequenas quantidade, passando diariamente, na hora do almoço para arrecadar o dinheiro e "abastecer" a "biqueira".<br>Frisa-se que não obstante MARCIO não registra antecedentes, já era alvo de denuncia de que estava traficando e estava sendo observado pelos agentes públicos, encarregados no combate ao trafico de drogas na cidade.<br>Os GM(s) inquiridos nos autos JEFERSON MENEGHIN DE OLIVEIRA e MARCELO APARECIDO DE SOUZA, afirmam com convicção e riqueza de detalhes de que o verdadeiro dono da droga apreendida nos autos é da pessoa do investigado MARCIO JOSE DE JESUS DE SOUZA, responsável pelo trafico naquele local. Certo é que MARCIO, percebendo que vinha sendo investigado, deixa a casa da RUA MOMOTA, 282, VILA APARECIDA, mas não desiste do "ponto", recolocando sua sobrinha, aproveitado do seu estado de vulnerabilidade e em troca do aluguel e pagamento da fatura de energia, LETICIA, assumiu o ponto de venda de drogas, sendo ontem surpreendida e presa em flagrante. Embora tenha permanecido calada "por recomendação de seu advogado", ao que parece contratado por uma irmã de Londrina PR, ao ser abordada pelo agentes públicos de pronto falou de quem era a droga que estava em seu poder, ou seja, seu tio MARCIO JOSE DE JESUS DE SOUZA.<br>Além disso, o auto circunstanciado de busca e apreensão decorrente da execução da ordem judicial revela que nada de ilícito foi encontrado na residência do recorrente. Assim, uma vez considerada a invalidade das provas obtidas com a invasão do domicílio da corréu Letícia, é inevitável reconhecer que não há materialidade da prática do crime de tráfico de drogas pelo acusado.<br>Com efeito, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que "para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade delitiva" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>Naquele julgamento também foi assentado que:<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020) (destaquei)<br>Assim, seja pela derivação da prova ilícita reconhecida em relação à corré (art. 157, § 1º, do CPP) ou, ainda, pela ausência de materialidade delitiva, a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias deve ser revista para absolver o ora recorrente da imputação criminal tratada nestes autos.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base no ingresso no domicílio do recorrente e, por conseguinte, absolvê-lo da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, II, do CPP.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA