DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA interpõe recurso especial com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia na Apelação Criminal n. 0017083-07.2014.8.22.0501.<br>Consta dos autos que o Juízo da 3ª Vara Criminal de Porto Velho julgou parcialmente procedente o pedido formulado em denúncia oferecida contra os ora recorridos pela prática do crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993. À exceção de Mário Sérgio Leiras Teixeira e Fernando Gurgel Barbosa Filho, todos os corréus foram absolvidos, o que ensejou a interposição de apelações por alguns dos réus e pelo Ministério Público. No julgamento dos apelos, o Tribunal a quo acolheu o pedido absolutório formulado por Mário Sérgio e Fernando e desproveu o recurso ministerial.<br>No especial, o Ministério Público indica ofensa ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Sustenta a inaplicabilidade da Súmula n. 7 do STJ ao caso, e, no mérito, que as absolvições devem ser revertidas em razão da característica de crime formal do delito do art. 90 da Lei das Licitações, como consignado na Súmula n. 645 do STJ. Afirma que é incontroverso no processo que foi frustrado o caráter competitivo da licitação em razão de diversas irregularidades. Aduz, enfim, que houve prova do dolo específico de fraudar a licitação, sendo desnecessária a percepção de vantagem ou lesão ao erário.<br>Oferecidas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.<br>Decido.<br>O acórdão recorrido foi assim fundamentado, no que interessa (fls. 1.928-1.949, grifei):<br> .. <br>1. Do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de Rondônia<br> .. <br>Relevante salientar que embora o art. 90 da Lei n. 8.666/93 tenha sido revogado pela lei n. 14.133/21 não restou configurada a abolitio criminis, eis que presente continuidade normativo-típica do delito no art. 337-F do Código Penal, que prevê o crime de "frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório".<br>Feita essa breve consideração, é relevante destacar os elementos típicos do delito, que se trata de crime comum, e tem por bem jurídico tutelado "a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas", como sedimentou o STJ em embargos de divergência no REsp 1.498.982/SC, de relatoria do ministro Humberto Martins.<br>Outrossim, o crime prescinde da comprovação do prejuízo ou obtenção da vantagem, tratando-se de crime formal, conforme orientação sumular:<br>Súmula 645 do STJ: "O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem".<br>Dito isso, constato que o Parquet visa a condenação dos apelados Neidsônia Maria (advogada, assessora especial), Klebson e Denise Megumi (contadores), Hellen Virgínia (chefe da CPL), Joédina Dourado (advogada, chefe de controle interno da CPL) e Vera Lúcia (advogada, assessora jurídica) na prática delitiva, ante sua absolvição por ausência de provas.<br>Conquanto o crime em análise seja formal, há que se ressaltar que o tipo demanda o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o que não restou demonstrado nos autos.<br>Vale ressaltar que o beneficiário direto da citada contratação foi a empresa vencedora S&S Comércio de Equipamentos Eletrônicos LTDA, que, conforme procedimento administrativo 0101.0032-00/2012, teria recebido o montante de R$79.360,00 (setenta e nove mil trezentos e sessenta reais), à título de pagamento pelos serviços prestados e contratos por meio do contrato administrativo. Restou também comprovada a frustração do caráter competitivo da licitação, ante as diversas irregularidades constatadas no procedimento licitatório, tais como: o processo estava sem numeração, não constava parecer do controle interno, além disso, todo o processo licitatório foi concluído em menos de um mês, com solicitação e projeto básico encaminhados no dia 09 de abril de 2012, e homologação no dia 07 de maio de 2012.<br>Embora não reste dúvida de que tal procedimento maculou a regularidade da licitação, e ainda, caracterizou descontroles administrativos, sabe-se que a prática de crime demanda a análise mais pormenorizada do dolo do agente, uma vez que a sanção prevista pela norma penal é sempre a mais gravosa, e por isso, é considerado o direito penal a ultima ratio.<br>Repiso, o tipo penal em análise exige dolo específico, a saber, o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Nessa lógica de ideias, há necessidade de demonstração de que os acusados estavam efetivamente mancomunados no desejo de obter para si próprias ou para outrem (aí incluído o suposto mandante Mário Sérgio e o empresário Fernando, proprietário da empresa) alguma vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitatório, relativo à aquisição e instalação de sistema de monitoramento e vigilância eletrônica.<br>A prova colhida, contudo, não deixa evidente se os servidores tinham referida intenção. Veja-se o que diz a prova emprestada e testemunhal colhida nos autos:  .. <br>Nessa lógica, embora seja possível aferir que os denunciados tivessem provável conhecimento das irregularidades administrativas, não se vislumbra sua intenção de, com essa consciência, obter vantagem para si ou para outrem.<br>Salienta ainda o Parquet a inexistência de coação irresistível ou obediência hierárquica, alegando que "o nobre julgador, pelo que permite inferir a fundamentação despendida, efetivamente valeu-se do aludido instituto para decidir pela absolvição". Logo, argumenta que as ordens emanadas eram manifestamente ilegais e que inexiste justificativa para que as servidoras subordinadas cumprissem as determinações, não tendo condão de excluir a imputação existente.<br>Vale destacar que, ao contrário do alegado pelo Parquet, a sentença não foi proferida com base na ocorrência de causa de exclusão da culpabilidade, e sim ante a ausência de provas, como se infere da indicação expressa contida no dispositivo e na fundamentação, razão pela qual afasto o argumento.<br>2. Do recurso interposto pelos réus<br> .. <br>Repiso, neste ponto, as considerações já realizadas acerca do elemento subjetivo da conduta, que exige a demonstração do intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. E essa demonstração, no meu inteligir, deve ser relativa aos processos licitatórios analisados em cada um dos feitos, evitando-se a utilização de elementos de convicção genéricos, que poderiam dar ensejo a qualquer condenação criminal.<br>Como se vê, em relação a este procedimento licitatório em específico, não foi coletada nenhuma informação acerca de eventual ajuste para assegurar a obtenção da vantagem decorrente do objeto da licitação entre o beneficiário S&S Comércio de Equipamentos Eletrônicos, o empresário Fernando Gurgel e o acusado, a confirmar o dolo necessário à caracterização da conduta.<br>Nessa lógica, ressalto novamente que a eventual prática de irregularidades administrativas, e ainda, possível omissão em relação aos seus deveres funcionais, não caracterizam uma conduta criminosa.<br>A definição da natureza do crime de frustrar a competitividade da licitação e do elemento subjetivo exigido pelo tipo já de há tempos vêm sendo deliberada pela jurisprudência desta Corte Superior. O entendimento acerca da natureza formal do crime ficou cristalizado na Súmula n. 645: "O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem."<br>Observe-se que o enunciado sumular trata da classificação do delito quanto ao resultado naturalístico, ou seja, resulta de sua natureza formal a desnecessidade de verificação de resultado no mundo exterior pela prática delitiva, como prejuízo aos cofres públicos. Qualquer conduta que efetivamente frustre o caráter competitivo do certame já consuma o crime, independentemente de o agente auferir vantagem ou de que haja dano ao erário. Exemplificando, se um gestor favorece um parente para que se sagre vitorioso em licitação, ainda que o contrato seja inteiramente vantajoso para a Administração Pública e que o gestor mesmo não se locuplete de nenhum dinheiro público, ainda assim há crime.<br>Ilustrativamente: "o delito do art. 90 da Lei de Licitação prescinde da existência de dano ao erário, "haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório"" (REsp 1.484.415/DF, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/02/2016).<br>Outra questão, de todo distinta, se refere ao elemento subjetivo exigido por lei para a configuração do tipo subjetivo. Nesse pormenor, a doutrina e a jurisprudência comungam no entendimen to de que se exige o dolo específico, por parte do agente, de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação. Ou seja, o agente não precisa querer o dano ao erário, como ocorre em relação ao crime do revogado art. 89 da mesma lei de regência, mas precisa desejar e preordenar sua conduta para a obtenção da adjudicação contratual.<br>Interessa aqui fazer menção aos julgados que levaram à edição da Súmula n. 645 do STJ. Por todos, cito o seguinte, que aborda a questão objetivamente (grifei):<br>PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FRUSTRAÇÃO OU FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI 8.666/1993, ART. 90). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO OBJETO. TIPICIDADE DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. INTENÇÃO DE OBTER PARA SI OU PARA OUTREM A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO LICITADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.  .. <br>4. O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base.<br> .. <br>6. Os crimes do caput e do parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, visto que distintos, possuem o elemento subjetivo comum de causar prejuízo ao erário por meio da dispensa ou inexigibilidade indevida, nos termos da jurisprudência dominante colacionada. Diversa é a situação do crime do art. 90 da referida Lei, cujo dolo específico exigido no elemento subjetivo do tipo é a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, após frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, por meio diverso do constante do crime do art. 89. Por conseguinte, o dolo específico exigido para o crime do art. 90 é a adjudicação do objeto licitado ou vantagem correlata, não necessariamente o dano ao erário, como prescreve a jurisprudência para o crime do art. 89, ambos, como se afirmou, da Lei n. 8.666/1993.<br>8. Habeas corpus não conhecido (HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 9/6/2017, grifei).<br>Contextualizado o problema, vejo, em análise do recurso do Ministério Público de Rondônia, que a insistência no propósito condenatório face aos recorridos pela prática do crime licitatório se baseia justamente numa confusão entre a natureza formal do crime e a dispensa de verificação de dolo específico. Como já sopesado, porém, uma coisa não se relaciona com a outra. Se, de um lado, a súmula deve ser aplicada ao caso, como foi feita, aliás, no acórdão do TJRO, de outro lado, havia ainda a necessidade de comprovação de que os denunciados obraram com o dolo específico de adjudicarem o objeto da licitação.<br>E, nesse pormenor, tendo em vista que as instâncias ordinárias consideraram que o arcabouço probatório era frágil para demonstrar o elemento subjetivo, inviável a reapreciação desse tópico nesta oportunidade, pois exigiria o reexame do quadro fático-probatório, em desrespeito à Súmula n. 7 do STJ.<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA