DECISÃO<br>Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JAIRO ANDRE ZAGO, indicando-se como ato coator acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA em Apelação Criminal, assim ementado (fls. 107):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, POR SEIS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTO INDIRETO, INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA COMERCIALIZADA OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR, SENDO O COMERCIANTE O RESPONSÁVEL PELO INTEGRAL RECOLHIMENTO DOS VALORES AOS COFRES PÚBLICOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUE SE SUBSOME AO TIPO PENAL DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA. INADIMPLEMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL ASSENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEMAIS, REITERAÇÃO DA CONDUTA DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS VALORES DECLARADOS, NO PRAZO LEGAL, QUE CONFIGURA O DELITO IN VOGA. DOLO EVIDENCIADO. CONDUTA TÍPICA E ANTIJURÍDICA. PRECEDENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>DOSIMETRIA. PRETENSO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, B, DO CP. NÃO ACOLHIMENTO. ADIMPLEMENTO DE ALGUMAS PARCELAS DO PARCELAMENTO. MONTANTE DIMINUTO EM COMPARAÇÃO AO TOTAL DEVIDO. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA.<br>REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO SEMIABERTO PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE DETENÇÃO. ACUSADO, CONTUDO, REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. EXEGESE DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ, A QUAL APENAS FLEXIBILIZA AO SEMIABERTO.<br>Nos termos do artigo 33, caput e § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal, por mais que o preceito secundário da norma incriminadora comine pena de detenção, quando o agente for reincidente, não há de aplicar o regime aberto para início do cumprimento da pena  ..  (Apelação Criminal n. 0000017- 33.2016.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 24-5-2018).<br>RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>O paciente foi condenado com o incurso nas penas do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 c/c art. 71, caput, do Código Penal (por seis vezes), sendo-lhe aplicada a pena de 10 meses e 15 dias de detenção, em regime semiaberto, com substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.<br>O impetrante argumenta que a conduta é atípica, pois não houve comprovação da contumácia e dolo de apropriação necessários para a tipificação do crime.<br>Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do ato coator até julgamento final do writ. No mérito, postula a absolvição do paciente por atipicidade formal do fato.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 438-439).<br>O TJSC apresentou informações (fls. 445-483).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus, conforme ementa (fls. 488):<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. CONTUMÁCIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RETIDO A TÍTULO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO PARA SE CHEGAR A CONCLUSÃO DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. NÃO CONHECIMENTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Não é possível na estreita via do habeas corpus reanalisar todo o conjunto fático-probatório para afastar as conclusões a que chegou a Corte de origem e decidir de modo diverso, absolvendo o paciente por ausência de dolo de apropriação e de contumácia delitiva.<br>3. Parecer pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem.<br>Em consulta à Ação Penal n. 5020663-78.2020.8.24.0020, que tramita na 2ª Vara Criminal da Comarca de Criciúma, verifica-se que houve expedição da guia de execução e foi determinada a baixa definitiva do processo.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que se passa a examinar.<br>Acerca da tese de atipicidade da conduta e da ausência de dolo, constou do aresto impugnado o seguinte (fl. 102):<br>Da atipicidade da conduta e ausência de dolo<br>Diversamente do alegado, a hipótese em apreço não se assemelha a mero inadimplemento, pois a empresa administrada pelo acusado agiu como substituta tributária, deixando de repassar ao fisco o ICMS cobrado de terceiro.<br>A substituição tributária "consiste na imputação legal da responsabilidade por fato gerador praticado por terceiro - chamado sujeito passivo originário ou substituído - vinculado indiretamente ao substituto - chamado sujeito passivo indireto -, que arca com o ônus tributário de maneira própria, eis que a dívida é sua, estando obrigado a pagá-la" (ROCHA, Roberval. Direito Tributário. Volume único. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador/BA: Editora Juspodivm. 2015. p. 235 - grifou-se).<br>No caso dos autos, analisando-se o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 200004633906, o demonstrativo dos débitos e os registros do Sistema de Administração Tributária - S@T - acostados ao ev. 1.3, observa-se que o ICMS inadimplido foi efetivamente descontado ou cobrado de terceiro, agindo a empresa administrada pelo acusado como substituto tributário.<br>Nessa qualidade, o apelante realizou a retenção antecipada do ICMS e deixou de recolher o valor devido ao Fisco, não havendo, como dito, falar em mero inadimplemento como pretende a defesa.<br>Como visto, o cerne do ilícito está no descumprimento da determinação legal, de forma que houve ofensa a ordem tributária e, por consequência, à sociedade.<br>Destaca-se que não se trata de ausência de pagamento entre particulares, mas de falta de recolhimento de tributo, motivo pelo qual diverge o presente caso do indébito civil.<br>Assim, a criminalização da conduta tem por objetivo prevenir a reiteração do tipo penal, assim como demonstrar a ação do Estado aos transgressores da norma, dando-lhe efetividade.<br>Sobre o tema, com a finalidade de uniformizar o entendimento entre as Turmas, a Terceira Seção da Corte da Cidadania entendeu que o não recolhimento do ICMS em operações próprias constitui o fato típico delineado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Confira-se a ementa:<br>HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. Habeas corpus denegado. (HC 399.109/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 22/08/2018 - grifou- se).<br>Cumpre observar que, na hipótese, reconhecer a atipicidade da conduta seria o mesmo que consagrar a impunidade, o que não pode ser chancelado pelo Judiciário.<br>De mais a mais, o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, sob o procedimento de repercussão geral, firmou entendimento há muito dominante naquela Corte, contrário à alegação de inconstitucionalidade dos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990.<br>Portanto, não resta outra conclusão senão que é típica a conduta atribuída ao apelante.<br>Destaca-se, ademais, a presença de dolo específico, tendo em vista a reiteração das condutas pelo recorrente, consistente na ausência de recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Insta mencionar que, além das 6 (seis) imputações constantes em exordial, ainda responde a outros processos pela prática de dezenas crimes da mesma espécie (ev. 54.1), como ainda foi inadimplente na negociação dos valores não recorridos ao Estado.<br>Até porque, "há dolo de apropriação quando o agente, apesar de ter promovido parcelamentos do débito, quitou poucas parcelas, o que não condiz com uma séria tentativa de regularização do débito, que está inscrito em dívida ativa há cerca de seis anos e possui valor superior ao capital social integralizado, bem como diante da prática de sonegação por onze meses." (TJSC, Apelação Criminal n. 0905831-80.2019.8.24.0038, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 31.05.2022).<br>Nesse ponto, entendo que não é possível acatar a tese de ausência de dolo de apropriação, como pretende o apelante, considerando que a reiteração das condutas - por sete vezes, além de se configurar uma verba não repassada ao fisco substancialmente superior ao capital social, somada ao fato de que não houve qualquer manifestação no sentido de retomar o parcelamento, indica que, de algum modo, o apelante, ao deixar de repassar a verba devida ao fisco, utilizou-se dos recursos que não lhe pertenciam.<br>Nesse sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PA G O. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa. 3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 760.150, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17/4/2023 - grifou-se). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 2º, II, C/C O ART. 12, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990). INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PREENCHIDOS. CONDIÇÃO DE DIRETOR-SUPERINTENDENTE. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO DOS TRIBUTOS PREVISTA EM CONTRATO SOCIAL. JUSTA CAUSA. VERIFICADA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. INADIMPLEMENTO PROLONGADO SEM TENTATIVA DE REGULARIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RHC 163.334 DO STF. RECURSO IMPROVIDO. 1. A denúncia, ao atender aos requisitos do art. 41 do CPP, descreveu a conduta, especificando os meses em que o agravante deixou de recolher tributos e detalhando o cargo ocupado pelo agente na empresa, bem como o valor dos prejuízos causados aos cofres públicos. Assim, não há falar em inépcia da inicial acusatória. 3. A ausência de descrição específica na denúncia, do papel do agente, na qualidade de diretor- superintendente e diretor, descrito no contrato social da empresa, não gera a inépcia da exordial acusatória, tendo em vista que em nada interfere no direito de defesa do agente. 4. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no RHC n. 163.334/SC, que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163.334/SC, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, processo eletrônico D Je-271, divulgado em 12/11/2020, publicado em 13/11/2020). 5. No caso, a denúncia destacou que o agravante deixou de recolher 12 (doze) meses de ICMS cobrado dos consumidores e 5 (cinco) meses de ICMS relativo a operações tributáveis pelo regime de substituição tributária, elementos que, segundo o precedente citado, são utilizados para caracterizar o dolo de apropriação. 6. De mais a mais, apesar de a denúncia não afirmar expressamente que não foi realizada tentativa de regularização dos débitos, não se verifica ilegalidade ensejadora de concessão de habeas corpus, porquanto a menção à inúmeros inadimplementos (inscritos em dívida ativa) gera a presunção relativa de ausência de tentativa de regularização. Cabe à defesa alegar e demonstrar que foram efetuadas tais tentativas. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 728.271, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 21/6/2022 - grifou-se).<br>No mesmo sentido, também já deliberou este Tribunal Estadual:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE ERA ADMINISTRADOR DA EMPRESA E DO DOLO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DOCUMENTAÇÃO DA EMPRESA ACOSTADA AOS AUTOS QUE REVELA QUE A RÉ ERA ADMINSTRADORA DA EMPRESA E, PORTANTO, A RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. DECISÃO DO STF CONFIRMANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA DE NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. PRECEDENTES DO STJ NO MESMO SENTIDO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. ADEMAIS, DOLO DE SE APROPRIAR E CONTUMÁCIA DEVIDAMENTE CONFIGURADOS NA ESPÉCIE, À LUZ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL. REITERAÇÃO DELITIVA. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE NÃO ACOLHIDA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 5003403-37.2020.8.24.0036, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 09-02-2023 - grifou-se).<br>Portanto, afasta-se o pleito absolutório.<br>Observa-se, portanto, que o Tribunal Local examinou os fatos e as provas constantes dos autos, em cognição exauriente, demonstrando e confirmando expressamente a responsabilidade penal do paciente pelo delito previsto no art. art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Manifestou-se, inclusive, quanto às teses de contumácia e dolo de apropriação, consignando que efetivamente a empresa administrada pelo paciente agiu como substituta tributária e deixou de repassar ao fisco o ICMS cobrado de terceiro, assim agindo em 6 ocasiões distintas, além de responder a outros processos pela prática de dezenas de crimes da mesma espécie. Ressaltou, ainda, que a verba não repassada ao fisco constituiu montante substancialmente superior ao capital social e que o paciente não se manifestou no sentido de retomar o parcelamento do débito, o qual acabou por ser cancelado, e assim agindo o paciente teria utilizado recursos que não lhe pertenciam, a caracterizar o dolo de apropriação.<br>Quanto ao tema, o STF, ao julgar o RHC n. 163.334/SC, fixou balizas interpretativas para reconhecimento da conduta ilícita prevista no art. 2º, I, da Lei n. 8137/1990 que foram devidamente observadas pelas instâncias ordinárias:<br>Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.<br>(RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)<br>No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte:<br>Direito penal. Recurso especial. Crimes contra a ordem tributária.<br>Deficiência de fundamentação. Recurso PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, improvido.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve a condenação por crimes contra a ordem tributária, rejeitando a alegação de prescrição e de excludente de culpabilidade por estado de necessidade, previsto no art. 23, I, do Código Penal.<br>2. O acórdão recorrido entendeu que a má situação econômica da empresa não exclui a ilicitude da conduta, caracterizando dolo genérico. A alegação de prescrição foi afastada.<br>II. Questão em discussão<br>3. As questões em discussão consistem em: saber se pode ser conhecida da alegação relacionada à prescrição, que não foi respaldada por respectivas alegações;<br>verificar se, no crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, a alegação de dificuldades financeiras da empresa afasta o dolo de apropriação de numerários recebidos de outrem e destinados a ente público.<br>III. Razões de decidir<br>4. A ausência de razões a respeito da prescrição implica deficiência de fundamentação, não podendo ser conhecido, no ponto, do recurso, incidindo a Súmula n. 284 do STF.<br>5. Não caracteriza estado de necessidade a conduta do contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, ainda que genérico, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, caracterizando-se o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A ausência de indicação de razões quanto a determinada alegação implica deficiência de fundamentação do recurso especial e impede o seu conhecimento. 2. O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, ainda que genérico, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, não se caracterizando o estado de necessidade."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF, art. 105, III, a.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula n. 284; STJ, Súmula n. 518; STJ, AgRg no AREsp 2.105.869/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 19/9/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.128.151/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/8/2022.<br>(REsp n. 2.066.929/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. AUSÊNCIA DE REPASSE AO FISCO DO ICMS COBRADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA OU SERVIÇO. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.<br>2. O agravante realizou retenção antecipada do ICMS e deixou de recolher o valor devido ao Fisco ao longo de 8 meses no ano de 2020, o que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, é suficiente para caracterizar o dolo de apropriação. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 827.567/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025.)<br>Assim, não se vislumbra a ocorrência de constrangimento ilegal, sendo certo que o acolhimento da pretensão absolutória por suposta atipicidade da conduta demandaria aprofundado exame probatório, providência incompatível com a via eleita.<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA