DECISÃO<br>JONATHAN APARECIDO DE MATOS agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0037813-66.2020.8.26.0621.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Nas razões de recurso especial foi apontada violação do art. 157 do Código de Processo Penal. A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do réu.<br>Alternativamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, pleiteia a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e o reconhecimento da atipicidade material do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 96-100), a Corte de origem não admitiu o recurso (fls. 103-105), o que ensejou a interposição do presente agravo.<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É  necessário, portanto,  que  as  fundadas  razões  quanto à existência de situação flagrancial sejam  anteriores  à  entrada  na  casa,  ainda  que  essas  justificativas  sejam  exteriorizadas  posteriormente no processo.  É  dizer,  não  se  admite  que  a  mera  constatação  de  situação  de  flagrância,  posterior  ao  ingresso,  justifique  a  medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>III. O caso dos autos<br>O Tribunal de origem, no julgamento da revisão criminal, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 57-58, grifei):<br> ..  Pretende agora o peticionário, mais uma vez, o revolvimento do arcabouço probatório dos autos e sua consequente absolvição, pleito que não pode ser atendido, pois a questão já foi exaurientemente analisada, em momento processual oportuno, entendendo a C. Turma Julgadora estarem devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes que lhe foram imputados.<br>Apenas para repisar os passos trilhados, em depoimentos firmes e coerentes, os policiais militares Alexander Augusto e Gustavo José confirmaram as circunstâncias da diligência que culminou com a prisão do peticionário e a apreensão das drogas descritas na peça vestibular.<br>Ambos esclareceram que após receberem informações sobre TIAGO estar levando drogas e armas para JONATHAN, rumaram até o local declinado e os avistaram saindo do imóvel. O peticionário tentou fugir, porém foi abordado. Em vistoria no imóvel, foram localizadas diversas porções de drogas sortida. Com TIAGO foi apreendido um porte branco com munições calibre 22 e mais entorpecentes. Gustavo ainda acrescentou que JONATHAN trazia uma arma na cintura.<br>Como se vê, a condenação está estribada em robustos elementos colhidos em ambas as fases persecutórias, especialmente nos depoimentos dos policiais, cuja validade com meio de prova já foi há muito referendada pelo entendimento jurisprudencial dominante, ainda mais quando roborados por outros elementos trazidos aos autos, como no caso. Confira-se, por oportuno: AgRg no AR Esp 1824447/DF, D Je 26/11/2021; AgRg no AR Esp 1828934/DF, D Je 03/11/2021; HC 683199/SP, D Je 11/10/2021, sendo, ainda, robustecidos pela fala da usuária ouvida nos autos e também pelo registro das denúncias anônimas acerca da traficância reiterada por ele exercida.<br>E ainda que o ingresso policial em sua residência não tenha sido precedido de mandado judicial, a prova não é nula ou inválida, pois em se tratando de crimes de natureza permanente, em que o estado flagrancial se protrai no tempo, torna-se despicienda a providência, ainda mais a diligência estiver precedida de fundadas suspeitas, como na hipótese.<br>Segundo se depreende do acórdão, policiais receberam informações de que um indivíduo levaria drogas e armas para o acusado. Em razão disso, em 15/9/2017, deslocaram-se até o local indicado, onde avistaram os envolvidos saindo do imóvel. Consta que o acusado, ao avistar a guarnição policial, tentou fugir, mas foi abordado, ocasião em que encontraram em sua posse uma arma de fogo. Com o corréu, Tiago, foram apreendidas munições de calibre .22 e entorpecentes.<br>De acordo com a jurisprudência que havia se consolidado nesta Corte Superior, o fato de o réu, ao haver avistado os agentes policiais, ter corrido para o interior da residência, por si só, não justifica o ingresso imediato em seu domicílio sem mandado judicial prévio (HC n. 877.943/MS, Terceira Seção, Rel. Ministro Rogerio Schietti, j. 18/4/2024).<br>Todavia, a respeito da possibilidade de ingresso imediato em domicílio em situação na qual o indivíduo foge para o interior do imóvel ao avistar a guarnição policial, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de dois embargos de divergência, firmou a tese de que "a fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar" (RE 1.492.256 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Red. Acd. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 17/2/2025). No mesmo sentido: RE 1.491.517 AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 14/10/2024.<br>Verifico, a propósito, que as duas turmas que integram a Terceira Seção deste Superior Tribunal já se adequaram à posição da Suprema Corte em recentes julgados:<br> .. <br>3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem flagrante delito.<br>4. A fuga do réu para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais configura fundadas razões para a busca domiciliar, conforme precedente do STF.<br>5. A desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local que manteve a condenação implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com o rito sumário do habeas corpus.<br>6. A reincidência do réu impede a aplicação da minorante do tráfico, pois não se encontra preenchido o requisito da primariedade exigido pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como justifica a fixação do regime imediatamente mais gravoso, de acordo com a quantidade de pena aplicada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem flagrante delito. 2. A reincidência do réu impede a aplicação da minorante do tráfico prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006."<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016; RE n. 1.492.256-AgR-EDv-AgR, relator Ministro Edson Fachin, relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe de 6/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 910.729/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024.<br>(AgRg no HC n. 872.060/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 1/7/2025.)<br> .. <br>4. O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, decidiu que a fuga do réu para dentro do imóvel, apontado em denúncia anônima como local de traficância, ao verificar a aproximação dos policiais, é causa suficiente para autorizar a busca domiciliar sem mandado judicial.<br>5. A decisão impugnada foi reconsiderada, em atenção ao princípio da segurança jurídica, conferindo à questão análise conforme decisões recentes do STF no tema 280 da repercussão geral, em casos similares.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>6. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão condenatória nos autos da ação penal.<br>Tese de julgamento: "A fuga do réu para dentro do imóvel, ao verificar a aproximação dos policiais, configura justa causa para busca domiciliar sem mandado. "Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI. STF, RE 1.491.517, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado Jurisprudência relevante citada: em 14.10.2024; STF, RE 1.492.256, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 17.02.2025.<br>(RE no AgRg no HC n. 931.174/MG. Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Dje 18/3/2025, grifei)<br>Por conseguinte, em atenção ao dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pelos Tribunais (CPC, art. 926, c/c CPP, art. 3º), e com ressalva da minha posição pessoal sobre o tema, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento supracitado.<br>Assim, no caso, deve-se reputar que estavam presentes fundadas razões para o ingresso no domicílio, à luz do atual entendimento do Plenário do STF acima mencionado.<br>IV. Desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>A Corte estadual, ao rejeitar a pretensão revisional e ratificar a condenação relativa à prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim assentou (fl. 58):<br> ..  a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, totalmente incompatíveis com o mero consumo pessoal, aliadas também à apreensão de balanças digitais, comumente utilizadas na pesagem de drogas, descortinam o intuito mercantil dos agentes, impossibilitando, de toda sorte, a desclassificação pretendida.<br>A partir do trecho ora transcrito, verifica-se que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).<br>Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerado que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.<br>Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.<br>Ademais, esclareço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.<br>Por fim, não há como se olvidar que, para entender-se pela desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, conforme previsto na Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, menciono: "A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, rever tais fundamentos, para possibilitar a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ." (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.713.569/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/10/2020).<br>V. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., D Je 20/6/2011).<br>Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>Nos autos em exame, o Tribunal de origem, ao ressaltar a correção do édito condenatório de afastar o benefício, empregou a seguinte fundamentação (fl. 59):<br>Quanto à dosagem das penas, frisa-se, fixadas com critério e justificadas em todas as etapas, nada a ser alterado.<br>As circunstâncias fáticas do flagrante, envolvendo a apreensão de significativa quantidade de drogas sortidas, balanças de precisão, além de arma e munições descortinam o enfileiramento do peticionário com atividades criminosas, obstando, assim, o privilégio almejado.<br>Vê-se, portanto, que nenhum fato novo foi trazido aos autos para que o veredito lançado fosse revisto por meio desta via excepcional.<br>Na espécie, embora o agravante seja tecnicamente primário, verifico que a sentença condenatória e o respectivo acórdão confirmatório entenderam indevida a incidência da causa de diminuição com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais evidenciam que ele fazia do tráfico seu meio de subsistência, haja vista que foram apreendidos petrechos para a comercialização dos entorpecentes, armas e munições.<br>Ademais, não se pode olvidar que, para entender-se pela aplicação do privilégio no tráfico, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que novamente esbarra no impedimento previsto na Súmula n. 7 do STJ.<br>Com efeito, a reanálise da avaliação realizada nas instâncias ordinárias acerca da caracterização da habitualidade criminosa do acusado exige efetivo revolvimento fático-probatório e não apenas revaloração da prova colhida. Logo, trata-se de medida incabível de ser realizada neste recurso especial.<br>VI. Atipicidade do delito de porte ilegal de arma de fogo<br>O Tribunal de origem consignou (fls. 58-59):<br> ..  Noutro vértice, com bem apontado pela C. Turma Julgadora em momento oportuno: "o tipo penal descrito no artigo 14 da Lei nº 10.826/03 não vincula a conduta de "Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter e depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" à potencialidade lesiva da arma ou munição.<br>O crime em apreço é de mera conduta e de perigo abstrato, que se perfaz com a simples posse ou guarda da arma de fogo ou munição, sem autorização da autoridade competente. Independe da intenção do agente ou de qualquer resultado. Do simples ato presume-se o risco que a sociedade está exposta. É fator que reduz potencialmente o nível da segurança pública e perturba a paz social".<br>A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo consubstancia delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo (REsp n. 1.451.397/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., D Je 1º/10/2015). Ainda nesse sentido: EREsp n. 1.005.300/RS, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, 3ª S., D Je 19/12/2013, e REsp n. 1.511.416/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., D Je 12/5/2016.<br>Na hipótese dos autos, a defesa afirma que "a arma apreendida estava quebrada e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapta para realizar disparos (fls.57/59)" (fl. 89). Assim, arma de fogo não era, por não se enquadrar na definição técnica adotada pelo Decreto n. 3.665, de 20/11/2000. Confira-se:<br>Art. 3º.  .. <br>XIII - arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil;<br>Não obstante se reconheça tratar de crime de perigo abstrato o delito do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei de Armas, para sua concretização, é necessária a apreensão de arma de fogo com o agente, ainda que desmuniciada, sem necessidade de realização de perícia a fim de atestar o potencial lesivo do instrumento, que decorre de sua própria natureza, pois presumido pelo legislador o risco à incolumidade pública.<br>Entretanto, uma vez realizada a perícia e constatada a ineficácia do artefato para disparos, não é razoável, e muito menos proporcional, processar e condenar o recorrente por porte de objeto que não se subsume ao conceito legal de arma de fogo, pois sua conduta equivale ao porte de simulacro de arma ou de arma de brinquedo, objetos que também possuem poder de intimidação, mas nenhum potencial lesivo, apesar de serem igualmente perigosos para a segurança pública, e cujo porte não configura crime ou, mesmo, majorante do roubo.<br>A questão já foi analisada por ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção:<br> ..  A Terceira Seção deste Tribunal Superior possui entendimento pacífico de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo cuida de delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo.<br>In casu, contudo, como ficou demonstrada, por laudo pericial, a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio. Agravo regimental desprovido.<br> .. <br>(AgRg no REsp 1.394.230/SE, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., D Je 9/11/2018, destaquei)<br> ..  A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, para a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, por ser de perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar em risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia (AgRg no AgRg no AR Esp n. 664.932/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, D Je 10/2/2017).<br>Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), como no caso dos autos, a jurisprudência desta Corte Superior tem orientado no sentido da atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio (REsp n. 1.451.397/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, D Je 1º/10/2015). 3. Agravo regimental improvido.<br> .. <br>(AgRg no AgInt no AREsp n. 923.594/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., D Je 8/6/2017, grifei).<br>Assim, nesse particular, deve ser acolhida a pretensão revisional deduzida pela defesa, a fim de reconhecer a atipicidade da conduta relativa ao delito de porte ilegal de arma de fogo.<br>A readequação da dosimetria da pena - consequência natural da absolvição ora reconhecida - não pode ser realizada nesta oportunidade, uma vez que a ação de revisão criminal não foi instruída com cópia da sentença condenatória e do acórdão que a confirmou. Além disso, o ato colegiado impugnado via recurso especial não menciona os aspectos relativos à fixação da reprimenda, diferentemente do que ocorre com os temas acima examinados.<br>Assim, caberá ao Juízo da execução penal deliberar a respeito dos reflexos da absolvição da imputação concernente ao crime de porte ilegal de arma de fogo na dosimetria da pena.<br>VII. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para declarar a atipicidade da conduta e absolver o recorrente do crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Determino ao Juízo da execução penal que promova os necessários ajustes na dosimetria da pena em decorrência da absolvição ora reconhecida.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA