DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ EDUARDO SALES DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 301 ):<br>Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06). Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento e quantidade da droga que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Versão exculpatória inverossímil. Desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. Impossibilidade. Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Apenamento criterioso. Inaplicabilidade do art. 33, § 4o. Regime inicial fechado único possível. Inviabilidade de substituição da corporal por penas alternativas. Apelo improvido.<br>A parte recorrente alega a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que, sendo primário e de bons antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas nem integração a organização criminosa, tem direito à aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3). Argumenta que a quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para afastar o redutor na terceira fase da dosimetria, devendo esses vetores restringir-se à pena-base (fls. 318-328).<br>Aponta violação do art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal. Defende que a pena fixada, inferior a 8 anos, impõe a fixação de regime inicial mais brando (semiaberto ou aberto), e afirma inexistir motivação idônea para a imposição do regime fechado, por se tratar de crime sem violência e com circunstâncias judiciais favoráveis (fls. 328-331).<br>Sustenta ofensa ao art. 44 do Código Penal afirmando o cumprimento dos requisitos legais e a inconstitucionalidade da vedação de substituição outrora constante na Lei n. 11.343/2006 (fls. 328-331).<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Impugnação apresentada às fls. 341-347.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso em parecer assim ementado (fl. 359).<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ADMITIDO APENAS EM RELAÇÃO À ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 33-§2º-B E C DO CP. REGIME FECHADO FIXADO AO RECORRENTE. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 440 DA SÚMULA DO STJ. 1. Na parte admitida do recurso especial, o recorrente alega violação ao art. 33-§2º-b e c do Código Penal. Sustenta que foi condenado ao regime inicial fechado, mas que teria direito ao regime inicial mais brando. 2. O recorrente é primário tem bons antecedentes, teve sua pena base fixada no mínimo legal e pena total inferior a 8 anos de reclusão, não justificando o regime mais gravoso. Neste ponto, incide o enunciado nº 440/STJ, devendo ser fixado o regime inicial semiaberto ao recorrente. - Parecer pelo provimento do recurso especial para que seja fixado o regime inicial semiaberto ao recorrente.<br>É o relatório.<br>O acórdão está assim fundamentado (fls. 310-311):<br>Quanto ao regime inicial, outro não poderia ser que não o fechado.<br>Não obstante a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, com declaração da inconstitucionalidade incidentalmente , do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, não há como aplicar, "in casu", regime inicial menos severo.<br>Até em atenção ao art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>E também se sabe, malgrado a edição da Súmula nº 719, pela Corte Máxima, que pode perfeitamente e ainda o regime fechado ser o adotado, quando devidamente justificado.<br>Exatamente como na espécie.<br>Afinal, o acusado foi surpreendido, aqui, a dispor á comercialização, de entorpecentes de natureza nefasta: cocaína de implacável torpor violento e desmedido, alterador de razões, debilitante do corpo e de desestruturação mental.<br>Tudo a revelar, portanto e enfim, que o tráfico vem, com a falta de rigor na aplicação da Lei, tomando conta da sociedade, a incutir-se como ato corriqueiro e cotidiano, ocorrido aos olhos de todos, sem que o Estado nada faça para punir aqueles que transgridam em plena confiança de impunidade a ordem jurídica em que a legislação se sustenta.<br>Ora.<br>O Direito é, acima de tudo e simplesmente, um fenômeno social, dês que a própria Justiça é um ideal humano.<br>Assim, as Leis e o ordenamento jurídico são frutos dos anseios de uma sociedade, que visam a proteger seus valores básicos através dos Poderes do Estado.<br>Destarte, se a Lei objetiva recrudescer a situação dada ao traficante, a impor-lhe pena grave, evidente que a atuação do Judiciário não pode perder este norte.<br>O julgador, portanto, agente político que é e com evidente função social, deve guinar a este sentido. Daí que aquele que infringe as normas penais dá um passo transgressor, contrário e desrespeitoso ao seio social em que convive, momento em que fica sujeito, de forma consciente, à atuação do Estado, que deve ser, também, retributiva. Com isso, não se pode jamais perder de vista que o tráfico de drogas trata-se de delito nefasto, que deturpa a sociedade, destrói seres humanos e lares, bem como ampara todo o mundo da criminalidade.<br>Daí que aquele que se dispõe a disseminar entorpecente, cujo vício é odiável e de difícil recuperação, a infligir transtornos não apenas ao próprio dependente, como também a todo seu seio familiar e social, contribui para a destruição da própria sociedade.<br>Merece, por isso, fixação de regime inicial compatível com as circunstâncias e consequências do delito por ele praticado.<br>Ademais, vale dizer.<br>Àquele que é surpreendido em circunstâncias tais como as descritas nos autos, não há como aplicar-se regime mais brando, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal), o que não se pode permitir.<br>Garante-se, ao caso concreto, tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.<br>O regime inicial fechado foi escolhido com amparo na gravidade abstrata dos delitos, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional.<br>Nos termos do entendimento desta Corte, a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>A propósito, o teor da Súmula n. 440, a saber (grifei):<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Em idêntica direção são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)<br>Desse modo, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que o sentenciado é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para fixar o regime semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA