DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDRE LUIS MENDES GOMES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CRIME DE TRÂNSITO. TRANSPORTE DE 129 KG DE MACONHA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. COM O PARECER, RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006, e no art. 309 do CTB, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, 6 meses de detenção e 583 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial menos gravoso, além de suscitar prequestionamento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos para a concessão da minorante do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006); (ii) estabelecer se o regime inicial de cumprimento da pena poderia ser fixado em modalidade mais branda que o fechado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessão do tráfico privilegiado exige a presença cumulativa de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. 4. O transporte de 129 kg de maconha, acondicionados em veículo especialmente preparado para a ocultação do material, evidencia dedicação habitual à atividade criminosa e vinculação com organização criminosa, afastando o benefício do tráfico privilegiado. 5. A jurisprudência deste Tribunal reconhece que a expressiva quantidade de droga, associada às circunstâncias da apreensão, autoriza afastar a minorante, pois não se trata de "traficante eventual" ou "mula". 6. A fixação do regime inicial fechado encontra fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, circunstâncias preponderantes nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo legítima a manutenção do regime mais gravoso, mesmo com pena inferior a 8 anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Com o Parecer, Recurso desprovido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, e 309, caput, do CTB.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o tribunal de origem negou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 com base em fundamentação inidônea, em afronta à orientação jurisprudencial e sem elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.<br>Alega que o paciente é primário e possui bons antecedentes, preenchendo os requisitos legais para a incidência do redutor do tráfico privilegiado, não havendo prova de habitualidade delitiva ou de vínculo estável com organização criminosa.<br>Argumenta que a decisão impugnada se amparou em suposições relacionadas à quantidade de droga, ao deslocamento interestadual e ao uso de veículo preparado, o que não constitui base suficiente para afastar a minorante por dedicação criminosa ou integração em organização criminosa.<br>Defende que a dinâmica dos fatos revela contratação para transporte esporádico na condição de "mula", circunstância que, por si, não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que haja grande quantidade de entorpecente.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>A Defesa do Apelante pretendeu a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).<br>O Juízo a quo negou referido beneplácito mediante a seguinte fundamentação (f. 165):<br>"Verifica-se, ainda, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas.<br>Isso porque, transportava expressiva quantidade de droga, 129 Kg (cento e vinte e nove quilos) de "maconha", acondicionados em 25 (vinte e cinco) embrulhos escondidos em todas as partes do veículo, o que bem demonstra a importância do réu na organização.<br>Isso porque a grande quantidade de drogas, o alto valor do carregamento e a forma como estava acondicionada no veículo, não se compatibilizam com a figura do "aventureiro" ou "mula".<br>Conjugando-se tais provas, restou evidente que o réu praticou o delito imputado na peça acusatória e a condenação é medida de rigor."<br>Quanto ao reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sabe-se que deve ser demonstrado, de maneira inequívoca, o preenchimento de todos os requisitos - cumulativos - para a concessão do benefício, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa.<br>Transcreve-se, por oportuno, o dispositivo pertinente:<br>"Art. 33. (..) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Assim, para a concessão do privilégio (redução de pena), deve o agente, cumulativamente, ostentar a primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.<br>Todavia, não é o caso, pois é dos autos que o Réu veio de seu Estado de origem (Mimas Gerais) e retirou um veículo carregado de entorpecentes em Amambaí/MS, tendo empreendido fuga quando percebeu a presença de policiais na rodovia e capotou o carro, sendo então preso pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Ademais, tem-se que o Sentenciado transportou 129 Kg (cento e vinte e nove quilos) de "maconha", acondicionados em 25 (vinte e cinco) embrulhos escondidos em todas as partes do veículo, adrede preparado para o ocultamento do produto.<br>Assim, é evidente que o Réu se dedicava a atividades criminosas, o que se dessome dos fatos de que transportou a abissal quantidade de drogas em viagem de longa distância percorrida, eis que veio de Minas Gerais, pegou o veículo na cidade de Amambaí/MS e pretendia transportar os entorpecentes até Montes Claros/MG.<br>Além disso, transportou massiva quantidade de drogas, de valor elevadissimo e que não seria confiada a qualquer pessoa, em veículo adrede preparado, circunstância que indica sua incursão no cenário do crime organizado.<br>Assim, a nosso ver, referidas circunstâncias evidenciam que o Réu não é "traficante de primeira viagem", mas sim faz do tráfico de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa, decorrendo daí que não pode ser beneficiado com a minorante delincada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porque não preenche os requisitos para a seu reconhecimento (fls. 16-17).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA