DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0004346-15.2025.8.26.0520, assim ementado (fl. 92):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em Exame.<br>1. Agravo em execução penal interposto contra decisão que indeferiu o pedido de livramento condicional. A Defensoria Pública argumentou que a reincidência não se aplica, pois a condenação anterior foi por tráfico privilegiado, não sendo hediondo por equiparação, e que o requisito subjetivo foi cumprido.<br>II. Questão em Discussão.<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a reincidência específica em tráfico ilícito de drogas impede a concessão de livramento condicional, mesmo quando a minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é aplicada.<br>III. Razões de Decidir.<br>3. O artigo 83 do Código Penal e o artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas vedam o livramento condicional ao reincidente específico em tráfico de drogas, independentemente da hediondez da conduta.<br>4. A minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas não altera a tipificação do delito como tráfico ilícito de entorpecentes, apenas reduz a pena.<br>IV. Dispositivo e Tese.<br>5. Recurso não provido. Tese de julgamento: "1. A reincidência específica em tráfico ilícito de drogas impede a concessão de livramento condicional. 2. A aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas não descaracteriza o delito como tráfico ilícito de entorpecentes".<br>Consta nos autos que o paciente cumpre pena pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido anteriormente condenado pelo art. 33, § 4º, da mesma lei.<br>Na execução, a defesa formulou pedido de livramento condicional em favor do paciente, sustentando o preenchimento do lapso temporal desde 4/10/2023 e a existência de bom comportamento carcerário, devidamente certificado. O juízo de primeiro grau indeferiu o pleito, entendendo configurada reincidência específica em tráfico ilícito de entorpecentes, o que impediria a concessão do benefício, nos termos do art. 83, V, do Código Penal.<br>Interposto agravo em execução, o Tribunal de origem manteve o indeferimento.<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente faz jus ao livramento condicional, porquanto a condenação anterior por tráfico privilegiado não configura reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, por se tratar de delito de natureza comum.<br>Afirma que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias contraria a orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o tráfico privilegiado não atrai os efeitos restritivos previstos para os crimes hediondos, não podendo obstar a análise do livramento condicional quando atendidos os requisitos legais.<br>Requer a cassação do acórdão impugnado, com a determinação de retificação do cálculo de pena para inclusão do livramento condicional e consequente concessão do benefício.<br>Foram prestadas informações (fls. 115-127 e 128-131).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e pela concessão de ofício da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 133):<br>HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>- "A jurisprudência do STJ consolidou que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando o impedimento legal para concessão do livramento condicional".(HC n. 945.584/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)<br>- Ordem que deve ser concedida de ofício.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>No primeiro grau, o livramento condicional foi indeferido a partir dos seguintes fundamentos (fl. 72):<br>Verifica-se de pág. 341, que o sentenciado foi anteriormente condenado por infração ao artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não tendo decorrido o prazo de 5 anos entre o cumprimento de tal reprimenda e o cometimento do novo delito, portanto, é reincidente específico no crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Em face do exposto e pelo que mais dos autos consta INDEFIRO o pedido ora formulado, no termos do artigo 83, V do CP.<br>Interposto agravo em execução pela defesa, o Tribunal de origem manteve o indeferimento e negou provimento ao recurso, consignando, para tanto, que (fls. 95-98):<br> ..  a questão, aqui, não se trata de recidiva específica em delito hediondo ou a ele equiparado  mas a reincidência específica no delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.<br>Ora, ainda que o tipo previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, em que ocorra a incidência da minorante não seja considerado hediondo por equiparação, passo outro não deixou de tipificar a conduta da narcotraficância tanto assim o é que recebeu a rubrica de "TRÁFICO privilegiado".<br>Com efeito, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas interfere apenas na quantidade de pena, não o tornando delito autônomo  repita-se  , porquanto a conduta do agravante configurou tráfico ilícito de entorpecentes.<br> .. <br>Destarte, inviável o afastamento da reincidência específica na prática do delito de tráfico ilícito de drogas o que, portanto, sujeita à vedação legal prevista tanto no artigo 83, inciso V, do Código Penal, como no artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, sem que isso resulte em violação ao princípio da individualização da pena, haja vista o maior rigor empregado pela Carta Magna em delitos dessa espécie (art. 5º, inc. XLIII, CF).<br>De rigor, assim, a manutenção da r. decisão agravada, eis que se trata o agravante de reincidente específico no cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas.<br>3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.<br>Como se observa, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias diverge da jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual o tráfico privilegiado, por não ostentar natureza hedionda, não pode fundamentar a incidência de reincidência específica em relação ao tráfico comum.<br>Sobre o tema, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não se equipara a crime hediondo, motivo pelo qual não atrai os efeitos restritivos a ele inerentes.<br>Assim, não há que se falar em reincidência específica entre tráfico comum e privilegiado, por se tratarem de figuras de natureza jurídica diversa, devendo ser afastado o óbice indevidamente imposto pelas instâncias de origem, consistente na negativa de concessão do livramento condicional.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso especial, buscando o afastamento da reincidência específica em condenações por tráfico de drogas e tráfico privilegiado, para fins de concessão de livramento condicional ao paciente. O Juízo das execuções criminais e o Tribunal de origem indeferiram o pedido de retificação do cálculo de pena, sob o entendimento de que o paciente é reincidente específico em tráfico de drogas, inviabilizando o benefício do livramento condicional, conforme o art. 83, V, do Código Penal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se há reincidência específica no caso de condenações pelos crimes de tráfico de drogas e tráfico privilegiado, a impedir o livramento condicional.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. No caso, embora o writ não seja conhecido, verifica-se a presença de ilegalidade evidente, justificando a concessão da ordem de ofício.<br>4. A jurisprudência do STJ consolidou que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando o impedimento legal para concessão do livramento condicional.<br>5. A Terceira Seção do STJ e o Supremo Tribunal Federal afastam o caráter hediondo do tráfico privilegiado, destacando seu tratamento mais benigno, o que implica a impossibilidade de considerar a reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA CASSAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO E DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA DO PACIENTE, AFASTANDO A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E PERMITINDO A ANÁLISE DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.<br>(HC n. 945.584/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - O Col. STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533/MS, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.<br>III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.<br>IV - No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza. Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum.<br>Precedentes.<br>V - In casu, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, uma vez que mantiveram o reconhecimento da reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do Col. STF e desta Corte Superior.<br>Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido.<br>(AgRg no HC n. 592.398/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 20/10/2020.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo das execuções que reexamine o pedido de livramento condicional.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA