DECISÃO<br>SAMUEL DE PAULA SANTA agrava da decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Criminal n. 1500049-93.2022.8.26.0616.<br>Nas razões recursais, a defesa alega violação do disposto nos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 33 do Código Penal, sob a argumentação de que estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante do crime de tráfico de drogas e a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 294-305) e inadmitido o recurso pelo Tribunal a quo (fls. 308-309), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para prover o recurso especial (fls. 339-345).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. A minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011).<br>Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>Colhe-se dos autos que o recorrente foi denunciado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, descrita da seguinte forma (fls. 70/71, grifei):<br>Noticiam as inclusas peças de inquérito policial que, no 03 de janeiro de 2021, por volta de 13h40min, na Rua Capinzal, altura do nº 91, nesta cidade e Comarca, o denunciado trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização, 21 invólucros de crack (com peso de 25,26g) e 18 invólucros de maconha (com peso de 47,62g), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 21 e o laudo de constatação de fls. 17/20.<br>Segundo o apurado, no dia dos fatos, guardas municipais, que estavam em patrulhamento de rotina, avistaram o denunciado carregando uma sacola, no exato momento em que ele venderia uma porção de drogas para o usuário Vagner Luis da Silva.<br>Ao perceberem a aproximação dos agentes estatais, os referidos indivíduos tentaram deixar o local, sendo que, inclusive, SAMUEL descartou no solo a sacola que trazia consigo, contudo sem êxito, vez que capturados pelos guardas.<br>Na sacola dispensada por SAMUEL, os servidores públicos encontraram as drogas acima descritas. Indagado pelos agentes estatais, Vagner disse que estava no local dos fatos para comprar droga de SAMUEL.<br>As condições, a quantidade e a maneira como estavam acondicionados os estupefacientes, aliadas às circunstâncias do evento e ao depoimento das testemunhas, evidenciam que as drogas se destinavam ao exercício do tráfico.<br>Depois de regular instrução processual, sobreveio a sentença condenatória que lhe impôs a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de liberdade, mais multa. Na ocasião, o magistrado de primeiro grau assim justificou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 163):<br>Não restou cabalmente demonstrado que o acusado dedicava-se somente a atividade do tráfico, tampouco que integre qualquer organização criminosa. Some-se a isso, sua primariedade. Assim, diminuo a pena em 2/3, o que resulta em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a que torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias a serem consideradas na fixação da pena, ante a não incidência de causas de diminuição de pena in casu.<br>Ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, o Tribunal de origem reformou a dosimetria da pena realizada na instância inaugural para afastar a aplicação da referida minorante sob a argumentação que segue (fl. 231-232, destaquei):<br> .. <br>E, na terceira etapa, como logrou demonstrar o ilustre representante do Ministério Público, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Isto se dá especialmente por em razão das circunstâncias do delito, em que o réu, conhecido dos meios policiais justamente por envolvimento com o tráfico e que sequer demonstrou o efetivo exercício de atividade lícita, já havia sido preso anteriormente na mesma região também por crime de tráfico de drogas (dando ensejo ao Proc. 1500690-18.2021.8.26.0616, que, segundo consulta ao sistema e-Saj, conta inclusive com condenação em primeiro grau de jurisdição).<br>Sim, ao que se viu, meses após ser agraciado por decisão liminar em Habeas Corpus, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que lhe concedeu liberdade provisória em outro processo em que fora igualmente preso em flagrante por tráfico, o ora apelado foi flagrado a praticar o crime de tráfico tratado nestes autos.<br>Além disso, o acusado tinha relevante quantidade de drogas variadas em seu poder, a saber, 18 invólucros de maconha (com peso de 47,62g) e 21 invólucros de crack (com peso de 25,26g), esta última droga dentre as piores espécies que existem, fatores que nem mesmo foram sopesados na primeira etapa da dosimetria (não havendo falar-se em "bis in idem").<br> .. <br>Não bastasse, consoante informado nos autos, verifica-se que o acusado também já cometera ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (Autos nº 0005292-78.2018.8.26.0278), embora tenha sido beneficiado com a remissão, sem aplicação de medida socioeducativa em função de haver atingido a maioridade.<br> .. <br>Desse modo, tudo está a denotar o forte envolvimento do réu com a atividade criminosa. De certo que fosse o réu "marinheiro de primeira viagem", não lhe seria confiada tal quantidade de drogas variadas, que, ademais, para serem comercializadas em conhecido ponto de tráfico, dependeriam de certa dedicação e empenho por parte do acusado, atingindo considerável número de usuários.<br> .. <br>Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas.<br>Assim, as particularidades do caso em análise, acima elencadas, realmente não autorizam a diminuição da reprimenda tal qual operada pelo d. magistrado "a quo", sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal.<br>Desse modo, afastada a causa especial de diminuição supra mencionada, restam as penas agora definitivas em: 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias- multa, no piso legal.<br>No caso, conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, essencialmente, no contexto da apreensão da droga, na prisão anterior pela prática do mesmo delito e nas anotações anteriores por atos infracionais. Tais circunstâncias levaram à conclusão de que o recorrente seria dedicado a atividades criminosas.<br>A respeito do tema, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.<br>Na espécie, pela análise dos autos, observo que o delito de tráfico de drogas ora em análise foi perpetrado em 3/1/2022 e o réu, nascido em 28/4/2000, tem anterior anotação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas praticado no ano de 2018, de modo que se verifica a proximidade temporal entre os fatos. Assim, tendo em vista que, no caso: a) o ato infracional praticado pelo recorrente, enquanto ainda adolescente, foi grave; b) o registro infracional está devidamente documentado nos autos; c) foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste recurso, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".<br>Ademais, em consulta ao andamento processual dos autos n. 1500690-18.2021.8.26.0616 - cujos fatos ocorreram em data anterior ao delito apurado nesta ação penal - verifico que o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e obteve direito à minorante ora tratada. A sentença proferida naquele processo é datada de 13/6/2022 e o seu trânsito em julgado ocorreu para a defesa em 3/8/2022, após a condenação destes autos imposta em ato judicial proferido em 4/5/2022.<br>Tal constatação, conforme a jurisprudência desta Corte, autoriza a valoração negativa dos antecedentes e, por conseguinte, impede a concessão do redutor pretendido pela defesa. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À CONDUTA E CONTEMPORÂNEA À CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENAL DESPROVIDO.<br>1. Segundo reiterada jurisprudência, a condenação por fato praticado anteriormente à infração penal, mas com trânsito em julgado superveniente a ela e contemporânea à condenação, pode ser aferida como maus antecedentes.<br>2. É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado por ausência de preenchimento dos requisitos legais, uma vez que o réu possui maus antecedentes.<br>3. Embora a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza das drogas), nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 802.882/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023, grifei)<br>De todo modo, ainda que se entenda pela impossibilidade da negativação desse vetorial, o contexto verificado pelo Tribunal de origem denota que o caso concreto realmente não permite a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a existência de prova de dedicação às atividades delituosas, motivo pelo qual não há que se falar em violação do disposto nesse dispositivo legal.<br>III. Regime prisional<br>Ao justificar a manutenção do regime prisional fechado estabelecido na sentença, o Tribunal local assim se manifestou (fls. 239-240, grifei):<br>No tocante ao regime prisional fixado, igual razão assiste ao órgão ministerial.<br>Isso porque o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda é que se afigura como o mais adequado ao caso concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência, haja vista que se trata de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade.<br>E nem se diga que não se considerou as circunstâncias do caso concreto para tanto, bastando ilustrar que foram apreendidos em poder do acusado - que não demonstrou exercer qualquer ocupação lícita -, dezenas de porções de entorpecentes, dentre maconha e crack - droga de natureza extremamente nociva -, as quais comercializava em conhecido ponto de tráfico, já tendo sido inclusive flagrado anteriormente pelo mesmo delito, evidenciando haver adotado o tráfico como meio de vida, conforme dantes exposto. Também por isso e diante do redimensionamento da pena imposta, não se afigura possível a substituição da pena corporal.<br>No caso, a fundamentação empregada no acórdão recorrido não se mostra idônea para justificar a fixação de regime prisional diverso dos parâmetros elencados no § 2º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista o notório pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/1990. Ademais, não consta na referida decisão colegiada a menção existência de circunstâncias judiciais negativas - a pena-base foi fixada no mínimo legal - para afastar o direito subjetivo do recorrente, que ao tempo da sentença era tecnicamente primário, de iniciar o cumprimento da pena em regime carcerário menos gravoso.<br>Assim, mostra-se necessária a reforma do acórdão para que seja fixado o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2 º, "b", do CP) para início da execução da pena, ante a violação do disposto no referido texto normativo.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de fixar o regime inicial semiaberto ao réu.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA