DECISÃO<br>MARIA NILZA ZAMBLUTE COELHO alega sofrer coação ilegal em virtude de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nos autos de Habeas Corpus n. 1.0000.25.186614-1/000.<br>A defesa sustenta que a interpretação extensiva do art. 318-A do CPP e do Habeas Corpus Coletivo 143.641/STF autoriza prisão domiciliar para mães de filhos menores de 12 anos, mesmo em execução definitiva, desde que o crime não envolva violência ou grave ameaça. Aduz que o fato de o crime ter ocorrido no domicílio não afasta o direito à prisão domiciliar, pois não há demonstração concreta de risco à ordem pública.<br>A liminar foi indeferida (fls. 134-135).<br>O Ministério Público Federal opinou pela não concessão da ordem (fls. 153-156).<br>Decido.<br>I. Prisão domiciliar na execução penal - reeducanda mãe de crianças menores de 12 anos.<br>Durante a execução penal, a prisão domiciliar humanitária é excepcional; não prepondera mais o princípio da presunção de inocência e o da excepcionalidade da prisão preventiva.<br>Por isso, como nenhum direito é absoluto, a análise do conflito entre interesses contrapostos deverá ser realizada conforme as circunstâncias concretas, não sendo bastante para requerer a aplicação do art. 117 da LEP a alegação da maternidade.<br>Deveras:<br> ..  1. Ainda que se admita, excepcionalmente, por questões humanitárias, a concessão de prisão domiciliar a presos mantidos em outros regimes, o deferimento da pretensão estará sempre condicionado à presença das hipóteses previstas pelo artigo 117 da Lei 7.210/1984 (LEP).<br>2. O fato de a paciente possuir filhos com idade inferior a 12 anos não lhe garante, como condenada, o direito excepcional à prisão domiciliar. Para tanto, seria necessário demonstrar, concretamente, que a criança necessita de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar, o que não ocorreu no presente caso, conforme consignado pelas instâncias de origem.<br>3. "A concessão de prisão domiciliar não possui efeito automático decorrente da existência de filhos menores de idade, visto que é necessária uma análise do caso concreto, a fim de definir se a situação da apenada autoriza a concessão da referida benesse." (AgRg no HC 675.667/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021.) 4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 732.137/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022, grifei.)<br> ..  de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal não se aplica à Agravante mãe de criança maior de 12 anos, e que já se encontra em cumprimento definitivo de pena. Dessa forma, o cabimento da prisão domiciliar na hipótese deve ser analisado à luz do que dispõe a Lei de Execução Penal, cabendo ao Juízo das Execuções sua análise, após a prisão da Apenada e expedição da guia de execução.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "embora o benefício encontre espaço para aplicação sob a norma contida no art. 117, inciso III, da Lei de Execução Penal, a análise do cabimento compete ao juízo das execuções, já que não se trata de efeito automático da existência de filhos menores" (HC 394.532/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017; sem grifos no original).<br>(AgRg no HC n. 756.236/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022, destaquei.)<br>O Supremo Tribunal Federal, em postulações realizadas por mãe de menor de 12 anos, estabelece que, durante a execução penal, em regra, "a concessão da prisão domiciliar prevista no art. 117 da Lei de Execução Penal tem como pressuposto a execução da pena em regime aberto" (RHC n. 217.380 AgR, Rel. Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 11/10/2022).<br>Ainda:<br> .. <br>1. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no HC 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda relacionadas naquele feito. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, sendo certa a inaplicabilidade do referido entendimento aos casos de cumprimento de pena definitiva.<br>2. In casu, i) a paciente cumpre pena definitiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06; e ii) o Superior Tribunal de Justiça destacou, conforme concluiu o Tribunal de origem, que "não foi constatada situação excepcional que permita flexibilizar a regra disposta no art. 117 da Lei de Execuções Penais - notadamente porque não foi demonstrada situação de desamparo da criança".<br>3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016.<br> .. <br>(HC n. 179.914 AgR, Rel. Ministro Luiz Fuz, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, DJe 14/5/2020)<br>No HC n. 225.145/SP, julgado monocraticamente pela Ministra Carmen Lúcia, DJe 1/3/2023, pontuou-se: "O pedido apresentado pelo impetrante não tem respaldo na legislação vigente, nem na jurisprudência deste Supremo Tribunal. A paciente não cumpre pena no regime aberto. Também não tem idade superior a setenta anos, nem está acometida de doença grave (inc. II do art. 117 da Lei de Execuções Penais). Ser a paciente mãe de três crianças menores de doze anos (inc. III do art. 117 da Lei de Execuções Penais) é o dado que poderia conduzir, excepcionalmente, à concessão de prisão domiciliar humanitária. Entretanto, não há indicação de sequer ter sido retomado o cumprimento da pena, interrompido pela fuga".<br>Ainda, a respeito da controvérsia, "embora o art. 117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade (cf: AgRg no HC n. 429.878/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 20/3/2018)" (AgRg no HC n. 764.603/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022, grifei).<br>Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto.<br>II. O caso dos autos<br>A paciente foi condenada nos autos de Ação Penal n. 4400818-89.2024.8.13.0145 pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto. Em 5/11/2024, houve o trânsito em julgado e o mandado de prisão foi expedido em 4/12/2024, ainda não cumprido.<br>O Juiz da Execução Penal indeferiu o pedido de prisão domiciliar, com os seguintes fundamentos (fls. 68-69):<br>Inicialmente, cumpre ressaltar que com o trânsito em julgado da condenação, a segregação da apenada têm caráter de cumprimento definitivo de pena, não havendo que se falar na aplicação do artigo 318 do Código de Processo Penal, que detém aplicação em situação que não mais se amolda ao caso da apenada.<br>Em relação ao art. 117 da LEP, para concessão da prisão domiciliar, a reeducanda deve estar cumprindo pena em regime aberto e se enquadrar em uma das hipóteses previstas no rol taxativo do diploma legal. Contudo, ainda que se admitisse eventual flexibilidade das hipóteses de concessão do benefício, verifico na documentação colacionada pela Defesa a ausência de comprovação da imprescindibilidade da presença da sentenciada nos cuidados com os filhos, não havendo comprovação de que eles dependam, única, exclusiva e extremamente da sentenciada.<br>Sendo assim, têm-se que a concessão do benefício é faculdade do magistrado, o qual, diante do caso concreto, analisará a necessidade ou não da concessão da prisão domiciliar, o que, a meu ver, por ora, não restou demonstrado. Em que pese a documentação acostada nos autos pela Defesa, não há comprovação de que os filhos dependam, única, exclusiva e extremamente da sentenciada.<br>Outrossim, não há situação excepcionalíssima demonstrada a justificar a prisão domiciliar. Com efeito, a sentenciada praticava atividade criminosa voltada para o tráfico de drogas em sua própria residência, na presença dos filhos, sendo encontrado, inclusive, substâncias entorpecentes entre os pertences das crianças, conforme narra a denúncia de seq. 1.2., o que certamente tornava inconciliáveis o exercício da atividade ilícita com o exercício do poder familiar.<br>Ademais, verifico que a sentenciada sequer deu início ao cumprimento de pena, estando com mandado de prisão em aberto para início de cumprimento da reprimenda.<br>Registra-se também que só nestes momentos é que genitores conhecem e declaram direitos seus e da criança, externando angústia da separação, mas sem mencionar deveres inerentes a tal, pois, caso tanto estivessem preocupados, jamais se envolveriam com práticas delitivas e principalmente com o tráfico de drogas. Conveniente é delinquir e, após, meramente alegar possuir filho e dele necessitar cuidar, sem antes nele pensar quando da prática criminosa, para tão somente escapar das consequências legais do seu ato delitivo.<br>Diante do exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR EXCEPCIONAL.<br>Nada mais sendo requerido, aguarde-se o cumprimento do mandado de prisão e início de cumprimento de pena.<br>O Tribunal de origem manteve a decisão (fls. 22-28):<br>Cabe-me, inicialmente, ressaltar que prevalece na jurisprudência entendimento no sentido de que não se admite a impetração do Habeas Corpus, quando utilizado em substituição ao recurso adequado, o que autoriza o não conhecimento do writ, excepcionados casos em que se constate flagrante ilegalidade, a fim de que a concessão da ordem seja realizada de ofício.<br>Este entendimento visa preservar a utilidade e eficácia do remédio constitucional referido, destinado a proteger a liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, bem como assegurar a utilização da via correta do Agravo em Execução Penal, conforme fixado em norma própria (art. 197 da Lei de Execução Penal), que possui, inclusive, caráter mais amplo.<br>Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:<br>"(..) A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem, de ofício." (HABEAS CORPUS Nº 553.572 - PR; Relator(a): Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO; Julgamento: 10/03/2020; D Je 24/03/2020)<br>A propósito, o TJMG:<br>EMENTA: HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - ANÁLISE DE INCIDENTES DA EXECUÇÃO - VIA INADEQUADA. As matérias relacionadas à execução de pena devem ser objeto de recurso de Agravo em Execução Penal, não se admitindo, portanto, a utilização de Habeas Corpus como substitutivo de via recursal própria. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.21.214248-3/000, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/11/2021, publicação da súmula em 26/11/2021)<br>Por conseguinte, o Habeas Corpus, em substituição do recurso próprio, só poderá ser analisado se constatada, de plano, manifesta ilegalidade que implique ofensa ao direito de liberdade do paciente, o que não é o caso dos autos.<br>Examinando os autos, nota-se que o impetrante não logrou demonstrar a presença de qualquer ilegalidade manifesta, mas apenas tenta se insurgir contra a decisão que, fundamentadamente, indeferiu a concessão da prisão domiciliar ao paciente. Quanto ao tema, destaco a decisão impugnada:<br> .. <br>Registro, ainda, que ausente a comprovação de ser a paciente a única responsável possível e indispensável aos cuidados das crianças, não se demonstra risco ou ofensa aos direitos dos infantes, apta a autorizar a flexibilização do regime de cumprimento da pena.<br>Ademais, no caso em apreço, verifica-se que a vítima, além de se encontrar foragida, foi condenada por tráfico de drogas, o qual era praticado em sua própria residência, na presença de seus filhos menores, conforme informações prestadas pela autoridade coatora:<br>"Após análise do pedido, este Juízo indeferiu a prisão domiciliar excepcional. Ressaltou-se, na decisão, que, além da ausência de demonstração da imprescindibilidade da presença da sentenciada no cuidado exclusivo dos filhos, pesa contra a executada o fato de se encontrar atualmente foragida, com mandado de prisão em aberto desde a interrupção da execução em 03/08/2023. Constatou-se, ainda, que a atividade ilícita pela qual foi condenada  tráfico de drogas  era praticada em sua residência, inclusive com a presença dos filhos menores, o que revela incongruência entre o alegado interesse materno e o contexto fático evidenciado." (ordem nº 25).<br>Nesse contexto, afere-se que a concessão do benefício da prisão domiciliar à sentenciada implicaria afronta aos direitos fundamentais das próprias crianças residentes no imóvel, uma vez que a genitora se utilizava do próprio ambiente doméstico - local onde deveria resguardar e proteger seus filhos - para o exercício de atividade criminosa de natureza hedionda por equiparação.<br> .. <br>Dessa maneira, à míngua de ilegalidade flagrante, forçoso constatar que a matéria em discussão se refere à execução penal e deve ser desafiada por Agravo em Execução Penal, não sendo possível a utilização do Habeas Corpus como sucedâneo recursal.<br>Com tais considerações, NÃO CONHEÇO DA ORDEM IMPETRADA<br>A postulante é mãe de crianças menores de 12 anos, nascidas em 12/9/2020 e 21/3/2022.<br>Para contextualizar a abordagem jurídica em regra conferida à prisão domiciliar na execução penal, é preciso sempre averiguar o caso sob julgamento, em sua singularidade. Sob esse propósito, ao ler-se a sentença condenatória de fls. 101-109, salta aos olhos situação de efetiva traficância na presença da própria filha e de outra criança, que seria filha de outra mulher que morava com a paciente, pois a droga era guardada nas dependências da residência comum.<br>Além disso, a condenada não iniciou o cumprimento da pena e, segundo as instâncias iniciais, não houve demonstração da imprescindibilidade da presença da sentenciada no cuidado dos filhos.<br>Portanto, não se afigura a excepcional necessidade de relativização da incidência do art. 117 da LEP, a fim de reduzir o impacto desproporcional do encarceramento para a vida dessas crianças, por ausência de demonstração de que seus interesses só podem ser protegidos pela presença da paciente.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA