DECISÃO<br>Tra ta-se de habeas corpus impetrado em favor de RONE ZANG MACHINER contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Revisão Criminal n. 1409813-85.2025.8.12.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual e condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ivinhema/MS à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa.<br>O Ministério Público interpôs apelação, provida pela 3ª Câmara Criminal do TJMS para elevar a pena-base, negar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime inicial fechado.<br>O acórdão transitou em julgado em 07/08/2019 e o mandado de prisão foi expedido em 28/06/2022.<br>Proposta revisão criminal, esta foi julgada improcedente pela 2ª Seção Criminal do TJMS.<br>A defesa sustenta a ocorrência de bis in idem, ao se utilizar a mesma circunstância (quantidade de drogas - 187 kg de maconha) para: (i) majorar a pena-base; (ii) afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; e (iii) impor regime inicial fechado, embora a pena seja inferior a 8 anos, o réu seja primário e ostente bons antecedentes .<br>Requer a concessão da ordem para determinar nova dosimetria da pena, com afastamento do bis in idem e alteração do regime inicial de cumprimento.<br>A liminar foi indeferida (fls. 80-81).<br>As informações foram prestadas (fls. 86-91).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação, nos termos da seguinte ementa (fls. 93-94):<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. "O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido." (HC n. 288.978/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, rel. p/ acórdão Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Dje de 21/5/2018).<br>3. "Esta Corte orienta que não se presta a revisão criminal como sucedâneo de uma segunda apelação criminal. Precedentes." (AgRg no HC n. 751.779/MG, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, D Je de 24/4/2023.)<br>4. A utilização da quantidade e da natureza da droga como circunstâncias judiciais desfavoráveis na dosimetria da pena não configura bis in idem quando o afastamento do tráfico privilegiado é fundamentado em outros elementos.<br>5. Parecer pelo não conhecimento do writ. Se conhecido, pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>A defesa sustenta que a quantidade da droga foi utilizada para majorar a pena-base, afastar a minorante do tráfico privilegiado e impor regime inicial fechado.<br>Para a delimitação da controvérsia, destaco o contido no acórdão da revisão criminal (fls. 62-63):<br>Ao indeferir o pedido de aplicação da referida benesse, a sentença originária assim pontuou, in verbis (f. 22):<br>" ..  Deixo de aplicar a redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Muito embora o réu seja primário e não ostente antecedentes, não há como aplicar a minorante pleiteada, pois a elevada quantidade de droga (187 KG de maconha) demonstra, ainda que indiretamente, a sua dedicação à atividade criminosa, obstando, desta forma, o benefício insculpido no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assevero que o envolvimento de outras pessoas, de outra unidade federativa, na busca do entorpecente, além da quantidade apreendida, evidenciam a participação, ainda que indireta, em atividades criminosas, obstando desta forma a redução das penas.  .. "<br>De fato, o requerente não faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois, como muito bem ressaltado pela instância singela, para aplicação da minorante em apreço faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos: não ter antecedentes criminais, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>No tráfico de drogas há uma grande rede de cooperação, havendo fortes indícios que nela se enquadra o acusado, mormente pelo fato de transportar grande quantidade de droga, o que demonstra não se tratar de simples "mula", mas de elo indispensável de uma grande organização criminosa, ramificada em diversos níveis de atuação e competência, seja na compra, transporte, guarda, divisão, entrega, venda e recebimento das importâncias devidas.<br>Assim, certo é que o acusado - se não integra organização criminosa propriamente dita - ao menos contribui com esta, sendo elemento essencial para a "cadeia produtiva do crime".<br>Desse modo, torna-se impossível a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.<br>No ponto, mister ressaltar a inocorrência de bis in idem, pois, como verificado no acórdão prolatado, a grande quantidade de droga foi deslocada para a 1ª (primeira) fase da dosimetria penal, não havendo menção, porém, ao modus operandi da conduta delitiva, tal como efetuado pela instância singela.<br>De igual forma, não se cogita ilegalidade no agravamento do regime prisional, pois, diante da existência de circunstância judicial negativa, tal proceder mostra-se como decorrência lógica (art. 33, § 3 do Código Penal).<br>Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena foi fixada em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, fundamentada na quantidade de droga aprendida.<br>Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, a quantidade de drogas apreendidas (187 kg de maconha) se mostra expressiva, revelando-se proporcional a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.<br>Outrossim, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>Na segunda fase, foi reconhecida a confissão espontânea, diminuindo-se a pena no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).<br>Na terceira fase, a pena foi aumentada em 1/6, restando definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 593 dias-multa. Não foi reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e foi fixado regime fechado, fundamentando nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, inclusive pela dedicação a atividades criminosas pelo paciente.<br>Não visualizo qualquer ilegalidade a ser reparada.<br>A minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 só é aplicada quando o agente cumpre os requisitos cumulativos: não ter antecedentes criminais, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>No caso, a Corte local fundamentou que o paciente é um elo indispensável de uma grande organização criminosa, ramificada em níveis de atuação e competência, não se embasando somente na quantidade da droga apreendida.<br>Assim, não há bis in idem na dosimetria penal, pois há a indicação de diversos elementos, além da quantidade de drogas, para se concluir pela habitualidade delitiva do agente.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado de condenação por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado a 6 anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de dias-multa, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base na dedicação a atividades criminosas, está devidamente fundamentada.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Superior Tribunal de Justiça entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado, respeitando-se a competência constitucional.<br>5. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas, como anotações de traficância.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado.<br>2. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado pode ser fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 158; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 730.555/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 9.8.2022; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 26.10.2016.<br>(AgRg no HC n. 1.016.321/RR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025.)<br>Por fim, a imposição de regime fechado é adequada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais, estando o acórdão local em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em benefício do agravante, visando ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ao redimensionamento da pena.<br>2. O Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante com base em elementos concretos que indicam sua dedicação a atividades criminosas, como mensagens e vídeos encontrados em seu celular, que evidenciam envolvimento com tráfico de drogas e posse de arma.<br>3. A decisão agravada manteve o regime inicial fechado, considerando a natureza e quantidade de drogas, além de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado; e (ii) saber se o regime inicial fechado foi corretamente aplicado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, não basta a quantidade de drogas apreendidas; é necessário haver outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>6. No caso, além da quantidade de drogas, a análise de mídia do celular do agravante revelou mensagens e vídeos que comprovam sua dedicação ao tráfico de drogas, justificando o afastamento da minorante.<br>7. A fixação do regime inicial fechado foi fundamentada na natureza e quantidade de drogas, bem como em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi corretamente afastada, pois não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de drogas apreendidas, aliada a outros elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela natureza e quantidade de drogas, bem como por circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 756.174/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 13.03.2023; STJ, REsp 1.341.280/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 29.09.2014.<br>(AgRg no HC n. 1.003.952/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA