DECISÃO<br>JOSE ELIVELTON SILVA DE SOUSA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (Apelação Criminal n. 0192684-43.2019.8.06.0001).<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, a absolvição do acusado pelo delito de tráfico de drogas por falta da materialidade delitiva, haja vista nenhuma droga haver sido apreendida.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Absolvição - tráfico de drogas<br>No tocante à materialidade do delito de tráfico de drogas, o Tribunal de origem consignou (fls. 259-309, grifei):<br> .. <br>Quanto à suscitação do princípio do bis in idem, previsto nos recursos dos apelantes Francisco Douglas Leite e José Elivelton Silva, nos termos do vislumbrado nos autos nº 0175754-52.2016.08.06.0001, que tramitou na 2ª Vara de Delitos de Tráfico de Drogas, no dia 10 de outubro de 2016, os policiais militares que integram a"COIN" estavam em serviço quando receberam uma denúncia anônima, dando conta de que na Rua Santiago, nº 899, Serrinha, nesta urbe, um indivíduo conhecido por "Deivinho" estava traficando maconha, cocaína e "crack". Os policiais seguiram, assim, até o mencionado local e, em lá chegando, bateram na porta e "Deivinho" veio atender, sendo que, ao perceber que se trava da polícia, o mesmo empreendeu fuga pelo quintal. A partir de então os policiais iniciaram a perseguição, porém o então alvo conseguiu fugir pelo telhado das casas vizinhas. Nas buscas no interior do imóvel, os policiais lograram êxito em encontrar 30 (trinta) pedras de "crack", 3 (três) trouxinhas de maconha e bicarbonato de sódio. Durante a perseguição de "Deivinho", os policiais adentraram na residência do apelante José Elivelton, que no momento estava acompanhado de Francisco Douglas, sendo, na geladeira da residência, encontrados 5(cinco) tabletes de maconha, totalizando 3(três) quilos e 115(cento e quinze) gramas. Em cima do guarda-roupa havia cocaína e na penteadeira que fica ao lado da cama, foram encontrados cocaína e "crack", além de dinheiro. Segundo o Auto de Apresentação e Apreensão de pág.84 dos autos, foram encontrados em poder de JOSE ELIVELTON SILVA DE SOUSA e FRANCISCO DOUGLAS LEITE FRANÇA, 5(cinco) tabletes de MACONHA pesando 3(três) quilos e 115(cento e quinze) gramas; uma balança de 5(cinco) kg; 219(duzentos e dezenove) bolinhas de maconha enroladas em papel-alumínio, pesando 140(cento e quarenta) gramas; 679(seiscentos e setenta e nove) gramas de cocaína, 609(seiscentos e nove) gramas de "crack", além de R$ 3.407,00 (três mil quatrocentos e sete reais) em espécie.<br>No caso, a presente ação penal tem como liame o conhecimento do conteúdo de interceptações telefônicas de onde emergiu a constatação da prática de forma permanente e continuada da conduta de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em contexto de uma organização criminosa, extrapolando, assim, o fato isolado apurado na ação penal anterior que se fixou na apreensão de drogas e petrechos da traficância em um dia certo e determinado.<br>Ressalte-se que a decisão ora impugnada, sequer citou dito processo para o fim de embasar o juízo condenatório, oriundo de um contexto probatório completamente diverso.<br> .. <br>Assim, vê-se, de forma clara, que os delitos são autônomos, associação para o tráfico e organização criminosa e, no caso específico dos autos, a organização criminosa chefiada por "Aglaílton Facão", apesar de ter na traficância sua principal atividade, nela não se exauria, atuando, ainda, na prática de outros crimes. Ressalte-se, ainda, que não há, igualmente, falar em ausência de materialidade delitiva ante a inexistência da apreensão de drogas, vez que tal circunstância não torna a conduta atípica, ante a existência de outros elementos de prova aptos a comprovarem o mencionado crime, como por exemplo, as interceptações telefônicas. No caso, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal. No ponto, veja-se HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012.<br> .. <br>A respeito do tema, entretanto, saliento que, em sessão ocorrida no dia 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 19/4/2023), concluiu que "para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito". Confira-se a ementa:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.<br>(HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, 3ª S., DJe de 19/4/2023).<br>Diante desse cenário, considerando que não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder de nenhum dos acusados, deve o ora paciente ser absolvido da prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da materialidade delitiva.<br>II. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem, a fim de absolver o réu da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei de Drogas, por ausência da materialidade.<br>De ofício, nos termos do art. 580 do CPP, estendo dos efeitos desta decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA