DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar impetrado em favor de MARCELO DA SILVA SOUZA, KELVIN SILVA DE OLIVEIRA, e JOAO MIGUEL DO NASCIMENTO NETO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Informa-se que os pacientes foram condenados pela prática do delito de roubo majorado e de extorsão, nos seguintes termos (fls. 576-591):<br>1- MARCELO DA SILVA SOUZA, RG nº 43.192.951, por incurso nas penas do artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes), inciso V (restrição à liberdade) e VII (arma branca) e artigo 158, §1º (concurso de agentes e emprego de arma) ambos do Código Penal, em concurso material de crimes, à pena de 13 (treze) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado de cumprimento, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, esses fixados em seu valor unitário mínimo legal.<br>2- KELVIN SILVA DE OLIVEIRA, RG nº 44.277.140, por incurso nas penas do artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes), inciso V (restrição à liberdade) e VII (arma branca) e artigo 158, §1º (concurso de agentes e emprego de arma) ambos do Código Penal, em concurso material de crimes, à pena de 13 (treze) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado de cumprimento, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, esses fixados em seu valor unitário mínimo legal.<br>3- JOÃO MIGUEL DO NASCIMENTO NETO, RG nº 58.741.702, por incurso nas penas do artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes), inciso V (restrição à liberdade) e VII (arma branca) e artigo 158, §1º (concurso de agentes e emprego de arma) e artigo 344, "caput", todos do Código Penal, em concurso material de crimes, à pena de 16 (dezesseis) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial fechado de cumprimento, e ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, esses fixados em seu valor unitário mínimo legal.<br>Na presente impetração, alega a parte impetrante constrangimento ilegal na dosimetria das penas, pois, na terceira fase, teria sido adotada fração de aumento superior ao mínimo legal, sem fundamentação concreta, em afronta à Súmula n. 443/STJ.<br>Sustenta-se, ainda, que o agravamento da pena apenas com base na quantidade de majorantes, sem análise individualizada das circunstâncias do caso, viola o princípio da individualização da pena e o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais.<br>No mérito, pleiteia-se a concessão da ordem para reduzir as frações aplicadas na terceira fase da dosimetria ao patamar mínimo de 1/3, nos termos do art. 68 do Código Penal. Liminarmente, reque-se o imediato reconhecimento do constrangimento ilegal para aplicação da fração mínima, evitando o cumprimento de pena superior à legalmente cabível.<br>A liminar foi indeferida (fls. 614-615).<br>Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem, em parecer cuja ementa registra (fls. 654-657):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO E EXTORSÃO MAJORADOS. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUMENTO CUMULATIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. O habeas corpus foi impetrado em substituição ao recurso próprio, em desacordo com orientação que se fixou no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que visa a evitar o uso abusivo desta ação constitucional.<br>2. Na terceira fase dosimétrica, a instância de origem apresentou elementos concretos que evidenciavam especial reprovabilidade das condutas a fim de fundamentar a adoção das frações de aumento cumulativamente, em conformidade com o teor da Súmula 443/STJ.<br>3. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, e, vencida a preliminar, pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>O Tribunal a quo, ao julgar a apelação criminal interposta pela Defesa, no que interessa ao caso, assim se manifestou (fls. 6/25, grifei):<br>Passa-se à análise das penas.<br>(..)<br>Na fase derradeira, é certo que houve prévio ajuste e mútua cooperação entre os apelantes, mostrando-se inarredável a respectiva qualificadora.<br>Da mesma forma, a qualificadora do emprego de facas foi bem reconhecida. Dispensável a apreensão da arma quando a sua utilização estiver assentada em outros elementos de prova.<br>No caso dos autos, a vítima confirmou o emprego de facas durante a ação criminosa. E, considerando que os réus não foram presos em flagrante, fica explicada a impossibilidade da perícia nas armas, persistindo, entretanto, a qualificadora.<br>O mesmo acontece com relação à qualificadora de restrição da liberdade. Ficou claro pela declaração da vítima que ela foi constrangida em sua liberdade de locomoção por tempo superior ao necessário para a efetivação da subtração, durante o qual teve a angústia e o sofrimento alongados.<br>Sobre a qualificadora da restrição da liberdade, veja-se o seguinte julgado:<br>(..)<br>Ressalte-se, ademais, que, se a palavra da vítima vale para afirmar a autoria do delito, com mais razão vale para comprovar particularidades dele, como o concurso de agentes, o emprego de arma e a restrição de liberdade.<br>Veja-se, aliás, maciça jurisprudência, sobretudo deste Egrégio Tribunal de Justiça:<br>(..)<br>De igual forma, devidamente reconhecidas as qualificadoras do § 1º do art. 158 do Código Penal, visto que a comparsaria e o emprego de arma foram determinantes para a prática da extorsão.<br>Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:<br>(..)<br>Logo, de rigor o recrudescimento das frações de 5/12 (cinco doze avos) e 3/8 (três) oitavos, para os delitos, respectivamente, atingindo-se as penas de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, para o crime de roubo, 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, para o crime de extorsão e 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multas, para o crime de coação no curso do processo, em relação a João; 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, para o crime de roubo, e 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, para o crime de extorsão, no que diz respeito a Kelvin e Marcelo, que, somadas, em razão do concurso material de crimes (cf. art. 69, caput, do Código Penal), remanescem definitivas em 16 (dezesseis) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, e pagamento de 45 (quarenta e cinco) diárias de multa, à razão menor da lei, para João; e, 13 (treze) anos e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no piso legal, no tocante a Kelvin e Marcelo.<br>Da análise dos excertos acima transcritos, constata-se que não há, no caso dos autos, flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado, devendo ser mantido o acórdão recorrido, pois foram apresentados fundamentos concretos para a fixação, na terceira fase da dosimetria, de fração superior a 1/3 pelo cúmulo de majorantes, consistente no fato de ter sido restringida a liberdade da vítima por tempo superior ao necessário para a efetivação da subtração, prolongando-se seu sofrimento.<br>No mesmo sentido, os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NÚMERO DE AGENTES. SÚMULA N. 443/STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelos crimes de roubo majorado e cárcere privado, pleiteando a revisão da dosimetria da pena, especialmente no tocante à aplicação cumulativa das causas de aumento referentes ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Verificar se a aplicação cumulativa das causas de aumento na terceira fase da dosimetria, relativa ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo, foi devidamente fundamentada.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência desta Corte admite a aplicação cumulativa de causas de aumento, desde que haja fundamentação concreta, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. No caso, o aumento da pena em fração superior à mínima foi justificado de forma idônea, com base no número de agentes envolvidos e no uso de arma de fogo, o que caracteriza maior gravidade da conduta criminosa. A fundamentação não se baseou exclusivamente na quantidade de majorantes, mas na especial reprovabilidade da ação, considerando o número de participantes, num total de quatro agentes.<br>4. O aumento da pena em 3/8 pela aplicação cumulativa das majorantes foi devidamente fundamentado, não havendo violação à Súmula 443 do STJ, que exige motivação concreta para elevação da pena acima do mínimo legal.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 799.879/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 05/11/2024, DJe de 11/11/2024, grifei).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68 DO CP. CUMULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021).<br>2. De acordo com a Súmula 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>3. No presente caso, o aumento da pena em fração superior ao mínimo e o emprego cumulativo das majorantes, como feito pelas instâncias de origem, na terceira fase da dosimetria, decorreram de peculiaridades concretas do crime e com indicação da maior reprovabilidade, em razão da superioridade numérica dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, na restrição da liberdade da vítima por tempo razoável e na utilização de armas de fogo, justificando o tratamento mais rigoroso adotado, em observância ao princípio da individualização da pena.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.569.413/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/05/2024, DJe de 28/05/2024, grifei).<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não co nheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA