DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial inter posto por POSTO SEM LIMITES LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação n. 1001504-35.2018.8.26.0053.<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido formulado na ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. restituição de indébito em face do Estado de São Paulo, objetivando afastar da base do cálculo do ICMS, a TUST e TUSD da tarifa de energia elétrica, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à energia elétrica efetivamente consumida.<br>Da referida sentença, a agravante interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao respectivo recurso, em acórdão assim ementado (fls. 347-353):<br>Apelação - Direito Tributário - Tributação de energia elétrica - ICMS incidente sobre a TUSD/TUST - Aplicação da tese vinculante do Superior Tribunal de Justiça - Tema 986: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" - Decisão do juízo "a quo" mantida - Recurso do Autor improvido.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em que a parte aponta violação do art. 927, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, porque o acórdão recorrido não manteve o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema n. 986 do STJ e adotou modulação de efeitos anti-isonômica e violadora da segurança jurídica, proteção da confiança e isonomia.<br>Também alega a existência de fato novo, qual seja, a entrada em vigor da Lei Complementar n. 194/2022, visto que, entre junho/2022 e fevereiro/2023, vigorou a não incidência do ICMS sobre TUSD/TUST, com ressalva expressa no Tema n. 986 do STJ de que não se julgou a matéria sob a vigência das alterações posteriores a junho/2022, e, diante da medida cautelar na ADI 7.195/DF sem julgamento de mérito, não se pode negar segurança ou encerrar a discussão com fundamento em controle concentrado pendente;<br>Disserta sobre a não incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, ante a patente ilegalidade e inconstitucionalidade e, por consectário lógico, possui direito líquido e certo à restituição de valores pagos a maior nos últimos 5 anos, conforme prevê os arts. 165 e 167 do CTN e 66 da Lei n. 8.383/91.<br>Por fim, requer o provimento do recurso, com a reforma do acórdão recorrido, para que se declare a não incidência da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, com restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos; subsidiariamente, requer a modificação do parâmetro de modulação de efeitos tomando como marco a data do julgamento do Tema n. 986 (13/3/2024); e, ainda subsidiariamente, requer o restabelecimento do sobrestamento até o trânsito em julgado do Tema n. 986 do STJ e da ADI 7.195/DF (fls. 392-421).<br>Contrarrazões (fls. 392-421).<br>Decisão de inadmissibilidade (fls. 447-450).<br>Diante da decisão de inadmissibilidade, o recorrente interpôs agravo em recurso especial (fls. 456-477).<br>Apresentada contraminuta (fls. 550-555).<br>É o relatório. Decido.<br>O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com o seguinte fundamento: em razão da aplicação do Tema n. 986 do STJ no acórdão recorrido, não houve interferência do julgamento do ADI n. 7195-DF na resolução da lide, porquanto trata da inconstitucionalidade de dispositivos legais da Lei Complementar n. 194/2022, que não foi realizada a interpretação de tais normas, por se tratar de legislação superveniente ao ajuizamento do feito e julgamento nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento (fls. 447-450).<br>De início, verifica-se que a Corte a quo desproveu a apelação, aplicando-se o entendimento fixado no Tema n. 986 do STJ e ressaltou a inaplicabilidade da modulação dos efeitos à parte recorrente, conforme os seguintes fundamentos (fls. 347-353):<br>A questão tratada nos autos foi objeto de instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 09) junto à Turma Especial deste E. Tribunal de Justiça, posteriormente suspenso por força do § 4º do artigo 976 do Código de Processo Civil, tendo em vista a afetação do Tema nº 986 pelo C. Superior Tribunal de Justiça.<br>O Tribunal Superior então determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (CPC, art. 1.037, II), que tratassem acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS (DJe 15/12/17).<br>Na data de 13/03/2024 ocorreu o julgamento do mérito do Tema nº 986 pelo STJ, no qual decidiu-se, por unanimidade que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (Informativo nº 804).<br>Por outro lado, vale destacar, que houve modulação dos efeitos da decisão, em que se estabeleceu que ficariam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão no REsp nº 1.163.020/RS, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.<br>Confira-se:<br>"Estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.<br>A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial".<br>Ressalte-se que, a despeito da ausência de trânsito em julgado, trata-se de julgamento sob a temática dos recursos repetitivos, cuja observância da tese é obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.<br>Na espécie, o pedido de liminar foi deferido por este Relator nos autos do Agravo de Instrumento nº 1001504-35.2018.8.26.0053, em 25 de fevereiro de 2018, ou seja, posterior à modulação dos efeitos realizada pelo STJ, de modo que o tributo incidente sobre as tarifas TUST e TUSD é inteiramente exigível.<br>Seguem os precedentes deste Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Dessa forma, pelos fundamentos acima expostos, nego provimento ao recurso de apelação dos Autores, para manter a improcedência da demanda, com a condenação dos vencidos ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, cujo percentual fixado na origem é majorado em 02% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.<br>Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, D Je 18/02/2013).<br>Ante o exposto, nego provimento ao apelo do Autor, mantendo a improcedência da demanda.<br>Por sua vez, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial quanto ao Tema n. 986 do STJ e inadmitiu o recurso especial sob o entendimento de que não houve interferência do julgamento do ADI n. 7195-DF na resolução da lide.<br>Nesse quadro, vislumbra-se claramente que a controvérsia objeto deste recurso especial já foi definitivamente solucionada pelo STJ, no julgamento do Tema n. 986 (REsp n. 1.692.023), consolidando-se a tese segundo a qual a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem legitimamente a base de cálculo do ICMS quando lançadas diretamente na fatura de energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar n. 87/1996.<br>Vale ressaltar que eventuais questionamentos referentes à ADI n. 7.195-DF, cujo objeto se restringe exclusivamente à análise da constitucionalidade de dispositivos inseridos pela Lei Complementar n. 194/2022, não guardam qualquer pertinência com o caso concreto, tendo em vista que esta legislação é superveniente ao ajuizamento e ao julgamento da presente demanda nas instâncias ordinárias.<br>Ademais, esta Corte Superior, no acórdão paradigma do Tema n. 986, a respeito dos efeitos da ADI n. 7.195-DF e sobre a interpretação e aplicação dos dispositivos da Lei Complementar n. 194/2022 nos processos que já estavam em curso anteriormente à sua promulgação, assim consignou:<br> ..  Mesmo assim, não obstante a discussão sobre a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7.195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal, tendo em vista que, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento e, ademais, não ser possível a supressão de instância. Em conclusão, a matéria de fundo a ser apreciada neste momento relaciona-se com a redação original da Lei Complementar 87/1996.<br>Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo.<br>Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INTEGRAÇÃO DAS TUST E TUSD À BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA N. 986 DO STJ. ADI N. 7.195-DF. LEI COMPLEMENTAR N. 194/2022. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO CONHECIDO.