DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO CESAR DOS REIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 11):<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO NO REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado por Defensor Público, em favor de Paulo Cezar dos Reis, condenado por furto simples, em regime inicial semiaberto, com pedido de apelar em liberdade negado. Alega-se constrangimento ilegal devido à incompatibilidade entre o regime semiaberto e a negativa de apelo em liberdade.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de constrangimento ilegal na manutenção da prisão cautelar do paciente apesar de sua condenação em regime semiaberto.<br>III. Razões de decidir<br>3. A manutenção da prisão cautelar foi justificada pela garantia da ordem pública, devido à reincidência do paciente.<br>4. O direito de apelar em liberdade não se aplica a réu preso desde o início da instrução criminal, conforme precedentes do STJ e STF.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Ordem denegada.<br>6. Tese de julgamento:<br>"1. A prisão cautelar é justificada pela garantia da ordem pública em casos de reincidência. 2. O direito de apelar em liberdade não se aplica a réu preso desde o início da instrução criminal."<br>Legislação citada: Código Penal, art. 155, caput. Jurisprudência citada: STJ, HC 87663/BA, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. em 20/11/07; STF, HC 95685/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, j. em 13/12/2008.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, como incurso no artigo 155, caput, do Código Penal. Interposta apelação, foi mantida a condenação, sem direito de apelar em liberdade<br>No presente writ, aduz a defesa que há incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória recorrível.<br>Alega que, considerando o quantum da reprimenda fixada e o lapso de custódia cautelar já cumprido, presume-se que, se não for reconhecido o constrangimento ilegal e assegurado ao paciente o direito de recorrer em liberdade, ele permanecerá em prisão preventiva, sob regime m ais gravoso do que o estabelecido na sentença, durante todo o período da condenação.<br>Sustenta que não há presunção do risco à ordem pública pelo fato de o paciente ter uma condenação prévia.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento do direito de apelar em liberdade, com a confirmação do alvará de soltura expedido liminarmente.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 25-27) e as informações foram prestadas (fls. 36-49).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 51-54).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Acerca da controvérsia trazida à discussão, extrai-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 10-14):<br>A ordem deve ser denegada, eis que não se verifica presente o constrangimento ilegal vislumbrado na inicial.<br>Consta dos autos que, em 03/06/2025, o paciente foi condenado como incurso no artigo 155, caput, do Código Penal, a cumprir, em regime inicial semiaberto, 01 (um) ano de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso legal; tendo-lhe sido negado o direito de apelar em liberdade (cf. fls. 06/09).<br>Afirma o impetrante, como fundamento de seu pedido, que estão ausentes os requisitos necessários à negativa do direito de apelar em liberdade, entendendo que a medida é incompatível com a imposição ao paciente do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>No caso, o Magistrado a quo entendeu que não se justificava a concessão do direito de apelar em liberdade, em razão da imprescindibilidade da medida para garantia da ordem pública, diante de sua reincidência. Ainda, determinou a expedição de ofício recomendando sua imediata transferência para estabelecimento penal adequado ao regime semiaberto.<br>Note-se que o paciente permaneceu preso durante toda a instrução criminal (cf. fl. 43 dos Autos nº 1506313-24.2025.8.26.0228); diante disso, impossível considerar sem fundamentação a decisão que manteve sua segregação cautelar, ou mesmo ausentes os pressupostos e fundamentos para a prisão preventiva.<br>E, como se sabe, o direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica ao réu já preso desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante ou de preventiva, consoante precedentes do STJ e do STF (STJ, HC 87663/BA, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. em 20/11/07; STF, HC 95685/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, j. em 13/12/2008).<br>A decisão condenatória, de outro lado, não apresenta ilegalidade manifesta, de sorte a caracterizar o constrangimento ilegal ora alegado.<br>Registre-se, também, por derradeiro, que, em consulta aos autos de origem, constatou-se que o ofício determinando a remoção do paciente foi expedido em 16/06/2025, bem como que a guia de recolhimento provisória foi expedida (cf. fls. 110 e 112/133 dos autos de origem), indicativo no sentido de que sua transferência a estabelecimento penal adequado ao regime semiaberto, se ainda não ocorreu, se efetivará em breve, devendo os pedidos inerentes à execução da sua pena serem dirigidos diretamente ao Juízo da Execução Criminal.<br>Logo, nos limites da discussão autorizada no habeas corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz de justificar a soltura pretendida.<br>No caso, conforme se extrai do acórdão, o juízo sentenciante manteve a prisão cautelar face à sua imprescindibilidade para garantia da ordem pública, diante de sua reincidência, determinando a expedição de ofício e recomendando sua imediata transferência para estabelecimento penal adequado ao regime semiaberto.<br>Acerca da controvérsia, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, desde que a custódia seja harmonizada com as regras do regime intermediário. Tendo ocorrido a adequação, não há que se falar em constrangimento ilegal.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME SEMIABERTO FIXADO. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME INTERMEDIÁRIO. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto visando a revogação da prisão preventiva de recorrido, condenado por tráfico de drogas, que foi flagrado transportando aproximadamente 19 kg de cocaína, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial semiaberto, com manutenção da prisão preventiva para assegurar a ordem pública, devido à quantidade de drogas e circunstâncias do crime. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se há incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória; e (ii) se a prisão preventiva do recorrido deve ser revogada em razão de sua primariedade e ausência de violência no delito. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prisão preventiva, como medida cautelar, destina-se a garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, e deve ser aplicada somente quando indispensável, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>4. A fixação do regime inicial semiaberto na sentença condenatória não é incompatível com a manutenção da prisão preventiva, desde que haja compatibilização da custódia cautelar com o regime imposto, conforme jurisprudência do STJ (AgRg no HC 610.802/SC).<br>5. A gravidade concreta do crime, evidenciada pela grande quantidade de drogas apreendidas, justifica a manutenção da prisão preventiva para assegurar a ordem pública, especialmente quando há indícios de ligação com organizações criminosas.<br>6. A condição de réu primário e a ausência de violência ou grave ameaça no delito não são suficientes, por si sós, para afastar a necessidade de prisão preventiva, considerando a natureza do crime de tráfico de drogas e os riscos à ordem pública.<br>IV. RECURSO ESPECIAL do Ministério Público PROVIDO PARA RESTABELECER A PRISÃO PREVENTIVA DO RECORRIDO<br><br>(REsp n. 2.139.829/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>Além disso, esta Corte Superior firmou orientação no sentido de que a prisão preventiva poderá ser decretada ante o risco concreto de reiteração delitiva, evidenciada na presença de maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo ações penais em andamento, porquanto indicativos de periculosidade. Veja-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RÉU CONDENADO POR ROUBO MAJORADO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.<br> .. <br>3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Prisão preventiva, no caso vertente, devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, visando frear a reiteração delitiva.<br> .. <br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no RHC n. 187.651/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>Destaco que a presença de condições pessoais favoráveis não impede a imposição da prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Nesse sentido: AgRg no HC n. 990.311/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.<br>Estando o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se verifica flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem pleiteada.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA