DECISÃO<br>TIOGO PEREIRA FERNANDES interpõe recurso especial com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região proferido na Apelação Criminal n. 0800664-77.2021.4.05.8312.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, e 2º, § 4º, V, da Lei n. 12.850/2013. Requer a anulação do processo e, no mérito, sua absolvição.<br>O MPF apresentou parecer pelo não provimento do recurso (fl. 7.137).<br>Decido.<br>O recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, alega violação aos seguintes dispositivos: arts. 41, 157, § 1º, e 226 do Código de Processo Penal; 5º da Lei n. 9.296/1996 e 7º, XIII, da Lei n. 8.906/1994.<br>I. Contextualização<br>Em 21 de junho de 2019, no Porto de Suape/PE, servidores da Receita Federal apreenderam 808,2 kg de cocaína. A droga estava dividida em 699 tabletes, dissimulada em um carregamento de bananas dentro de um contêiner que seria exportado para a Bélgica.<br>A apreensão deu origem à "Operação Símios", que desvendou a existência de uma organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, denominada "Irmãos Cobra". A organização atuava transportando cocaína para portos das regiões Norte e Nordeste do Brasil, com o objetivo de remetê-la para a Europa.<br>As investigações e a decisão judicial apontaram que o recorrente: atuava na logística de armazenamento e transporte da droga em contêineres; utilizava a identidade falsa de "Diogo Soares Fernandes", nome pelo qual foi reconhecido por diversas testemunhas. O próprio réu admitiu em juízo que possuía o documento falso; foi um dos responsáveis por desenvolver os contatos com empresários locais para viabilizar a exportação da carga. Além disso, participou da aquisição das bananas na CEASA, que serviriam de disfarce para o entorpecente.<br>Apesar de ter negado em seu interrogatório, foi comprovado que esteve hospedado em hotéis em Recife e se reuniu com outros envolvidos na época dos fatos. O irmão do recorrente, Antônio Varela Fernando Sobrinho, é apontado como o líder da organização criminosa.<br>II. Do cerceamento de defesa (art. 7º, XIII, da Lei n. 8.906/1994)<br>Sustenta o recorrente a nulidade do processo por cerceamento de defesa, desdobrado em duas frentes: a impossibilidade de comunicação com seu advogado durante a audiência de instrução por videoconferência e a negativa de acesso integral aos autos das medidas cautelares.<br>O acórdão recorrido rechaçou ambas as alegações de forma fundamentada. Sobre a audiência, consignou que a modalidade telepresencial é prevista em lei e que o direito à defesa foi resguardado, nos seguintes termos (fl. 6.878, destaquei):<br>Foi garantido ao acusado, antes do interrogatório, conversa reservada com seu advogado, não tendo sido demonstrado qualquer prejuízo na defesa ou ainda demonstrado que houve qualquer intervenção de terceiros na sala reservada para conversa com seu cliente", não havendo que se falar em nulidade, quando ausente prejuízo para a defesa, a teor do art. 563 do CPP.<br>Portanto, não há que se falar em nulidade, quando ausente prejuízo para a defesa, a teor do art. 563 do CPP. Nessa linha, já decidiu o STJ: "não há como acolher a suposta nulidade da audiência por videoconferência pela ausência de defensor no estabelecimento prisional, pois, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, além de a parte não ter demonstrado qualquer dano real sofrido, o paciente foi devidamente assistido por um defensor durante a realização do referido ato, tendo-lhe sido garantida a comunicação reservada entre eles, por meio de videofone" (HC n. 518.097/SP, STJ - Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/10/2019, apud AgRg no HC n. 666.945/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, STJ - Quinta Turma, DJe de 2/12/2022).<br>Quanto ao acesso aos autos, o Tribunal de origem afirmou que toda a documentação estava disponível, pontuando que (fl. 6.880, grifei):<br>Todos os documentos mencionados pelo Ministério Público Federal na denúncia e em suas alegações finais estão contidos nos respectivos autos ou nos PJE nº 0800929-50.2019.4.05.8312 (quebra de sigilo de dados e/ou telefônico), nº 0800534-24.2020.4.05.8312 (representação criminal) e nº 0800689-61.2019.4.05.8312 (pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico) e nº 0813198-60.2019.4.05.8300 (inquérito policial).<br>Há determinação expressa de acesso dos investigados e dos denunciados aos respectivos autos mediante simples pedido de habilitação. A mera consulta aos respectivos autos já permite visualizar diversos advogados habilitados. Registre-se, ademais, que nenhum outro réu alegou esse cerceamento de defesa e que não foi trazida qualquer prova por parte do réu Antônio Varela de que tentou acessar os referidos documentos e teve seu acesso a eles negado.<br>Ademais, ainda que tais elementos não tivessem sido migrados ao formato digital, esta eg. Segunda Turma, em diversos precedentes, tem afastado alegações desse gênero, por vezes aventadas pelo próprio Ministério Público, sob o fundamento de que cabe às partes indicar, desde o primeiro momento, as peças faltantes que reputa necessárias para o exercício dos seus direitos processuais. Ademais, a falta da digitalização, por si só, não implica em cerceamento de defesa, na medida em que todas as peças encontram-se fisicamente disponíveis em balcão da secretaria para a conferência das partes - que podem, inclusive, proceder à migração e integração aos autos, por conta própria, caso entendam necessário para subsidiar as suas teses.<br>A irresignação do recorrente, portanto, volta-se contra as premissas fáticas estabelecidas pela Corte de origem. Para acolher a tese recursal e concluir que, de fato, houve impedimento de comunicação ou negativa de acesso, seria necessário reexaminar os registros da audiência e o andamento processual dos feitos cautelares, a fim de infirmar a conclusão do Tribunal a quo. Tal procedimento é vedado na via especial, por força do óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>III. Do reconhecimento fotográfico e das provas derivadas (arts. 226 e 157, § 1º, do CPP)<br>A defesa alega que o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial desrespeitou o procedimento do art. 226 do CPP e, por isso, todas as provas subsequentes estariam contaminadas.<br>O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, embora tenha notado a inobservância de uma das formalidades, afastou a nulidade por entender que a condenação não se amparou exclusivamente nesse elemento. O acórdão destacou a existência de outras fontes probatórias autônomas (fl. 6.878, grifei):<br>Sustenta a defesa que o reconhecimento fotográfico não observou a forma do art. 226 do CPP, não podendo a condenação basear-se exclusivamente nele. Requer, ainda, a anulação de todas as provas dele derivadas (art. 157, § 1º, do CPP).<br>Consta dos autos que o réu foi reconhecido por diversos depoentes, na fase inquisitiva, como sendo "Diogo" (nome falso por ele utilizado). Compulsando-se o inquérito (cf. fls. 528 a 542 do IPL - id. 20444970), vê-se que as fotografias indicam pessoas relativamente semelhantes, em observância ao previsto no art. 226, II, do CPP, embora muitos depoentes não tenham sido chamados a descrever previamente a pessoa, como dispõe o inciso I do referido dispositivo.<br>Nada obstante, a nulidade, ainda que houvesse, seria meramente relativa, e convalidada pelo reconhecimento feito pelas testemunhas em juízo. Ademais, como bem ressaltou o magistrado sentenciante, consta do presente feito, e dos autos a ele vinculados, extenso acervo probatório, tais como "depoimentos, interceptações telefônicas e telemáticas, diligências de campo, compartilhamento de informações, atividades de vigilância, troca de informações e outros indícios da participação dos acusados", não tendo a denúncia se baseado, portanto, exclusivamente no reconhecimento fotográfico - o que, por si só, dirime qualquer dúvida quanto à nulidade processual.<br>Nessa perspectiva:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA<br>POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.<br>2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva não teve como único elemento de prova da autoria o reconhecimento fotográfico- que, segundo as instâncias antecedentes, ocorreu conforme determina o art. 226 do Código de Processo Penal - gerando distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 832.619/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)<br>A análise da pretensão recursal, no sentido de verificar se as demais provas seriam de fato independentes ou se estariam irremediavelmente contaminadas pelo vício apontado no reconhecimento, exigiria uma profunda incursão no material probatório. Aferir a existência e a autonomia de cada elemento de convicção é tarefa que extrapola os limites do recurso especial, sendo vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Da nulidade das interceptações telefônicas e do pleito absolutório por insuficiência de provas<br>Por fim, as teses de nulidade das interceptações telefônicas por configurarem fishing expedition, bem como os pedidos de absolvição por atipicidade da conduta e por insuficiência probatória, representam a mais clara tentativa de revolver o mérito da causa.<br>O acórdão recorrido foi explícito ao afastar a alegação de "pescaria probatória" (fls. 6.879-6.880, destaquei):<br>Ainda em sede preliminar, a defesa alega a nulidade das provas obtidas mediante interceptação telefônica, porquanto caracterizariam a prática de pescaria probatória ("fishing expedition").<br>A esse respeito, a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido de que a prova obtida de modo fortuito contra um agente, durante a investigação de crime diverso, é perfeitamente lícita, desde que legítimas as razões que levaram à instauração das medidas excepcionais, com reserva de jurisdição - como é o caso da interceptação telefônica -, pelo princípio da serendipidade.<br> .. <br>In casu, porém, não há que se falar, sequer, em serendipidade, e ainda menos em pescaria probatória, na medida em que as medidas investigatórias foram deferidas a partir da constatação de indícios de participação do próprio acusado em práticas delitivas, sendo regularmente deferidas pelo Juízo sentenciante nos autos do Proc. nº 0800929-50.2019.4.05.8312. Preliminar afastada.<br>Nessa linha de entendimento:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AVENTADA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. APTIDÃO DA INICIAL<br>ACUSATÓRIA. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 70, II, "l", DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "é ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável" (AgRg no HC 533.348/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 10/10/2019).<br>2. As instâncias ordinárias destacaram que as investigações foram deflagradas para apurar delito imputado a outra pessoa, sendo que, no seu curso, sobreveio o encontro inesperado de provas acerca da ocorrência do crime objeto da presente ação penal. No contexto, depreende-se dos fundamentos adotados pelo Tribunal estadual que não há se falar em fishing expedition, pois, no caso dos autos, as provas foram descobertas de maneira fortuita, a partir de prévia investigação regularmente instaurada, cujos atos invasivos foram realizados e autorizados nos termos da legislação pertinente.<br> .. <br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 2.037.992/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022, grifei.)<br>Ademais, a Corte de origem, soberana na análise dos fatos, concluiu, com base em vasto arcabouço probatório, pela efetiva participação do recorrente nos crimes de tráfico internacional de drogas e organização criminosa. A decisão detalha a atuação do réu, que incluía o uso de identidade falsa, a organização da logística de transporte da droga, a manutenção de relações com os demais membros do grupo criminoso e sua presença comprovada em Recife na época dos fatos.<br>Acolher a tese defensiva para absolver o recorrente implicaria, necessariamente, revalorar todo o conjunto de provas para extrair conclusão diversa daquela alcançada pelas instâncias ordinárias, o que é expressamente vedado pelo enunciado da Súmula n. 7 do STJ.<br>Desse modo, a inadmissibilidade do recurso é medida que se impõe para todas as teses suscitadas.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA