DECISÃO<br>GUSTAVO LUIZ DE SOUZA SERVULO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Habeas Corpus n. 2015395-27.2025.8.26.0000.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese, que: a) a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, configurando bis in idem; b) o paciente é primário e não há elementos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas; c) o regime inicial fechado foi fixado sem justa causa.<br>Requer a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime inicial semiaberto.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou, subsidiariamente, pela denegação da ordem (fls. 168-172).<br>Decido.<br>I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 13/11/2023).<br>No caso, o Juízo sentenciante afastou a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base nos argumentos a seguir (fls. 34-35, grifei):<br>Em terceira fase, não concorrem causas de aumento de pena. Quanto ao privilégio previsto do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, embora se trate de réu primário (fl. 35/37) mas por outro lado, considerando a natureza da droga, crack, sua maior capacidade de alcançar e viciar facilmente um enorme número de pessoas, quanto mais os que já estão em situação de rua, na Cracolândia, uma verdadeira feira como dito pelo réu, que mais disseminou e contribuiu para o vício de pessoas que deveriam estar sendo tratadas e acolhidas, e não mantidas no vício para sustentarem economicamente o réu e sua família, onde se vê a maior reprovabilidade da conduta. Ademais, o crack, como já dito, é o câncer da sociedade, por se tratar de entorpecente de alto poder lesivo à saúde humana, altamente viciante e degradante para a sociedade. E diante do mandado de busca e apreensão concedido face à investigação prévia que indicou o réu como sendo um dos vendedores de crack na feira da Cracolândia, somado ao encontro de balança de precisão usada para dividir as pedras e pesá-las para venda individual, indicativos de maior dedicação ao acusado ao crime, que segundo sua própria confissão, vendia na feira, o que demonstra também integrar organização criminosa estabelecida, entendo incabível o redutor, por estar o agente fazendo do tráfico ilícito de narcótico o seu meio de vida como ele mesmo disse, para seu sustento e da família, portanto inaplicável a ele a benesse, por expressa vedação legal.<br>A Corte estadual, por sua vez, ao indeferir a revisão criminal, manteve o entendimento de que não seria devida a aplicação da minorante, pelos seguintes fundamentos (fls. 108-109, destaquei):<br>Nesse sentido, o teor da prova oral e a quantidade da droga apontam que o peticionário era pessoa dedicada às atividades criminosas. Nesse passo, o afastamento do redutor encontra-se dentro de um quadro de razoabilidade, pelo que a decisão hostilizada não se mostra contrária à evidência dos autos, nem maltratou norma do ordenamento jurídico. O que se busca, na realidade, é um simples reexame de provas, já valoradas pelo órgão judicial, como se aqui se tratasse de um recurso, o que não combina com a natureza da revisão criminal.<br>Conforme visto, as instâncias de origem entenderam indevida a aplicação da causa especial de diminuição de pena, com fundamento na natureza da droga (crack), na balança de precisão encontrada e na confissão do acusado, o qual teria admitido que vendia drogas na "Cracolândia" para o sustento seu e de sua família.<br>No tocante à alegação de bis in idem na utilização da natureza e quantidade da droga, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: "A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>No entanto, entendo que, no presente caso, as instâncias ordinárias falharam em demonstrar de forma inequívoca quais outras circunstâncias do caso concreto, em conjunto com a natureza e quantidade da droga, efetivamente caracterizariam a dedicação do agente à atividade delitiva ou à integração a organização criminosa em um patamar que justifique o afastamento da minorante para um paciente primário e com bons antecedentes.<br>Com efeito, a menção genérica a uma investigação prévia que indicou o réu como sendo um dos vendedores de droga na feira da Cracolândia não se confunde com prova judicializada e robusta de que o paciente integrava, de fato, uma organização criminosa estabelecida ou que sua atividade era contumaz e profissional, para além do ato de tráfico pelo qual foi condenado.<br>Da mesma forma, o encontro de uma balança de precisão e a confissão do réu, admitindo que a venda se dava na "Cracolândia", são elementos que descrevem a dinâmica do tráfico, mas não são, por si só, suficientes para descaracterizar o traficante ocasional ou de pequena monta.<br>No mais, a confissão de venda para o "sustento da família" não necessariamente indica dedicação a uma carreira criminosa e, em muitos contextos, pode, inclusive, indicar vulnerabilidade social e econômica.<br>Assim, uma vez que os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias, embora relevantes para a tipificação do crime de tráfico, não se revelam suficientemente idôneos para caracterizar a dedicação a atividades delitivas ou a integração à organização criminosa, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente.<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena, deve ela ser reconhecida.<br>E, no que tange ao quantum de redução do apenamento, considero, dentro do livre convencimento motivado - houve apreensão de quase 1kg de crack, droga de alto potencial lesivo -, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 1/2, com o que a sanção carcerária vai redefinida para 3 anos e 4 meses de reclusão.<br>Ainda, a pena pecuniária vai reduzida para o patamar de 333 dias-multa, ao valor unitário mínimo.<br>II. Regime prisional<br>Faço lembrar que a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Na hipótese, a Corte de origem assim motivou, no que importa (fl. 110, grifei):<br>8. A sanção não comporta alteração.<br>Anote-se que a modificação de pena em sede de revisão criminal afigura-se medida extraordinária, reclamando um quadro de contrariedade a texto expresso de lei ou à evidência dos autos (STJ, AgRg no AREsp nº 734.052/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJe de 16/12/2015; AgRg no HC nº 768.209/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022; AgRg no AREsp nº 511.248/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018).<br>Nesse passo, a pena-base foi fixada no mínimo legal 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, inalterada a pena, ainda que presente a circunstância atenuante da confissão, pois a sanção não pode ir aquém do mínimo legal, conforme a cristalizada Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.<br>Na terceira fase, também não houve mudança, dada a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.<br>A quantidade e natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo do "crack" para a saúde pública) justificam o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade.<br>De notar que o estabelecimento da pena-base no mínimo legal não obsta a fixação de regime inicial fechado, desde que haja justificação com base em dados concretos da causa (STJ, HC nº 325.493/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 18/10/2016; HC nº 336.538/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 25/11/2015; HC nº 286.046/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 16/12/2014; HC nº 262.939/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/4/2014, D Je de 25/4/2014; AgRg no AREsp nº 2.223.435/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023).<br>Com efeito, "a fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF" (STF, HC nº 130.205, redator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 01/08/2017, DJ de 06/09/2017)<br>Em que pesem os argumentos externados pelo acórdão impugnado, os quais não denotam especial gravidade da conduta imputada ao paciente, verifica-se que o acusado é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal - portanto, com as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis - e a reprimenda definitiva, acima redefinida, foi inferior a quatro anos.<br>Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Assim, como consectário da redução do apenamento e da ausência de justificativa para o estabelecimento de regime prisional mais gravoso, uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e que ele teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>III. Substituição da pena<br>Pelas mesmas razões anteriormente expostas, não vejo como concluir que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, motivo pelo qual deve a ordem ser concedida também nesse ponto, para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade imposta ao paciente por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem, para reconhecer a minorante do tráfico e, em consequência, fixar a pena carcerária em 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, mais sanção pecuniária de 333 dias-multa, à razão unitária mínima, e determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA