DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da CF, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 207-208):<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À EXCLUSÃO. VIA MANDAMENTAL ADEQUADA. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO. RE 574.706. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.<br>1. Interesse processual da autora configurado, consoante precedentes desta Terceira Turma no sentido de que a via mandamental é adequada para o debate acerca do direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, precipuamente os critérios a serem adotados no direito à compensação e a possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário.<br>2. Impõe-se decidir desde logo o mérito da demanda, uma vez que o processo está em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil.<br>3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".<br>4. A alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.<br>5. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.<br>6. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Quanto aos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.<br>7. Toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Precedente vinculante do STF (ED no RE n.º 574.706).<br>8. Não há relevância se ocorrera o efetivo recolhimento do ICMS, pois a parcela indicada na nota fiscal como tributo recolhido, em nenhuma das fases da cadeia poderá sofrer a incidência das contribuições federais em discussão nos presentes autos, inclusive nos casos de ICMS decorrente da substituição tributária - ICMS-ST.<br>9. Na opção pela compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP), competindo ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07.<br>10. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.<br>11. Apelação provida. Concessão parcial da ordem.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 272-279).<br>Em suas razões, o ente público aponta violação aos arts. 489, § 1º, e 1.022, do CPC; e aos arts. 1º e 13, da Lei n.º 12.016/2009.<br>Assinala que "a eg. Turma não analisou a matéria veiculada nos embargos de declaração da Fazenda Nacional, mantendo a omissão contida no v. acórdão embargado" (fl. 301). Sobre o ponto, afirma haver destacado que em sede de mandado de segurança não é possível a restituição pela via do precatório e nem a produção de efeitos patrimoniais pretéritos.<br>No mérito, defende que "O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súmula 213/STJ), desde que não implique na produção de efeitos patrimoniais pretéritos, consubstanciados, por exemplo, na expedição de precatório, os quais devem ser reclamados pela via judicial própria." (fl. 302).<br>Sustenta que a via mandamental é inadequada para alcançar a pretensão, vez que o writ não é substituto de ação de cobrança.<br>Requer a admissão do recurso para reformar o julgado em atenção a seus argumentos.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 318-320.<br>O recurso especial foi admitido (fls. 322-327).<br>O Ministério Público Federal apresentou manifestação na qual opina pelo não conhecimento da demanda, em razão do óbice do enunciado 83/STJ. (fls. 367-372).<br>É o relatório.<br>O recurso especial origina-se a partir de mandado de segurança manejado com o objetivo de que fosse reconhecido o direito de a parte contribuinte de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS em substituição tributária, bem como para declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.<br>Em primeiro grau, o feito foi julgado extinto sem exame do mérito, por entender o órgão julgador que a ação mandamental estaria sendo impetrada como nítido título obrigacional (fls. 48-52).<br>Em segundo grau, ao examinar o recurso de apelação, o tribunal regional proveu o apelo da contribuinte para reconhecer o direito à exclusão o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, observado o prazo prescricional. Acerca da repetição dos valores pagos indevidamente assim se posicionou (fls. 211-213):<br>Reconhecido o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação e/ou restituição, conforme os termos delineados a seguir, observada a prescrição quinquenal.<br>No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em agosto de 2019, a parte impetrante tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ICMS-ST destacado nas notas fiscais para os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Além disso, ao interpretar a abrangência da Súmula 461, admite a utilização da sentença do mandamus como título judicial para solicitar a restituição do indébito por meio de precatório.<br>A propósito, o seguinte julgado:<br>(..)<br>Por conseguinte, não é cabível a restituição do indébito na esfera administrativa, em razão da regra inserta no artigo 100 da Constituição Federal.<br>Caso o contribuinte opte pela compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07.<br>A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.<br>Ao examinar os embargos de declaração, a Corte a quo assinalou (fls 275-277):<br>Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador.<br>No caso presente, a decisão atacada não padece de nenhum dos vícios acima elencados. Não obstante a insurgência da embargante, assentou o v. acórdão:<br>(..)<br>Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, que as embargantes não concordam com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretendem sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração.<br>Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.<br>No mesmo sentido, desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.<br>Ante o exposto, rejeito ambos os embargos de declaração.<br>Quanto à alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC tem-se, da leitura do acórdão recorrido, que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região analisou fundamentadamente as questões que lhe foram submetidas, examinando os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia.<br>Não se pode dizer que a solução, ainda que não tenha satisfeito a parte insurgente, esteja eivada por quaisquer vícios. A controvérsia foi integralmente examinada, de forma fundamentada, com amparo nos elementos que o relator considerou válidos, não atraindo qualquer ofensa aos arts. 489 e 1.022, II, do CPC.<br>No que se refere ao mérito, o tribunal de origem afastou-se da jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça ao admitir a possibilidade de utilização da ação mandamental para requerer a restituição do indébito referente aos cinco anos anteriores, mediante precatório.<br>Com efeito, é pacífico nesta Corte o entendimento de que o mandado de segurança não dará suporte à restituição do indébito tributário pretérito, por meio de precatório. A esse respeito, confiram-se:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA PARA DECLARAR O DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE CONFLITO COM O TEMA N. 1262/STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.<br>I - O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à restituição/ressarcimento do indébito tributário referente aos cinco anos anteriores à impetração mediante compensação administrativa a ser submetida posteriormente à apreciação da Administração, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes.<br>II - Na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a compensação de créditos tributários reconhecidos judicialmente não se confunde com a restituição direta do indébito e, portanto, não encontra óbice no Tema RG n. 1.262.<br>III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>IV - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no AgInt no REsp n. 2.183.911/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/8/2025, DJEN de 28/8/2025, com destaques.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DE PIS E COFINS SEM A INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES DE ICMS. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE QUANTO À ABRANGÊNCIA DA DECISÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que seja reconhecido o direito líquido e certo de efetuar o recolhimento do PIS e da Cofins sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores relativo ao ICMS destacado em suas notas fiscais. Busca-se ainda a declaração do direito de compensar os créditos decorrentes do pagamento indevido nos últimos cinco anos.<br>II - Na sentença resolveu-se o feito, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, fundamentando-se na ausência de interesse de agir da impetrante. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida no julgamento da apelação. Os embargos de declaração foram acolhidos parcialmente, para integrar o acórdão embargado e reconhecer que o direito à compensação administrativa ou restituição pela via judicial deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, respeitada a prescrição quinquenal. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para afastar, do valor determinado à restituição, as parcelas anteriores à data da impetração.<br>III - A pretensão da Fazenda Nacional encontra amparo na jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; AgInt no REsp n. 2.136.633/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013.)<br>IV - Quanto à forma de pagamento, correta a fundamentação do acórdão objeto do recurso especial. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal."<br>V - Correta a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para afastar, do valor determinado à restituição, as parcelas anteriores à data da impetração.<br>VI - Agravo interno improvido.<br>(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.172.387/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, com destaques.)<br>De se notar, ainda, que ao proferir o voto condutor no REsp 2135870/SP, o Ministro Mauro Campbell Marques realizou a necessária distinção sobre a aplicabilidade do enunciado n. 461 da Súmula do STJ em casos como este.<br>Do voto condutor do acórdão, extraio os seguintes elementos, in verbis:<br>Ora, foi justamente nesse sentido bastante específico (a realização da restituição administrativa exclusivamente dentro do pedido administrativo de compensação) que os precedentes deste STJ que têm sido mal interpretados pelos CONTRIBUINTES e alguns tribunais de piso citaram a aplicação ao mandado de segurança da Súmula n. 461/STJ (" O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") a permitir a restituição do indébito na via administrativa.<br>De observar que essa Súmula n. 461/STJ foi tirada do repetitivo REsp. n. 1.114.404/MG (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Cambpell Marques, julgado em 10/02/2010) onde foi reconhecida a eficácia executiva das sentenças declaratórias que definem exaustivamente todos os componentes do crédito do contribuinte (indébito), posto que cumpridos todos os requisitos de uma sentença condenatória.<br>Decerto, muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. De ver que, em processos que tais, a FAZENDA NACIONAL jamais se opôs à restituição pela via exclusiva da compensação. (REsp n. 2.135.870/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>Desse modo, em hipóteses como a dos autos, a concessão da ordem em mandado de segurança que reconhece o direito ao indébito não autoriza a restituição referente a período pretérito, seja pela via do precatório ou da requisição de pequeno valor, sendo admissível, tão-somente, a compensação dos valores indevidamente recolhidos.<br>Nesse sentido:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE OU VIA PRECATÓRIO/REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. A Suprema Corte, no Tema 1.262, firmou a seguinte tese de repercussão geral: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."<br>2. Nas ações mandamentais, a interpretação desse precedente deve ser alinhada à jurisprudência há muito consolidada nos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF, segundo os quais: "O mandado de segurança não é substitutivo de cobrança"; e "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" - para jamais se permitir a restituição administrativa ou via precatório/RPV do indébito tributário reconhecido no writ.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.136.633/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024, com destaques.)<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido, a fim de afastar a possibilidade de restituição de valores recolhidos anteriormente à impetração do mandado de segurança, via precatório, mantendo-se, contudo, a possibilidade de compensação na via administrativa.<br>Não se impõe condenação ao pagamento de honorários recursais, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem.<br>Publique-se.  Intime-se.<br>EMENTA<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO MEDIANTE PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.