DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de THIAGO FERREIRA ALVES DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA. LAPSO PARA PROGRESSÃO. CONSIDERADA A FRAÇÃO DE 3/5. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. RETIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Com as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, a atual redação do art. 112 da LEP modificou os lapsos, de modo que ficou estabelecido a fração de 3/5 para o condenado se for reincidente em crime hediondo ou equiparado. 2. A reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo, de modo que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação. Precedentes dos Tribunais Superiores. Agravo Improvido.<br>Consta dos autos que foi fixado o percentual de 60% (sessenta por cento) para fins de progressão de regime em relação às condenações do paciente.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois deve ser aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento), para fins de progressão de regime com relação à primeira condenação, pelo crime de tráfico de drogas, e não a fração de 3/5 (três quintos), uma vez que o sentenciado não era reincidente específico em crime hediondo à época dos fatos, sendo que a Lei nº 13.964/2019 não pode retroagir em seu prejuízo.<br>Requer, em suma, seja aplicado o lapso de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>"In casu", a razão está mesmo com o douto Magistrado "a quo" e os nobres representantes do "Parquet" de ambas as Instâncias.<br>Isto porque, como se vê, o ora agravante é reincidente, aliás, específico, em crime hediondo ou equiparado, eis que possui duas condenações definitivas pela prática de homicídio qualificado e tráfico de drogas.<br>Ora, sendo a recidiva circunstância afeta à condição pessoal do sentenciado e que, por conseguinte, deve acompanhá-lo durante toda a fase executória, não há que se falar em ser "primário antes da primeira condenação", visto como se está em sede de execução de penas, repita-se, onde impera, sobretudo, a garantia de proteção à sociedade, como bem anotou o "Parquet" de piso, mormente neste caso, em que há unificação de penas, devendo, pois, tal circunstância subjetiva incidir no todo, não podendo ser cingida para esta ou aquela pena (fl. 12).<br>Segundo entendimento firmado nesta Corte, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo nos termos do que dispõe o art. 112, VII, da LEP, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DO INCISO VII DO ART. 112 DA LEP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112 da Lei de Execuções Penais estabeleceu novos lapsos para a progressão de regime.<br>2. Hipótese de aplicação do percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, conforme reconhecido pelas instâncias ordinárias, dado que o agravante, registrando uma condenação pelo art. 12 da Lei 6.368/76, com cumprimento de pena em 20/6/2012, veio a praticar o tráfico de drogas em 17/3/2015, com posterior condenação.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 723.863/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 13.5.2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DO ART. 217 DO CÓDIGO PENAL (CRIME HEDIONDO) CONSIDERADO REINCIDENTE EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR POR HOMICÍDIO QUALIFICADO (CRIME HEDIONDO). NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA. DESNECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).<br>2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado".<br>4. No caso concreto, consta que, quando foi condenado pelo crime do art. 217 do Código Penal (crime hediondo), cometido em 30/08/2010, o paciente já possuía condenação definitiva anterior à pena de 12 (doze) anos de reclusão pelo crime de homicídio qualificado (art.<br>121, § 2º, IV, do Código Penal), delito também hediondo, por sentença transitada em julgado em 22/10/2002 e cuja pena ainda não foi extinta.<br>Assim sendo, reconhecida a reincidência em crime hediondo, para fins de progressão de regime, o executado deverá cumprir 3/5 da pena, como prevê a literalidade do art. 112, inciso VII, da LEP.<br>5. A Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo.<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 720.555/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,, DJe de 25.3.2022.)<br>Ademais, segundo entendimento firmado nesta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.<br>1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.<br>2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).<br>4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.<br>3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.<br>I - Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de haver múltiplas condenações reunidas em uma única execução penal, a reincidência incide, em regra, sobre o somatório das penas unificadas.<br> .. <br>Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.985.451/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30.5.2023.)<br>Nessa linha, sendo o paciente reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo sem resultado morte, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA