DECISÃO<br>PEDRO HENRIQUE DE MATOS FERREIRA agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0000.24.356311 1/001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Nas razões do especial, o recorrente apontou a violação dos arts. 157 e 155 do CPP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pelos seguintes argumentos: a) ilicitude das provas decorrentes de busca domiciliar sem mandado judicial e sem fundadas razões prévias; b) negativa indevida da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao reconhecer dedicação criminosa com base em elementos não submetidos ao crivo do contraditório e ampla defesa.<br>Requereu a absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a redução da pena em 2/3, pela minorante, com reflexos na pena pecuniária, na substituição por restritivas de direitos e na fixação de regime prisional mais brando.<br>A Corte de origem não conheceu do recurso, em decorrência da Súmula n. 7/STJ (fls. 480-482), o que ensejou este agravo (fls. 630-635).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (fls. 781-790).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e impugnou adequadamente os fundamentos da decisão agravada, afastando, no ponto, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Com efeito, a pretensão recursal não demanda o reexame do acervo fático-probatório, mas sim a revaloração dos elementos de prova e a verificação da interpretação jurídica dada aos fatos pelas instâncias ordinárias, sobretudo quanto à ilicitude das provas e aos critérios para afastar o tráfico privilegiado.<br>Portanto, o recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>II. Inviolabilidade de domicílio<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/05/2016).<br>É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/05/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>III. Contexto Fático<br>De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 3-4, destaquei):<br>No dia 16 de novembro de 2022, por volta de 23h32, na Rua Anita Garibaldi, n. 88, Bairro Canadá, Município de Sete Lagoas/MG, o denunciado tinha em depósito 37 (trinta e sete) buchas de maconha, em desacordo com a determinação legal e regulamentar.<br>Nas circunstâncias de local e tempo acima descritos, o denunciado transitava em via pública, momento em que visualizou uma viatura da Polícia Militar e demonstrou nervosismo, motivo pelo qual recebeu ordem de parada da guarnição, e foi abordado e submetido a revista pessoal, tendo sido encontradas consigo 2 (duas) buchas de maconha.<br>Após, o denunciado indicou aos militares o local em que estaria o restante da droga, e os policiais se deslocaram até a residência indicada e, na posse de autorização para ingresso, os militares procederam às buscas na residência, e localizaram, no quarto do denunciado, 35 (trinta e cinco) buchas de maconha.<br>A sentença, quanto à apontada ilegalidade, assim fundamentou (fl. 205, grifei):<br> ..  após instrução criminal, restou provada a existência de situação de flagrância, considerando que, em virtude da fundada suspeita, o acusado foi abordado e, consigo, foram encontradas 02 (duas) porções de maconha. Em virtude disso, ou seja, da apreensão de drogas na posse do réu, bem como ter este informado aos militares que guardava mais drogas em sua residência, os militares ingressaram à sua residência.<br>Desse modo, embora se tenha garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, assim como exposto, esta não é absoluta, tendo em vista que, o Constituinte Originário optou pela sua relativização quando em situação de flagrante delito, ou seja, como in casu ocorreu. Portanto, tendo em vista a ocorrência de flagrante delito, sequer era necessário à ação policial a presença de mandado judicial ou mesmo autorização dos moradores da residência. Contudo, ainda assim, por zelo, os militares obtiveram autorização do avô do acusado - proprietário do imóvel - sendo que, este, em Juízo, confirmou ter autorizado o ingresso dos policiais em sua residência.<br>Assim, é pacífica a jurisprudência nos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), no sentido de que o crime de tráfico de drogas na modalidade de guarda é do tipo permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Como consequência, é permitida a realização buscas no interior da residência daquele pessoa abordada com entorpecentes, bem como indicou o local em que o restante estaria armazenado, inclusive no período noturno, independentemente de mandado judicial.<br>E Tribunal de origem, ao rechaçar a nulidade aventada pela defesa, assim argumentou (fls. 304-310, destaquei):<br>Ao que verifico, a ação policial e, por conseguinte, a prisão do recorrente, deram-se de forma absolutamente regular, mormente tratando-se o tráfico de drogas de crime permanente, o que coloca o agente em constante estado de flagrância e, consequentemente, afasta a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, nos termos do art. 302, I, do CPP.<br> .. <br>Consta que, durante patrulhamento, policiais militares visualizaram o apelante, que se portou de maneira suspeita ao perceber a aproximação da viatura, caminhando "em velocidade acelerada, em sentido contrário ao da guarnição policial", o que ensejou sua abordagem. Submetido à busca pessoal, arrecadou se em sua posse 2 buchas de maconha e 1 aparelho celular. Questionado sobre o entorpecente, Pedro confirmou sua destinação mercantil, informando que vendeu a substância, via whatsapp, pelo valor de R$10,00, e que faria a entrega ao usuário. Acrescentou que em sua residência guardava outras porções de maconha.<br>Diante das fundadas suspeitas de haver mais entorpecentes na residência do recorrente, os militares se dirigiram ao imóvel, onde tiverem a entrada franqueada pelo avô de Pedro e, durante buscas, localizaram, no quarto deste, em cima da cama, 35 buchas de maconha.<br>Na ocasião, o acusado confessou a propriedade das drogas e declarou que comercializava cada porção pelo valor de R$10,00.<br> .. <br>Ainda que assim não fosse, o avô do réu, proprietário da residência, confirmou, inclusive sob o crivo do contraditório, que autorizou o ingresso dos policiais no imóvel, o que reforça a convicção quanto à legalidade da diligência.<br>Conforme se depreende dos autos, o ingresso no domicílio do recorrente foi embasado, principalmente, na alegação de que, depois de ser abordado em via pública com duas buchas de maconha, ele confirmou sua destinação mercantil e acrescentou que em sua residência guardava outras porções de maconha.<br>E, pela leitura dos excertos transcritos, observo que as instâncias ordinárias destacaram estar comprovada a autorização do morador - Sr. Edson Vidal Cotta, o avô do recorrente, - para ingresso em seu domicílio.<br>Sobre essa matéria, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.<br>Na ocasião, a Turma decidiu, dentre outros, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.<br>Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria - seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP - e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar.<br>Na hipótese, como sinalizado na sentença e no acórdão, em juízo, restou confirmada, na audiência de instrução, a autorização do proprietário do imóvel, o avô do acusado, para a entrada dos policiais. Para afastar essa conclusão, seria necessária ampla dilação probatória, medida incompatível com a via mandamental.<br>Assim, uma vez que houve consentimento válido do avô do recorrente para o ingresso no domicílio, e porque ficou evidenciada a legalidade e a voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência, considero haver sido regular a entrada da polícia no domicílio do acusado, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas em seu desfavor, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional.<br>Além disso, é necessário pontuar que, independentemente do reconhecimento da legalidade do ingresso em domicílio, antes mesmo da busca domiciliar foram apreendidas porções de maconha na busca pessoal na via pública, a qual sequer foi questionada pela defesa.<br>IV. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).<br>No caso, o Tribunal de origem considerou indevida a incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos (fls. 313-315, grifei):<br>Melhor sorte não assiste à defesa quanto ao pretendido reconhecimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos.<br>É que, a meu ver, a primariedade e os bons antecedentes do acusado não são suficientes, por si só, para a aplicação da minorante referida, já que o dispositivo que a regula diz, também, que o agente não deve se dedicar a atividades criminosas, requisito este não atendido no presente caso.<br>Referido benefício quis atingir os traficantes de "primeira viagem", que não fazem do tráfico o seu meio de vida ou que não se dedicam, com habitualidade, a quaisquer atividades criminosas.<br> .. <br>Nessa esteira, após detido exame dos autos, tenho como inadmissível a aplicação do benefício em questão em favor do recorrente, tendo em vista as informações trazidas pelos policiais militares, que, aliadas aos demais elementos colhidos nos autos, revelam a dedicação de Pedro à prática da traficância.<br>A propósito, os depoimentos dos militares, que destacaram que o recorrente já era conhecido em virtude de "passagens anteriores" por tráfico, roubo e porte ilegal de arma de fogo, estão em consonância com as declarações judiciais de Pedro, bem como com as anotações constantes de sua FAC (fls. 169/174), que evidenciam que, além dos fatos em tela, ele também foi preso, no ano de 2021, apenas dois meses após completar a maioridade, pela suposta prática do mesmo delito de tráfico de drogas.<br>Além disso, o próprio réu confessou que já vinha exercendo o comércio de entorpecentes há, pelo menos, um mês. Tais circunstâncias, portanto, evidenciam a habitualidade do apelante e sua dedicação a atividades criminosas, sobretudo à prática da traficância, obstando o reconhecimento em seu favor da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>Conforme visto, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a aplicação do redutor com base, tão somente, na existência de "passagens anteriores" por tráfico e pela admissão, pelo réu, de que estaria comercializando drogas há um mês. Tais circunstâncias as levaram à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas.<br>Ocorre que, do que constou da sentença, o acusado assim teria respondido às perguntas do interrogatório: "que questionado há quanto tempo estava com aquela droga, respondeu que mais ou menos 01 (um) mês; que questionado se, há mais ou menos um mês estava vendendo, respondeu que "isso"; que questionado se, nesse um mês, pegou qual quantidade, respondeu que pegou as 37; que questionado se não tinha vendido nenhuma, respondeu que não" (fl. 206). Assim, no caso, a confissão do acusado não é elemento suficiente para comprovar a sua dedicação à atividades criminosas.<br>Além disso, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz) - submetido ao rito dos recursos repetitivos -, fixou a seguinte tese:<br>É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>O Supremo Tribunal Federal também possui idêntica compreensão acerca da matéria. Exemplificativamente, menciono, por todos, o HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo acórdão ficou assim ementado:<br>PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA.<br>O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.<br>PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO.<br>Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve o rescuros ser provido, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado e à luz das peculiaridades do caso concreto - foram apreendidas, no total, 37 buchas de maconha, sem notícia concreta de efetiva comercialização pelo réu, embora inequívoca a destinação à traficância -, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 2/3, com o que a sanção carcerária vai redefinida para 1 anos e 8 meses de reclusão. E a pena pecuniária vai reduzida para o patamar de 166 dias-multa, ao valor unitário mínimo.<br>Ainda, como consectário da redução do apenamento e da ausência de justificativa para o estabelecimento de regime prisional mais gravoso, uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e que ele teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões, não vejo como concluir que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, motivo pelo qual determino a substituição da reprimenda privativa de liberdade imposta ao paciente por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a minorante do tráfico e, em consequência, fixar a pena carcerária em 1 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais sanção pecuniária de 166 dias-multa, à razão unitária mínima, e determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA