DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MOZART MINOTTO PORTELA e outro contra a decisão que inadmitiu recurso especial.<br>O apelo extremo, com fundamento no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (e-STJ fl. 128/129):<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. ENCARGOS MORATÓRIOS DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NATUREZA DO CRÉDITO. QUIROGRAFÁRIO. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXISTÊNCIA DE LITIGIOSIDADE. FIXAÇÃO. RELATOR VENCIDO NO PONTO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA 1076/STJ . 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da sentença que julgou procedente o pedido de habilitação de crédito promovido pelos agravados, para o fim de classificar o crédito habilitado na classe quirografária e não na trabalhista como postulavam os agravantes. 2. O crédito arrolado no valor de R$ 3.272.788,55 (..) na categoria de crédito quirografário tem origem em multa por descumprimento contratual, ou seja multa moratória. 3. Os agravantes, na condição de procuradores do Banco do Brasil, firmaram um acordo com a recuperanda, onde restou estabelecido na cláusula contratual n. 12 que em caso de descumprimento contratual por parte da recuperanda, esta efetuaria o pagamento do valor correspondente a título de encargos/multa, no percentual de 10% sobre o valor do contrato inadimplido, em favor dos procuradores do banco. 4. A tese dos credores de que se trata de verba trabalhista, posto que decorrente de honorários não tem sustentação, posto que o crédito derivou de MULTA MORATÓRIA, encargos do inadimplemento provocado pela recuperanda, como destacado no próprio contrato, o que sequer teria dado ensejo à constituição do crédito, caso o contrato fosse pago/adimplido. O crédito tem origem, como já tido em multa moratória contratual, motivo pelo qual não pode ser equiparada a crédito de natureza trabalhista, crédito este que pressupõe a remuneração pelo efetivo trabalho, o que não é o caso dos autos, posto que constituído através da mora, ou seja, do inadimplemento da recuperanda frente a instituição financeira. Sentença mantida no ponto. 5. Tratando-se de incidente de habilitação de crédito, a fixação de honorários advocatícios deve ser estabelecida com base na existência, ou não, de litigiosidade. 6. In casu, instaurou-se litigiosidade no presente incidente de habilitação de crédito, que tramita desde 2016 e que até a data da sentença havia insurgência quanto ao valor e natureza do crédito, com inúmeras manifestações das partes, do administrador judicial, do Ministério Público, além dos credores e recuperanda. 7. Sendo assim, havendo litigiosidade na presente habilitação, atento a orientação jurisprudencial dominante suso mencionada, o recurso deve ser provido no ponto com o arbitramento de honorários advocatícios em prol dos agravantes. 8. RELATOR VENCIDO NO PONTO - APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA 1076/STJ 9. O art. 85, § 2º do CPC prevê a regra geral para fixação de honorários sucumbenciais, dispondo que estes serão obrigatoriamente fixados entre 10% e 20%, tendo sua base de cálculo o montante da condenação (sentença condenatória), o proveito econômico ou o valor da causa (sentença declaratória ou constitutiva), dependendo, então, da natureza da sentença para a definição da base sobre a qual incidirá o percentual a ser fixado. 10. Não obstante a clareza do comando legal, a questão gerou considerável repercussão social, que - imaginou-se - haveria sido pacificada por meio da tese fixada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento, pela sistemática dos recursos repetitivos, do Tema 1076/STJ, com a fixação das seguintes teses:i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 11. Aplica-se o que dispõe o art. 85§2º do CPC e o que dispôs tese 1076/STJ com a fixação da verba honorária sucumbencial no patamar de 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido. . AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 203/207).<br>No recurso especial, a recorrente alega violação aos arts 10 e 85, parágrafos 1º, 2º, 11 e 14, do Código de Processo Civil.<br>Sustentam, em síntese:<br>a) a nulidade por ofensa ao princípio da não surpresa, uma vez que houve a indevida alteração da natureza e classificação do crédito perseguido sem o correspondente pedido e a devida oportunidade de contradita;<br>b) que o crédito objeto da presente ação deve ser habilitado na categoria de créditos trabalhistas, ante a manifesta natureza alimentar;<br>c) necessária majoração da verba honorária sucumbencial, a partir do parcial provimento dado ao recurso de agravo de instrumento interposto.<br>Após o prazo para contrarrazões, o recurso especial não foi admitido, dando ensejo à interposição do presente agravo.<br>É  o  relatório.<br>Decido.<br>A  irresignação  não  merece  prosperar.<br>1. Observa-se,  de  início,  que  o  conteúdo  normativo  do  art.  10 do CPC,  não  foi  objeto  de  discussão  pela  instância  ordinária,  revelando-se  inafastável,  no  ponto,  a  incidência  da  Súmula  211  desta  Corte.<br>Para  que  se  configure  o  prequestionamento  da  matéria,  há  que  se  extrair  do  acórdão  recorrido  pronunciamento  sobre  as  teses  jurídicas  em  torno  dos  dispositivos  legais  tidos  como  violados,  a  fim  de  que  se  possa,  na  instância  especial,  abrir  discussão  sobre  determinada  questão  de  direito,  definindo-se,  por  conseguinte,  a  correta  interpretação  da  legislação  federal.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSUAL  CIVIL.  AGRAVO  INTERNO  NOS  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL.  AÇÃO  DE  COBRANÇA.  AUSÊNCIA  DE  PREQUESTIONAMENTO.  INCIDÊNCIA  DA  SÚMULA  211/STJ.  DESCONTOS  OPERACIONAIS  E  TRIBUTÁRIOS  NOS  HONORÁRIOS  CONTRATUAIS.  IMPOSSIBILIDADE.  AUSÊNCIA  DE  PREVISÃO  CONTRATUAL.  NECESSIDADE  DE  REEXAME  DE  FATOS/PROVAS  E  INTERPRETAÇÃO  DE  CLÁUSULAS  CONTRATUAIS.  INCIDÊNCIA  DAS  SÚMULAS  5  E  7/STJ.  AGRAVO  DESPROVIDO.  1.  Fica  inviabilizado  o  conhecimento  de  temas  trazidos  no  recurso  especial,  mas  não  debatidos  e  decididos  nas  instâncias  ordinárias,  porquanto  ausente  o  indispensável  prequestionamento.  Incidência  da  Súmula  211  do  Superior  Tribunal  de  Justiça.  ..  3.  Agravo  interno  desprovido.  (AgInt  nos  EDcl  no  AREsp  n.  2.038.848/SP,  relator  Ministro  Raul  Araújo,  Quarta  Turma,  julgado  em  27/6/2022,  DJe  de  29/6/2022.)<br>AGRAVO  INTERNO  NO  RECURSO  ESPECIAL  -  AÇÃO  CIVIL  PÚBLICA  -  DECISÃO  MONOCRÁTICA  QUE  NEGOU  PROVIMENTO  AO  RECLAMO  -  INSURGÊNCIA  RECURSAL  DA  RÉ/SEGURADORA.  ..  4.  O  Tribunal  de  origem  não  decidiu  acerca  dos  arts.  206,  758,  768,  781  do  CC/02,  6º,  70,III  e  267,  VI  e  527,  III  543-C  e  558  do  CPC/73,  §  1º  do  artigo  5º  e  1º  da  Lei  8.004/90,  de  modo  a  viabilizar  o  requisito  do  prequestionamento,  indispensável  ao  conhecimento  do  recurso  especial.  Para  que  se  configure  o  prequestionamento  da  matéria,  há  que  se  extrair  do  acórdão  recorrido  pronunciamento  sobre  as  teses  jurídicas  em  torno  dos  dispositivos  legais  tidos  como  violados,  a  fim  de  que  se  possa,  na  instância  especial,  abrir  discussão  sobre  determinada  questão  de  direito,  definindo-se,  por  conseguinte,  a  correta  interpretação  da  legislação  federal,  o  que  não  ocorreu  no  caso  sob  julgamento.  ..  10.  Agravo  interno  desprovido.  (AgInt  no  REsp  n.  1.470.341/PE,  relator  Ministro  Marco  Buzzi,  Quarta  Turma,  julgado  em  20/6/2022,  DJe  de  24/6/2022.)<br>AGRAVO  INTERNO  NO  RECURSO  ESPECIAL.  EMBARGOS  À  TÍTULO  EXECUTIVO  EXTRAJUDICIAL.  CHEQUE.  EMPRÉSTIMO  REALIZADO  ENTRE  PARTICULARES.  ABUSIVIDADE.  REDUÇÃO  DOS  JUROS  AOS  PARÂMETROS  LEGAIS.  CONSERVAÇÃO  DO  NEGÓCIO  JURÍDICO.  PRECEDENTES.  ..  2.  Para  que  se  configure  o  prequestionamento  da  matéria,  há  que  se  extrair  do  acórdão  recorrido  pronunciamento  sobre  as  teses  jurídicas  em  torno  dos  dispositivos  legais  tidos  como  violados,  a  fim  de  que  se  possa,  na  instância  especial,  abrir  discussão  sobre  determinada  questão  de  direito,  definindo-se,  por  conseguinte,  a  correta  interpretação  da  legislação  federal  (Súm.  211/STJ).  ..  4.  Agravo  interno  não  provido.  (AgInt  no  REsp  n.  1.656.286/MT,  relator  Ministro  Luis  Felipe  Salomão,  Quarta  Turma,  julgado  em  13/6/2022,  DJe  de  17/6/2022.)<br>É  certo  que  Esta  Corte  admite  o  prequestionamento  implícito  dos  dispositivos  tidos  por  violados,  mas  desde  que  a  tese  debatida  no  apelo  nobre  seja  expressamente  discutida  no  Tribunal  de  origem,  o  que  não  ocorre  no  presente  caso.  Confira-se:  AgInt  no  AREsp  n.  2.059.677/SC,  relator  Ministro  Marco  Buzzi,  Quarta  Turma,  julgado  em  27/6/2022,  DJe  de  30/6/2022;  AgInt  no  REsp  1860276/RJ,  Rel.  Ministro  LUIS  FELIPE  SALOMÃO,  QUARTA  TURMA,  julgado  em  16/08/2021,  DJe  24/08/2021;  AgInt  nos  EDcl  no  REsp  1929650/SP,  Rel.  Ministro  MARCO  AURÉLIO  BELLIZZE,  TERCEIRA  TURMA,  julgado  em  01/06/2021,  DJe  07/06/2021;  dentre  outros.  <br>Ademais,  para  o  reconhecimento  do  prequestionamento  ficto  do  art.  1.025  do  CPC,  faz-se  necessária  tanto  a  oposição  de  aclaratórios  na  origem,  quanto  a  alegação  de  violação  ao  art.  1.022  do  mesmo  diploma,  em  sede  de  recurso  especial,  "pois  somente  dessa  forma  é  que  o  Órgão  julgador  poderá  verificar  a  existência  do  vício  e  proceder  à  supressão  de  grau"  (AgInt  no  AREsp  1329977/SP,  Rel.  Ministro  MARCO  AURÉLIO  BELLIZZE,  TERCEIRA  TURMA,  DJe  22/11/2018),  o  que  não  se  observa  na  hipótese  dos  autos<br>2. No mérito, o Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de agravo de instrumento, asseverou o seguinte quanto à reclassificação do crédito (e-STJ fls. 109/110, e-STJ):<br>A celeuma trazida a este grau recursal diz repeito a dois pontos, o primeiro quanto à classificaçao do crédito arrolado no quadro geral de credores e a segunda quanto aos honorários sucumbenciais, que não foram arbitrados na sentença recorrida por entender o magistrado que não houve litigiosidade.<br>Quanto ao primeiro ponto, não assiste razão aos agravantes.<br>O crédito arrolado no valor de R$ 3.272.788,55 (..) na categoria de crédito quirografário em favor dos agravantes Vilson José Donello e Mozart Minotto Portela tem origem em multa por descumprimento contratual, ou seja multa moratória.<br>Os agravantes, na condição de procuradores do Banco do Brasil, firmaram um acordo com a recuperanda, onde restou estabelecido na cláusula contratual n. 12 que em caso de descumprimento contratual por parte da recuperanda, esta efetuaria o pagamento do valor correspondente a título de encargos/multa, no percentual de 10% sobre o valor do contrato inadimplido, em favor dos procuradores do banco.<br>12. Em caso de não pagamento da dívida até 08/03/2011, serão exigidos, a partir de 09/03/2021 e sobre o valor inadimplido, os encargos financeiros abaixo, em substituição aos encargos da normalidade previstos nos itens 5 e 6;<br>- Comissão de permanência à taxa de mercado do dia do pagamento, nos termos da Resolução nº 1.129, de 15/05/86, do Conselho Monetário Nacional, art. 8 da Lei nº 9.138, de 29/11/95, e Resolução nº 2.886 de 30/08/2001;<br>- Juros moratórios à taxa de efetiva de 1% ao ano;<br>- multa de 10% (dez por cento) sobre o montante inadimplido;<br>- honorários advocatícios de 10% aos procuradores do exequente.<br>O crédito é devido e tal fato é incontroverso nos autos.<br>Outrossim, quanto a sua natureza, acertada a decisao do magistrado ao determinar o pagamento na classe quirografário, porque decorrente de multa moratória, encargos do inadimplemento.<br>A tese dos credores de que se trata de verba trabalhista, posto que decorrente de honorários não tem sustentação, posto que o crédito derivou de MULTA MORATÓRIA, encargos do inadimplemento provocado pela recuperanda, como destacado no próprio contrato, o que sequer teria dado ensejo à constituição do crédito, caso o contrato fosse pago/adimplido.<br>O crédito tem origem, como já tido em multa moratória contratual, motivo pelo qual não pode ser equiparada a crédito de natureza trabalhista, crédito este que pressupõe a remuneração pelo efetivo trabalho, o que não é o caso dos autos, posto que constituído através da mora, ou seja, do inadimplemento da recuperanda frente a instituição financeira. Sem o inadimplemento, sem a mora, não havia crédito constituído.<br>Nesse diapasão, a sentença não merece reparo no ponto, devendo-se manter a classificação do crédito na classe quirografário.<br>Assim, rever a conclusão do tribunal local acerca das matérias decididas, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante disposto na Súmula nº 7/STJ.<br>A propósito:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO ESTADUAL NÃO ESPECIFICAMENTE ATACADO NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. CRÉDITO RELATIVO A HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS CONSTITUÍDO EM MOMENTO POSTERIOR AO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NATUREZA EXTRACONCURSAL VERIFICAÇÃO DO MOMENTO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 7 DO STJ.<br>1. A ausência de impugnação direta, inequívoca e efetiva dos fundamentos do acórdão recorrido, fato que, por si só, é suficiente para a subsistência do decisum, atrai a incidência, por analogia, da Súmula 283/STF.<br>2. "Em exegese lógica e sistemática, se a sentença que arbitrou os honorários sucumbenciais se deu posteriormente ao pedido de recuperação judicial, o crédito que dali emana, necessariamente, nascerá com natureza extraconcursal, já que, nos termos do art. 49, caput da Lei 11.101/05, sujeitam-se ao plano de soerguimento os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial, ainda que não vencidos, e não os posteriores. Por outro lado, se a sentença que arbitrou os honorários advocatícios for anterior ao pedido recuperacional, o crédito dali decorrente deverá ser tido como concursal, devendo ser habilitado e pago nos termos do plano de recuperação judicial. (REsp 1841960/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/2/2020, DJe 13/4/2020).<br>3. A pretensão recursal, no sentido de estabelecer que o crédito foi preexistente ao pedido de recuperação, demandaria o revolvimento do acervo-fático probatório constante nos autos, situação insindicável de ser apreciada em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.<br>4. Uma vez aplicada a Súmula 7/STJ quanto à alínea a, fica prejudicada a divergência jurisprudencial, pois as conclusões divergentes decorreriam das circunstâncias específicas de cada processo e não do entendimento diverso sobre uma mesma questão legal.<br>5. Agravo interno não provido."<br>(AgInt no AREsp n. 1.479.403/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021)<br>Anota-se, ainda, que a aplicação da Súmula nº 7/STJ em relação ao recurso especial interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional prejudica a análise da mesma matéria indicada no dissídio jurisprudencial.<br>3. Por fim, a alteração do entendimento firmado no acórdão combatido, no que concerne à distribuição da sucumbência, esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ.<br>O STJ possui entendimento no sentido de que "a verificação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, a fim de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, bem como a alteração da sucumbência mínima ou recíproca identificada pela instância ordinária, são inviáveis no âmbito do recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática, obstado na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ".<br>Dessa forma, a pretendida revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais, a fim de constatar sucumbência recíproca ou alterar a sua proporção, demandaria a revisão de matéria fática, vedada pelo óbice contido na Súmula nº 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 283/STF. TERMO FINAL DA RELAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. VERIFICAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>(..) 5. A apreciação, na hipótese, do quantitativo em que as partes saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, e a fixação do respectivo quantum demandam a incursão no suporte fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula 7 deste Sodalício.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 562.130/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 13/04/2016)<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1.042 DO NCPC) - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ.<br>1.(..) 2. A verificação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, a fim de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, bem como a alteração da sucumbência mínima ou recíproca identificada pela instância ordinária, são inviáveis no âmbito do recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática, obstado na via especial, a teor da Súmula 7/STJ. Conforme dispõe a Súmula n. 326 do STJ, "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca".<br>3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1.012.951/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10.04.2018, DJe 16.04.2018)<br>AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DESABAMENTO PARCIAL DE TETO DE SHOPPING CENTER - FRATURA DE MEMBRO INFERIOR -- AUSÊNCIA DE OMISSÕES NO ACÓRDÃO - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DANOS MORAIS - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - AUSÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.<br>1.(..) 3.- A convicção a que chegou o Tribunal a quo quanto à existência de dano indenizável e à distribuição dos ônus sucumbenciais, decorreu da análise das circunstâncias fáticas peculiares à causa, cujo reexame é vedado em âmbito de Recurso Especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte.<br>4.- Nos termos da Súmula 326 desta Corte Superior, a condenação em montante inferior ao postulado na ação de indenização por dano moral não implica sucumbência recíproca.<br>5.- O Agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão agravada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 6.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 336.890/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.09.2013, DJe 10.10.2013)<br>Incide, no ponto, a Súmula 7 do STJ.<br>4. Do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA