DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VILLIAN BARRETO FERNANDES, apontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502508-15.2024.8.26.0126).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 8 anos e 9 meses de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 875 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 122,81g de maconha, 851,10g de cocaína e 18,35g de crack.<br>Irresignada, a Defesa interpôs apelação, que não foi provida (fls. 35-44).<br>Neste habeas corpus, o impetrante sustenta que não há provas suficientes para a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Defende a desclassificação para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que a posse da substância entorpecente, desacompanhada de outros elementos indicativos de mercancia, não seria suficiente para a condenação por tráfico de drogas.<br>Alega falta de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base.<br>Assevera que o acusado faz jus à incidência da atenuante da confissão espontânea.<br>Por fim, afirma a ilegalidade na manutenção do regime fechado, pugnando pela fixação do regime semiaberto.<br>Requer a desclassificação para a infração penal prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a readequação da dosimetria e a fixação do regime inicial semiaberto.<br>É o relatório. Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Ademais, é consolidada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prerrogativa do relator para julgar monocraticamente o habeas corpus e o respectivo recurso não é afastada pelas normas regimentais que preveem a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ), notadamente quando a matéria se conforma com o entendimento dominante desta Corte (AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente com base nos seguintes fundamentos (fls. 37-41; grifamosl):<br>Elementos mais que seguros a garantir autoria e materialidade delitivas. Assim, e de saída, pela materialidade constatada no (i) auto de exibição e apreensão, f. 24/25; (ii) laudo de constatação, f. 26/27, (iii) fotografias, f. 36/66 e (iv) laudos periciais, f. 165/167; 170/172. A autoria, por seu turno, é incontestável.<br>A começar pelo estado flagrancial. De efeito. Esse fato, só por si, caracteriza por sem dúvidas e de pronto a autoria e o próprio tráfico uma vez que não há lógica capaz de fugir a essa interpretação. Quem é apanhado em pleno "iter criminis", como aqui, trazendo consigo tamanha quantidade e diversidade de entorpecentes, simplesmente não tem como justificar a situação.<br>Não há explicação razoável ou verossímil para tal atitude, senão aquela que a entenda destinada ao comércio. Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e desprezar o bom-senso. Só por aí e já seria e é verdadeiramente indisputável, nada obstante mais, e forte, também haver contra o acusado. Assim as narrativas dos diligentes e competentes Policiais Militares (i) Isac Elieser e (ii) Fábio José, depoimentos gravados. Estoriam exatamente a ação, em correspondência de detalhes e unicidade de entendimento.<br>Contam que durante patrulhamento de rotina em conhecida como ponto de tráfico viram três indivíduos em atitude suspeita. Conseguiram abordar apenas o acusado, em cuja posse foi encontrada uma pochete contendo porções de maconha, cocaína, "crack e certa quantia em dinheiro. Aduzem que, em buscas pelo local dos fatos, foram apreendidos, ainda, dois celulares, uma sacola com mais entorpecentes idênticos aos anteriormente localizados e um revólver calibre .32 com quatro munições. Acrescentaram que o acusado confessou informalmente a traficância. Evidentemente autênticos os relatos. E nada se alegue contra as palavras daqueles agentes da lei. Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao demais do contexto probatório. A jurisprudência pátria, a esta altura, tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja coerente ao mais probatório colacionado e não discrepe do mais produzido, em sua essência. No vazio, portanto, a versão exculpatória do acusado em Juízo, f. 19/20 e interrogatório gravado. Em solo policial e em juízo, negou a prática do crime. Disse que é usuário de cocaína e, na data dos fatos, estava no ponto de venda de entorpecentes. Aduziu que, em razão de uma cirurgia não podia correr, motivo pelo qual ficou no local, enquanto as pessoas que lhe venderam as drogas se evadiram. Explicou que entregou, espontaneamente, as drogas aos policiais e que não os conhecia anteriormente. Sem razão, contudo. A versão sustentada pelo réu mostrou-se verdadeiramente fantasiosa e perdida em si mesma, quando confrontada, não só face sua posição inverossímil, como e principalmente porque improvada. Os Policiais ouvidos foram contundentes em destacar que a grande quantidade e variedade das drogas foi encontrada justamente em poder do réu. Note-se que o acusado confirmou que sequer conhecia os policiais anteriormente, não sendo crível que tenham mentido em Juízo apenas para prejudicar um mero usuário de drogas. Nestes termos, aceitar-se as escusas do acusado seria fechar os olhos a uma realidade manifesta e dar costas ao óbvio, em total e completo desapego às normas genéricas da verdade e de bom- senso, que emanam sem nenhuma dúvida dos autos. Nada obstante deva estar o julgador sempre atento e dedicado às teses defensórias, verdade é que há um momento em que as versões não podem ser aceitas, pelo óbvio manifesto que representam sua irrealidade. O julgador, então, que é e deve ser homem de bom- senso e com preocupação com a realidade ideal, pode e deve sempre afastar as teses sem qualquer cunho de razoabilidade, como aqui. De iniludível responsabilização, enfim. Não há, enfim e nem de longe, fragilidade probatória. Ela, ao reverso, é plena, categórica. E nada foi feito ou produzido pela defesa, capaz de invalidar ou diminuir a força probante que os autos revelam. No mais, é certo que eventual condição de usuário não afasta a prática concomitante do tráfico de drogas. Pelo que inviável se acolher a tese de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06.<br>Destaque-se, ainda, que o art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é um tipo misto alternativo, que descreve várias condutas, nas quais a prática de apenas uma delas caracteriza o crime de tráfico. Assim, ao guardar e trazer consigo entorpecentes para fins de tráfico, o acusado praticou o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas. Condenação pelo crime de tráfico de drogas, portanto, inevitável.<br>Como se vê, a conclusão das instâncias ordinárias pela prática do crime de tráfico de drogas não se mostra teratológica ou desprovida de fundamentação. Pelo contrário, está amparada em uma análise global das provas, que, em conjunto, apontaram para a finalidade mercantil dos entorpecentes (além da prova testemunhal, também foram destacadas a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos e as circunstâncias da apreensão). Para alterar o referido entendimento, seria necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado nesta via do habeas corpus.<br>A esse respeito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025; sem grifos no original.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS LIMINARMENTE INDEFERIDO PELA PRESIDÊNCIA DO STJ. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE LOCAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.<br>1. No caso, o Tribunal de origem entendeu estar configurado o crime de tráfico de drogas, afastando o pedido de absolvição, bem como o de desclassificação, apontando que, além da apreensão de 8,4 g de cocaína e 19,12 g de maconha e da confissão extrajudicial do agravante, houve o depoimento de um usuário de droga que furtou objetos em um bar e os trocou por crack com o agravante, bem como o depoimento da proprietária do estabelecimento comercial e do policial responsável pela prisão.<br>2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na estreita via do habeas corpus.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 977.974/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025; sem grifos no original.)<br>No mais, é importante salientar que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024).<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO HÁ FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de ordem de habeas corpus, na qual se pleiteava a exclusão da valoração negativa dos vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime, em condenação por roubo majorado.<br>2. O agravante foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.<br>3. A Defesa alegou que a exasperação da pena-base pela negativação de circunstância inerente ao tipo penal e o reconhecimento de maus antecedentes pautados em condenações extintas violam o princípio da proporcionalidade e o direito ao esquecimento.<br>II. Questão em discussão<br>4. A discussão envolve a análise da legalidade da exasperação da pena-base em razão da negativação dos antecedentes e circunstâncias do crime.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>6. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito.<br>7. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>8. A exasperação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do crime está fundamentada no contexto em que o delito foi praticado, não havendo flagrante ilegalidade.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito. 2. A dosimetria da pena é discricionária e revisável apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018;<br>STJ, HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021. (AgRg no HC n. 959.552/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)<br>No caso, a Corte local destacou o seguinte (fls. 41-42):<br>Base fixada acima do mínimo legal, em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 750 dias-multa, como bem justificou a origem (f. 187):<br>"Anoto que a quantidade e variedade dos entorpecentes deve pesar em desfavor do réu. Isso porque, conforme se observa às fls. 24, o réu portava grande quantidade de crack e cocaína (quase cem porções), ambas conhecidas pelo alto poder lesivo e viciante. Não obstante, observo que o réu praticou o delito enquanto ainda cumpria pena. No ponto, destaco que, "Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análogas, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autorizam o aumento da pena basilar"1. Nesse ponto, é imperioso destacar que o réu cumpria pena no regime intermediário, ou seja, quando estava sob maior rigor penitenciário, merecendo a circunstância maior desvalor." (g. n.).<br>Não há que se falar em pena-base no mínimo ou com menor fração de aumento, como quer a defesa.<br>A quantidade e a natureza extremamente nociva de parte dos entorpecentes apreendidos crack e cocaína também exigiam a majoração da pena-base, como preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Isso porque "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (grifos nossos). Ademais, gravíssima a conduta daquele que torna a delinquir ainda em cumprimento de pena anterior, quando em gozo de benefícios prisionais, traindo a confiança que lhe fora depositada pelo Estado (o que não se confunde com a reincidência, não havendo que se falar em bis in idem). Aumento, mantido, destarte, dês que devidamente fundamentado e em observância aos ditames legais. Com efeito, a majoração da pena-base é medida de prudência e razoabilidade no sentenciamento de feitos.<br> .. .<br>Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base do paciente com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse contexto, não há ilegalidade no aumento da pena-base fundamentado na quantidade e natureza da droga apreendida, isto é, 122,81g de maconha, 851,10g de cocaína e 18,35g de crack.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e está atrelada às particularidades fáticas do caso concreto, de forma que somente é passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade na fixação da pena.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada de forma proporcional, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (crack), elemento que claramente denota a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena.<br>Precedentes.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 1.039.627/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025.)<br>Além disso, conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça,  o  fato do agente praticar crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo, no regime aberto, justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.800.421/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).<br>Quanto à alegação de que o acusado faz jus à incidência da atenuante da confissão espontânea, verifico que o pleito não foi examinado pela Corte local, o que impede a apreciação desse tema por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressã o de instância.<br>Por fim, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a presença de circunstância judicial desfavorável e da agravante da reincidência autoriza, de forma plenamente justificada, a fixação do regime inicial fechado, mesmo para penas superiores a 4 e inferiores a 8 anos. Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR FRACIONÁRIO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, haja vista que "conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, "b", 3º, do Código Penal, a fixação do modo inicial de resgate de pena pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. In casu, não há reparo a ser feito na fixação do regime inicial fechado. Isso porque, a reincidente ostentada pelo paciente é elemento apto a impor o regime mais gravoso" (AgRg no HC n. 889.058/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024).<br> .. <br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 833.932/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA