DECISÃO<br>ANDRÉ GUILHERME ZIEHLSDORFF agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. 5000088-48.2019.4.03.6181.<br>O agravante foi condenado em primeira instância "a cumprir as penas de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, regime inicial fechado, e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários-mínimos mensais vigentes à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos no art. 337-A, III, do Código Penal e art. 1º, I, c. c. art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, c. c. arts. 71 e 70, primeira parte, ambos do Código Penal." (fl. 5.233)<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa, assim expressando sua conclusão (fl. 5.249):<br>excluir o concurso formal de crimes, reconhecendo a prática de crime único do art. 337-A, I e III, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários mínimos, de ofício, fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.<br>No recurso especial, a defesa indicou violação do art. 337, I e III, do Código Penal. Defendeu: a) mesmo sem ocupar qualquer cargo de gestão na MTR TRANSPORTES LTDA., o recorrente foi condenado, embora o administrador da empresa e integrante de seu quadro societário era seu tio, o Sr. Vendolin Ziehlsdorff; b) ausência de dolo, porque partiu da fundada compreensão de que, em razão de ser as empresas optantes do Simples Nacional, não deveriam recolher as contribuições e não procede o fundamento condenatório de que tais empresas seriam "de fachada", uma vez que se tratou de terceirização lícita de atividades da MTR.<br>Requereu o provimento do recurso especial para reformar o acórdão recorrido "declarando-o inocente do crime capitulado no art. 337-A, I e III, do Código Penal." (fl. 5.313)<br>Apresentadas as contrarrazões e inadmitido o recurso na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo ou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 5.665-5.673).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido.<br>Passo ao exame do especial.<br>I. Autoria delitiva.<br>A alegação do recorrente de que, mesmo sem ocupar nenhum cargo de gestão na MTR TRANSPORTES LTDA, foi condenado, embora o administrador da empresa e integrante de seu quadro societário fosse seu tio, o Sr. Vendolin Ziehlsdorff, foi apreciada pelo Tribunal de origem, que, após detida análise da prova documental e oral, assim concluiu (fls. 5.266-5.267, grifei):<br>A defesa alega a ausência de autoria delitiva.<br>Não lhe assiste razão.<br>Os elementos dos autos comprovam que o réu André, além de constar no contrato social como sócio administrador da empresa MTR Transportes, era o responsável de fato pela administração, ainda que não exclusivamente.<br>Ademais, possuía procuração para realizar movimentações financeiras em nome das empresas "de fachada".<br>As testemunhas ouvidas tanto na fase extrajudicial quanto em Juízo demonstram que o acusado André era o administrador e responsável pela empresa MTR Transportes, fato confirmado, inclusive, pelo próprio acusado em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, alterando sua versão dos fatos apenas em Juízo, que restou isolada nos autos.<br>A defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar a responsabilidade exclusiva de Vendolin Ziehlsdorff (tio de André), quanto ao não recolhimento dos tributos devidos.<br>Ao contrário, os ex-empregados da empresa MTR não só confirmaram a administração do réu André, como também confirmaram que eram empregados de fato da MTR, embora estivessem registrados ou fossem sócios das empresas fictícias que funcionavam, na verdade, como filiais da MTR. Nesse sentido, os depoimentos, perante a autoridade policial e em Juízo, sob contraditório, de Jaime Oneda, Jaison Ivanor Buzzi, Carlos Alberto Benvenutti, Edinei Adriani Ferreira e Claudineia Fernandes Cardozo Leite.<br>Verifica-se que foram apresentados fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para afirmar a suficiência do padrão probatório para a afirmação da certeza da autoria do réu.<br>Assim, rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ, de forma que não cabe o conhecimento do recurso especial neste ponto.<br>II. Dolo e utilização de "empresas de fachada".<br>As alegações do agravante de ausência de dolo e de inexistência de "empresas de fachada" assim foram rechaçadas pelo acórdão recorrido (fls. 5.257- 5.261, destaquei)<br>A defesa alega atipicidade da conduta, pois houve terceirização de serviços ("pejotização") e as empresas terceirizadas optaram pelo regime tributário do SIMPLES Nacional, estando, portanto, dispensadas de recolher as contribuições sociais sobre a folha de salários, tratando-se de mera elisão fiscal.<br>Não lhe assiste razão.<br>Conforme Relatórios Fiscais (Id. n. 286235738, pp. 30/100, Id. n. 286235739 e Id. n. 286235740, pp. 01/30), em auditoria realizada na MTR Transportes Ltda. e, concomitantemente, nas empresas AGZ Transportes Ltda., FP Transportes Ltda., NZ Serviços de Entrega Ltda., NVT Transportes Ltda., ONZ Transportes Ltda., RZ do Rio Transportes Ltda., SZ Transportes Ltda., Transportes Joinville Ltda. e ZZ Transportes Ltda., constatou-se que a autuada alocou seus trabalhadores, empregados e contribuintes individuais, em empresas fictícias, verificando-se a ocorrência de uma terceirização ilícita da mão-de-obra, de forma a burlar a legislação fiscal no intuito de esconder a ocorrência de fato gerador da cota patronal da contribuição previdenciária (inclusive o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho) e da contribuição destinada a Outras Entidades (SEST, SENAT, INCRA, SEBRAE e Salário Educação).<br>Segundo consta dos referidos relatórios, alguns empregados, pessoas de confiança dos sócios da MTR, foram alçados à condição de sócios das empresas fictícias. Alguns destes ocupam os principais cargos na estrutura organizacional do grupo. Outros ex-empregados da MTR ou mesmo das próprias empresas de fachada, teriam sido "demitidos" e imediatamente após passaram a condição de "sócios".<br>Prosseguem os relatórios nos seguintes termos:<br>Da alocação de empregados nos quadros societários das empresas de fachadas e transferências de empregados entre as "empresas"<br>50. Neste título será demonstrado como a autuada viabilizou o loteamento dos quadros societários das empresas fictícias com empregados da recém-extinta Muller, e ainda, a transferência de empregados da Muller para as "empresas" Tr Joinville, AGZ, NZ, RZ e ZZ.<br>51. Tais fatos ocorreram entre os meses de novembro de 1997 e dezembro de 1997. Neste período a MTR não tinha empregados e contava apenas com o estabelecimento matriz em Jaraguá do Sul. Como foi mencionado no título "Origem das "empresas" a MTR havia sido comprada aos antigos sócios em 1994, quando ainda se denominava Transportes Fey. Até então a autuada não tinha empregados registrados. A família operava com a Muller, FP e Tr Joinville que, somadas, contavam com cerca de 510 empregados, dos quais, 409 encontravam-se registrados na Muller. Ao final do ano de 1997 a Muller já havia transferido todos os empregados para as empresas fictícias, com exceção de alguns poucos que foram demitidos.<br>52. As "empresas" AGZ, RZ, NZ e ZZ, recém criadas e FP e Tr Joinville (já em atividade), passaram a ter os seguintes quadros societários, naquele período:<br>(..)<br>59. Há que se destacar que, em alguns casos, as pessoas que estariam assumindo a sociedade nas "empresas" acima mencionadas, sequer residiam na localidade onde as mesmas eram estabelecidas. Na verdade estas "empresas" foram criadas apenas no papel. Como será demonstrado mais adiante, houve uma sobreposição de endereços de forma que, onde havia um estabelecimento da Muller, e posteriormente da MTR, foram criadas empresas de fachada diferenciando seus endereços unicamente por complementos do tipo "sala 01", "sala A", "galpão A", etc.:<br>60. Em seqüência à criação de empresa de fachada, a MTR promoveu a transferência dos empregados então registrados na Muller para as empresas recém criadas e também para a Tr Joinville. (..)<br>Transferências de empregados entre as empresas fictícias (inclusive entre estas e a MTR)<br>64. Mesmo tendo organizado um esquema fraudulento com a formação de empresas de fachada, onde eram formalmente registrados seus empregados, tudo com a finalidade de se beneficiar ilicitamente da tributação do SIMPLES, a MTR se portava, na prática, como uma empresa única. Uma das provas desta conduta é a gestão dos recursos humanos, assunto a ser abordado com maior profundidade no título "Linha de comando única". Em análise das GFIP das "empresas" envolvidas, e com uso de recursos de manipulação de bancos de dados, verificou-se conduta, amplamente usada pela autuada, de manejo da mão de obra entre as várias "empresas" do grupo e da própria MTR.<br>(..)<br>Sobreposição das "empresas" fictícias às filiais da MTR<br>67. Conforme o mencionado no item 59 deste relatório, a MTR, com o intuito de viabilizar o esquema fraudulento em comento, localizou as empresas de fachada nos endereços dos seus próprios estabelecimentos. Portanto, além de fazer constar dos contratos sociais das empresas de fachada quadros societários formados por seus empregados, portanto testas de ferro, a MTR tomou o "cuidado" de registrar nos referidos documentos os mesmos endereços das filiais e matriz da própria MTR, apenas com diferenciação no complemento dos endereços.<br>(..)<br>70. No exame do Quadro 11 e Quadro 12 (acima) constata-se que a prática adotada pela MTR, de localizar um estabelecimento das empresas fictícias "coladas" em um de seus estabelecimentos, se deu desde os primórdios da formação do esquema fraudulento. No caso do estabelecimento de Blumenau, CNPJ 81.771.669/0008-55, sede administrativa da empresa, há três estabelecimentos de empresas de fachada no mesmo endereço (NVT, ZZ e SZ). Ressalta-se que o número 2.461, constante dos endereços de NVT e SZ, na verdade não existe, fato constatado em visitas à localidade e confirmado pelo contador da MTR, Edemir Pinto Ferreira. Ademais, intimações enviadas para este endereço, em nome da NVT, foram recebidas pela mesma funcionária que recebeu a correspondência da ZZ (cujo nº é o mesmo da MTR - 2.555): Shirlene F. Alves da Silva (registrada na SZ), conforme consta dos Avisos de Recebimentos (AR) do TIPF das referidas "empresas".<br>71. A prática mencionada foi objeto de verificação "in loco" por parte desta auditoria, mediante diligências realizadas nos endereços dos referidos estabelecimentos, fato a ser detalhado no título "Constatação da existência de estabelecimento único em cada localidade". Algumas das filiais da MTR, não visitadas por esta fiscalização, foram contatadas por ligações telefônicas, tendo se apurado a mesma prática de sobreposição de empresas, conforme o detalhado no título "Contatos telefônicos realizados com outras filiais da MTR".<br>(..)<br>Constatação da existência de estabelecimento único em cada localidade<br>76. Nas visitas realizadas nas localidades mencionadas acima, certificou-se, de forma absolutamente inequívoca, não haver qualquer distinção física entre os estabelecimentos da MTR e os das "empresas" fictícias com endereços formalmente sobrepostos, circunstância esta facilmente perceptível aos olhos de qualquer pessoa, e até mesmo confirmada por funcionários presentes nos locais. (..)<br>77. A marca "MTR Transportes" estava presente na identidade visual das instalações visitadas, nas fachadas, murais, placas de identificação e etc., o que foi objeto de registro fotográfico constante do DOC. 25.<br>78. Nas diligências realizadas nas filiais da MTR em Joinville, Itajaí, Jaraguá do Sul e na diligência realizada em São José também houve a constatação da existência de apenas um estabelecimento, ou seja, apenas a filial da MTR, de forma em que não foram encontradas as instalações das empresas Tr Joinville, NVT (filial), AGZ, e ONZ, respectivamente.<br>Funcionários da MTR formalmente registrados nas empresas de fachada<br>79. Nas várias incursões realizadas nos estabelecimentos da MTR foram feitas diversas entrevistas com os trabalhadores que ali se encontravam. O primeiro fato que chamou a atenção dos auditores foi que os crachás de identificação dos funcionários tinham na frente a inscrição "MTR Transportes", além da fotografia e nome pelo qual o segurado é chamado, e no verso, a identificação completa do funcionário e da "empresa" na qual o mesmo encontrava-se formalmente registrado, como NVT Transportes Ltda, Transportes Joinville Ltda., SZ Transportes Ltda., etc.. Foram realizados registros fotográficos dos crachás, os quais compõem os DO Cs. 21, 51, 54 e 56. Este fato foi reportado nas entrevistas, como a realizada com a segurada Joice Roberta Candido, formalmente registrada na filial da SZ, cujo depoimento foi dado nas instalações da MTR em Blumenau (DOC . 24).<br>Linha de comando única<br>80. Nas entrevistas realizadas, alguns dos questionamentos feitos aos empregados tinham como objetivo a identificação da linha de comando a que estavam inseridos os mesmos. Perguntas como: "Quem é o seu chefe imediato", "Qual o encarregado pelo setor", "Quem seria o(s) dono(s) da empresa", entre outras, foram feitas e resultaram na apuração de informações que demonstram, de forma clara, a subordinação dos trabalhadores formalmente registrados nas empresas de fachada ao comando central da MTR, integrado, sobretudo, pelas pessoas relacionadas no tópico "Principais personalidades", e em última análise, ao Sr. Nelson e/ou André Ziehlsdorff, os quais foram referenciados invariavelmente como dono(s) da empresa.<br>(..) PROCURAÇÕES<br>125. Outra abordagem comum nas auditorias relacionadas a criação de empresas de fachada com intuito de evasão tributária é a pesquisa de procurações emitidas por sócios das ditas "empresas", testas de ferro, em favor dos administradores da empresa beneficiária, conferindo-lhes poderes de gestão dos negócios, movimentação financeira, cessão de bens e etc. Estas procurações, com registro em cartórios, são comumente encontradas nestes esquemas fraudulentos pois, a despeito do que se encontra registrado nos contratos sociais/alterações forjados com o intuito de iludir o Fisco, a administração destas "empresas" é feita de fato pelos sócios das empresas beneficiárias ou por seus administradores.<br>126. Nas pesquisas realizadas em cartórios das regiões onde se encontravam sediadas as empresas de fachada (exceto Blumenau), poucas foram as procurações encontradas. Por outro lado, na região de Blumenau (sede administrativa da MTR), e mais especificamente no 1º Tabelionato de Notas e Protestos - Cartório Margarida foram encontradas procurações de TODAS as empresas fictícias em favor de André Guilherme Ziehlsdorff, Edemir Pinto Ferreira e Altair Augusto Pieper, conferido-lhes poderes para realizar toda e qualquer movimentação financeira/bancáriaem nome das referidas "empresas".<br>127. Uma vez que não há registro de movimentação de recursos via conta caixa em nenhuma das empresas de fachada e que o único "cliente" destas "empresas" era a MTR, conclui-se que a autuada, por intermédio das pessoas acima mencionadas, fazia a gestão de todos os recursos das empresas fictícias via bancos, fato que será objeto de análise no capítulo "ASPECTOS CONTÁBEIS". (..)<br>CENTRALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE, FOLHA DE PAGAMENTO E DECLARAÇÕES<br>129. A administração das diversas empresas de fachada assim como da própria MTR está centralizada no estabelecimento desta em Blumenau, fato amplamente demonstrado sobre vários aspectos, como pode ser revisto, sobretudo, nos tópicos "Principais personalidades", "Linha de comando única" e no capítulo "PROCURAÇÕES". Também foi relatado que a escrituração contábil e a folha de pagamento das "empresas" envolvidas são de responsabilidade de Edemir Pinto Ferreira e Edinei Adriani Ferreira, respectivamente.<br>(..)<br>134. O faturamento das empresas fictícias: AGZ, FP, NVT, NZ, ONZ, RZ, SZ, Tr Joinville e ZZ no período 2007 a 2010 é totalmente proveniente da MTR, revelando que os serviços prestados pelos empregados nelas registrados são realizados diretamente e exclusivamente para a MTR.<br>(..)<br>Faturamento das empresas "fictícias" inferior aos valores repassados pela MTR<br>137. Na análise dos Arquivos Digitais da contabilidade, verificou-se que o valor adiantado/repassado pela MTR para as "empresas fictícias" é substancialmente superior ao valor declarado de faturamento, conforme quadro abaixo:<br>(..)<br>138. É evidente que o saldo de adiantamentos da MTR para as empresas fictícias AGZ, FP, NVT, NZ, ONZ, RZ, SZ, Tr Joinville e ZZ é uma fraude, pois o saldo de mais de 17 milhões é superior o faturamento total das empresas em todo ano de 2010 que foi de cerca de R$ 14,5 milhões. Não é normalmente aceitável que uma empresa adiante sistematicamente um valor superior aos serviços prestados.<br>139. Em um primeiro momento a MTR contrata os empregados e os aloca em "empresas" enquadradas no SIMPLES para pagar menos contribuição previdenciária, depois simula um faturamento não muito alto para pagar um valor reduzido de contribuição para o SIMPLES e continuarem as referidas "empresas" enquadradas no sistema, sendo que este faturamento não é suficiente para suportar os desembolsos de tais "empresas".<br>140. No caso da ZZ, os adiantamentos/repasses provenientes de MTR foram de cerca R$ 3,2 milhões no ano de 2009 e 3,8 milhões em 2010, ou seja, se a empresa ZZ faturasse ao menos os valores adiantados/repassados pela MTR não poderia mais estar incluída no SIMPLES NACIONAL que tem seu teto para permanência no sistema em 2,4 milhões.<br>(..)<br>Da propriedade das instalações e equipamentos<br>153. No decurso desta auditoria verificou-se que as empresas fictícias AGZ, FP, NVT, NZ, ONZ, RZ, SZ, Tr Joinville e ZZ não dispõem de instalações e equipamentos necessários ao desenvolvimento de suas atividades, fato amplamente demonstrado, sobretudo no Capítulo "DAS DILIGÊNCIAS REALIZADAS".<br>154. Mesmo sendo empresas em sua maioria com mais de 10 anos de suposta atividade e possuírem em conjunto mais de 670 empregados (12/2010) não há no ativo imobilizado bens tais como cadeiras, mesas, armários, computadores, imóveis referentes aos estabelecimentos, etc, exceto os veículos que estão concentrados nas empresas NVT, SZ e ZZ, mas que de fato, como veremos, são de propriedade da MTR.<br>155. Portanto, exceto alguns bens relacionados acima, todos as instalações, máquinas, equipamentos e aparelhos necessários ao desenvolvimento das atividades das empresas fictícias AGZ, FP, NVT, NZ, ONZ, RZ, SZ, Tr Joinville e ZZ pertencem à MTR.<br>156. Constata-se que as instalações e equipamentos estão registrados no ativo imobilizado da MTR. Ainda assim, as empresas fictícias AGZ, FP, NVT, NZ, ONZ, RZ, SZ, Tr Joinville e ZZ (optantes do SIMPLES) são quem abrigam praticamente todos os empregados.<br>(..)<br>TERCEIRIZAÇÃO ÍLICITA<br>180. Como foi amplamente demonstrado neste relatório, as empresas fictícias relacionadas no Quadro 1 deste relatório mantinham empregados FORMALMETE registrados nelas a serviço da autuada, esta que, de fato, era a real empregadora da mão-de-obra alocada nas "emersas" optantes do SIMPLES. Verifica-se a ocorrência de uma terceirização ilícita da mão-de-obra.<br>(..)<br>185. A fiscalização constatou que a autuada era, em última análise, a responsável pela prática dos atos relacionados à administração de pessoal, desde a seleção do pessoal a ser contratado, demissão, promoção, pagamento de verbas salariais e benefícios. Foram juntadas provas documentais destes atos, constantes dos DO Cs. acostados, de forma que sua ocorrência pode ser facilmente constatada. Tais fatos foram relatados e demonstrados no corpo deste relatório. Tendo em vista que a autuada define quem vai trabalhar, em qual "empresa" (AGZ, FP, NVT, ONZ, RZ, SZ, Tr Joinville ou ZZ), ou até mesmo nela própria (MTR), qual o salário, qual a função, quem vai ser demitido, etc. Configura-se, desta forma, a pessoalidade na prestação dos serviços desempenhados por estes segurados.<br>(..)<br>189. Diante de todo o exposto, conclui-se que a MTR é a real empregadora dos segurados formalmente registrados nas empresas de fachada e, portanto, a responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e as destinadas a Outras Entidades incidentes sobre as remunerações dos referidos funcionários.<br>O teor dos relatórios fiscais foi confirmado em Juízo pelos Auditores Fiscais da Receita Federal Murilo Cuba Netto e Everaldo Back.<br>Foram, portanto, bastante detalhadas as diligências fiscais que concluíram pela existência de diversas "empresas de fachada", e ficou demonstrado detalhadamente, sob diversos pontos de vista, que de terceirização não se tratava.<br>Tais achados de auditoria foram reiterados em juízo pelos auditores inquiridos, e o relato e apreciação desses depoimentos também estão registrados no acórdão recorrido (fls. 5.261-5.267).<br>Verifica-se que foram apresentados fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para afirmar a suficiência do padrão probatório para a constatação da sonegação fiscal mediante estratagemas diversos e inconteste dolo do agravante.<br>Assim, rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ, de forma que não cabe o conhecimento do recurso especial neste ponto.<br>III. Dispositivo.<br>À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA