DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno interposto por ANA PAULA CARDOSO ZANINA da decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça de fls. 707/711.<br>A parte agravante afirma, em síntese, que houve a expressa indicação dos dispositivos legais tidos por violados, quais sejam, os arts. 948 e 949, II, do Código de Processo Civil (CPC) e os arts. 8º e 9º da Lei 11.350/2006, e que as normas constitucionais apontadas como violadas estariam contidas no recurso como reforço argumentativo.<br>Requer que seja dado provimento ao agravo.<br>A parte adversa não apresentou impugnação (fls. 733/734).<br>É o relatório.<br>Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso especial.<br>Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS assim ementado (fls. 526/527):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE GURUPI. LEI MUNICIPAL 1.745/2008 QUE TRANSFORMOU OS REFERIDOS CARGOS EM EFETIVOS. EMENDA CONSTITUCIONAL N º 51/2006. CONTRATAÇÃO REALIZADA POR PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM O CONCURSO PÚBLICO. SUBMISSÃO AO REGIME CELETISTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>1. Verifica-se que o presente apelo abrange a inconstitucionalidade incidental reconhecida pelo magistrado de primeira instância, no que se refere à Lei Municipal nº 1.745/2008 que regulou a investidura e o regime dos agentes comunitários de saúde não submetidos a concurso público, mas apenas a processo seletivo simplificado.<br>2. Dada a natureza jurídica distinta entre empregos e cargos públicos, não poderia alusiva lei transformar esses empregos em cargos públicos, ainda que com idênticas atribuições, uma vez que empregos e cargos públicos correspondem a regimes jurídicos distintos, em diversos aspectos. Os primeiros regulam-se pela CLT e submetem-se ao Regime Geral de Previdência Social. Os segundos são estatutários, isto é, a relação jurídica decorre diretamente da lei, não de contrato, e subordinam-se ao Regime Próprio de Previdência Social.<br>3. Pode-se extrair da simples leitura da lei municipal, que o município inovou na matéria ao conferir aos aprovados em processo seletivo público para cargo de Agente Comunitários de saúde e Agentes de Combate à Endemias o enquadramento no cargo efetivo, em clara ofensa à regra que exige a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, inserta no artigo 37, II, da Constituição Federal.<br>4. Nesse contexto, tenho que o simples fato de a apelante ter ingressado no serviço público por meio de processo seletivo simplificado - que jamais pode ser confundido com o concurso público - já é suficiente para demonstrar a precariedade de sua contratação. Não se trata, portanto, de servidora ocupante de cargo de provimento efetivo propriamente dito e, por isso, não faz jus aos benefícios direcionados a servidores estatutários.<br>5. Recurso conhecido e não provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 582/583).<br>A parte recorrente alega que houve violação aos arts. 948 e 949, II e parágrafo único, do CPC e aos arts. 8º e 9º da Lei 11.350/2006.<br>Aduz que a declaração de inconstitucionalidade da Lei municipal 1.745/2008 por órgão fracionário do Tribunal de origem violou a reserva de Plenário.<br>Sustenta que o acórdão recorrido desconsiderou que a recorrente fora submetida a processo seletivo anterior à Emenda Constitucional 51/2006, nos termos do disposto na Lei 11.350/2006, tendo a municipalidade considerado, em observância a essas normas, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias como ingressos no regime estatutário.<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 639/646).<br>Inicialmente, observo que os arts. 948 e 949, II e parágrafo único, do CPC, assim como a tese recursal a eles vinculada, concernente à suposta violação à reserva de Plenário, não foram apreciados pelo Tribunal de origem, nem foram objeto dos embargos de declaração apresentados às fls. 534/544.<br>O recurso integrativo oposto pela parte recorrente teve a seguinte alegação (fl. 543):<br> ..  a Lei mencionada no r. decisum (Lei Municipal 1745/08), ao contrario do entendimento, restou declarada CONSTITUCIONAL, levando o r. decisum a desconsiderar o julgamento do Pleno, resultando em franca CONTRADIÇAO com a r. decisão que vincula os julgamentos nas Turmas.<br> .. <br>Diante do exposto, frente à CONTRADIÇAO ocorrida entre a fundamentação do r. voto e o julgamento do Pleno havido no processo 0003908-59.2019.8.27.2722/TO, cujo desfecho este Relator aguardava, pugna-se pelo PROVIMENTO dos presentes Embargos, para que atribuindo efeito modificativo aos mesmos, seja o recurso principal provido nos termos formulados, restando desde já, a materia prequestionada.<br>A falta de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.<br>Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).<br>Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não no caso concreto.<br>Ausente pronunciamento do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS sobre o ponto, caberia, inicialmente, suscitá-lo em embargos de declaração. Mantida a omissão, deveria a parte interessada deduzir a nulidade do julgamento por violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não foi feito no caso dos autos.<br>Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre o cerne da insurgência (fls. 516/521, sem destaques no original):<br>Com efeito, verifica-se que o presente apelo abrange a inconstitucionalidade incidental reconhecida pelo magistrado de primeira instância, no que se refere à Lei Municipal nº 1.745/2008 que regulou a investidura e o regime dos agentes comunitários de saúde não submetidos a concurso público, mas apenas a processo seletivo simplificado.<br>Nesse contexto, em razão da matéria, colaciono trechos da Emenda Constitucional nº 51/2006:<br> .. <br>Acrescento os seguintes dispositivos da Lei nº 11.350/06:<br> .. <br>Então, a Lei Federal 11.350/2006 foi editada para atender à disposição constitucional prevista nos §§ 4º a 6º do art. 198 da Constituição (acrescentados pela Emenda Constitucional nº 51/2006), que passou a regulamentar a atividade de agente comunitário de saúde e agente de combate a endemias, prevendo em seu art. 8º a submissão ao regime celetista, salvo se lei local dispuser de forma diversa.<br>Pode-se extrair da simples leitura do art. 8º supracitado que a submissão dos trabalhadores à CLT é excetuada somente quando os Estados e municípios, na data de sua entrada em vigor, já os tivessem admitido sob forma diversa, ou seja, sob o regime jurídico estatutário, o que não se verifica no caso.<br>Além disso, a fim de regularizar a situação jurídica dos agentes já em atividade na data da promulgação da emenda, a norma previu regras transitórias que dispensam novo processo seletivo público para os contratados por seleção pública anterior.<br>Após a entrada em vigor da Lei Federal regulamentadora das atividades dos ACS e ACE, no âmbito do município de Gurupi/TO foi editada a Lei nº 1.745, de 25 de abril de 2008 (evento1, lei21, autos de origem), que modificou a Lei Municipal nº 1.256, de 21 de setembro de 1998, para alterar a redação do art. 2º desta lei e acrescentar os artigos 3º e 4º, da seguinte forma:<br> .. <br>Ora, alusiva lei municipal, ao transformar os ocupantes de empregos públicos de agente comunitário de saúde e de combate a endemias em ocupantes de cargos públicos, efetuou provimento derivado, em ofensa direta ao art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal, in verbis:<br> .. <br>Além disso, a Lei Municipal afronta diretamente o art. 198, parágrafos 4º e 5º, da Constituição Federal (CF), além do artigo 2º, parágrafo único, da Emenda Constitucional 51/2006, todos mencionados alhures.<br>Vale ressaltar que, antes da edição da EC nº 51/2006, os gestores locais do Sistema Único de Saúde (SUS) costumavam contratar esses funcionários por meio de contratos temporários por excepcional interesse público, o que, não raro, tinham sua natureza jurídica desnaturada em funçao das sucessivas prorrogações.<br>A fim de obstar tais práticas, o artigo 198, §4º, da CF, com redação dada pela EC nº 51/2006, determinou a admissão dos agentes comunitários e de combate a endemias somente mediante processo seletivo público, os quais foram submetidos pela Lei nº 11.350/2006 à CLT.<br>No entanto, a lei municipal nº 1.745/2008 excedeu o comando da emenda, ao transformar os empregos criados pela norma regulamentadora em cargos públicos de agente comunitário de saúde e combate a endemias, a serem regidos por regime estatutário, caracterizando provimento derivado de cargos públicos.<br>Ocorre que, dada a natureza jurídica distinta entre empregos e cargos públicos, não poderia alusiva lei transformar esses empregos em cargos públicos, ainda que com idênticas atribuições, uma vez que empregos e cargos públicos correspondem a regimes jurídicos distintos, em diversos aspectos. Os primeiros regulam-se pela CLT e submetem-se ao Regime Geral de Previdência Social. Os segundos são estatutários, isto é, a relação jurídica decorre diretamente da lei, não de contrato, e subordinam-se ao Regime Próprio de Previdência Social.<br>Além disso, embora empregados públicos sejam contratados a título permanente e não possam ser demitidos de forma arbitrária, não adquirem estabilidade, conferida aos ocupantes de cargos públicos (art. 41 da CF).<br>Pertinente registrar, também, que a Súmula Vinculante 43 prevê que é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.<br>Assim, pode-se extrair da simples leitura da lei municipal supracitada, que o município inovou na matéria ao conferir aos aprovados em processo seletivo público para cargo de Agente Comunitários de saúde e Agentes de Combate à Endemias o enquadramento no cargo efetivo, em clara ofensa à regra que exige a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, inserta no artigo 37, II, da Constituição Federal.<br>Por conseguinte, o instituto da estabilidade é direcionado aos servidores públicos efetivos, adquirida após 02 ou 03 anos de efetivo exercício no cargo (a depender do plano de carreira) e depois da devida aprovação em estágio probatório. Incabível, então, a concessão à autora/apelante (ocupante do cargo de agente comunitário de saúde) de progressão funcional, seja vertical ou horizontal, e promoção por titularidade, ou qualquer outro benefício de servidor estatutário, já que ocupa emprego público, com regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, razão pela qual a Lei Municipal se torna inconstitucional.<br>Nesse contexto, tenho que o simples fato de a apelante ter ingressado no serviço público por meio de processo seletivo simplificado - que jamais pode ser confundido com o concurso público - já é suficiente para demonstrar a precariedade de sua contratação. Não se trata, portanto, de servidora ocupante de cargo de provimento efetivo propriamente dito e, por isso, não faz jus aos benefícios direcionados a servidores estatutários.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Majoro os honorários em R$ 500,00 (quinhentos reais) e mantenho a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.<br>Como se vê, há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido e não foi interposto recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal, o que impede o conhecimento do recurso nos termos do entendimento consolidado na Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça:<br>É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.<br>Não é o caso de aplicação do art. 1.032 do Código de Processo Civil uma vez que a incidência da regra pertinente ao princípio da fungibilidade é devida quando erroneamente interposto o recurso especial de questão de natureza exclusivamente constitucional.<br>Em relação ao presente caso, como visto, o acórdão tem dupla fundamentação - constitucional e infraconstitucional -, sendo necessária a interposição de dois recursos distintos de natureza extraordinária (recurso especial e recurso extraordinário).<br>Nessa mesma linha:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. ARTS. 196, 226, 227 E 229 DA CF/1988. PROTEÇÃO À SAÚDE E À FAMÍLIA. SÚMULA 126 DO STJ. INCIDÊNCIA. ART. 1.032 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE.<br>1. A controvérsia foi dirimida com base em fundamentos constitucional e infraconstitucional, sendo certo que o recorrente não interpôs, simultaneamente ao apelo especial, o recurso extraordinário, motivo pelo qual incide no caso a Súmula 126/STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."<br>2. A regra do art. 1.032 do CPC/2015, pertinente ao princípio da fungibilidade, incide apenas quando erroneamente interposto o recurso especial contra questão de natureza exclusivamente constitucional, o que não é o caso dos autos. Precedentes.<br>3. Recurso especial não conhecido.<br>(REsp n. 1.644.269/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 7/8/2020, sem destaques no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 126 DO STJ. INCIDÊNCIA.<br> .. <br>3. Apesar de o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prever a aplicação do princípio da fungibilidade ao apelo nobre que versar sobre questão constitucional, tal aplicação está condicionada à hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível, sendo certo que, no caso dos autos, além da inexistência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, sequer foi apontada contrariedade a preceitos constitucionais, de modo que não há falar em aplicação do princípio antes referido.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.651.768/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019, sem destaques no original.)<br>Ante o exposto, reconsiderando a decisão recorrida, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial por outro fundamento.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA