DECISÃO<br>MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso especial, com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do  Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro  na Apelação  Criminal  n.  0042217- 21.2021.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o recorrido foi condenado em primeira instância a pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, §2º, II, e §2º-A, I, (cerca de dez vezes), na forma do artigo 70, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem deu provimento parcial à apelação da defesa para desconsiderar a majorante do emprego de arma de fogo e aplicar a fração de 1/6 referente ao concurso formal próprio. Por fim, redimensionou a pena do recorrido para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais multa, em regime semiaberto, nos termos do art. art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal.<br>Nas razões do especial, o recorrente aponta a violação ao art. 157, §2º-A, I, do Código Penal e aos arts. 155, 158, 167 e 564, III, "b", do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, que: a) não há que falar em imprescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo que venha a ser utilizada pelo agente na prática do crime de roubo para caracterizar a majorante do art. 157, §2º- A, I, do Código Penal; b) em matéria de prova, vigora em nosso sistema processual penal o sistema do livre convencimento motivado; c) a prova testemunhal se afigura idônea para demonstrar a majorante do emprego de arma de fogo, tratando-se de mera circunstância do crime; d) ficou comprovado o emprego de arma de fogo para ameaçar as vítimas, utilizá-la para dar uma coronhada na cabeça de uma delas, e efetuar disparos contra os policiais durante a perseguição.<br>Requer, assim, a reforma do acórdão com vistas ao reconhecimento da incidência da majorante do emprego de arma de fogo na prática dos crimes de roubo perpetrados pelo recorrido, e o consequente aumento de pena na fração de 2/3, além da fixação do regime prisional inicialmente fechado.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso para reconhecer a majorante do emprego de arma de fogo, com aumento de 2/3, e afastar a fração de 1/3 referente ao concurso de agentes (fls. 1587 - 1595).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O recurso especial supera o juízo de admissibilidade, uma vez que a matéria em discussão foi devidamente prequestionada e estão preenchidos os demais requisitos necessários (cabimento, legitimidade, interesse recursal, inexistência de óbices processuais, tempestividade e regularidade formal). Passo, portanto, à análise do mérito.<br>II. Contextualização<br>O recorrido foi condenado à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, mais multa, em regime inicial fechado, pela prática de crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes, na forma continuada, conforme sentença assim fundamentada (fls. 1306 - 1342, grifei):<br>Estes depoimentos, prestados de maneira uníssona e coerente, comprovaram terem os acusados praticado os delitos de roubo que lhes foram imputados, motivo pelo qual a condenação de ambos de rigor.<br>A dinâmica delitiva e o envolvimento dos réus como sendo alguns dos autores é incontroversa.<br>Inicialmente, em relação ao réu JOSÉ THIAGO, é certo que consta dos autos sua confissão policial (fl. 175), a qual foi corroborada pelo reconhecimento realizado pela vítima Paulo César, como sendo um dos indivíduos que adentrou o imóvel e realizou a subtração dos pertences.<br>Após a fuga dos indivíduos no veículo Prisma, com a abordagem policial, José Thiago estava no interior do automóvel, tendo informalmente também confessado aos policiais seu envolvimento no crime.<br>Vale destacar, no mais, que o encontro do outro veículo utilizado no roubo por indivíduos que conseguiram se evadir somente foi possível por indicação de José Thiago, tudo a demonstrar de forma inconteste a sua participação no crime.<br>Registro que a declaração prestada pelas vítimas merece total credibilidade, notadamente quando não há justificativa para que dela haja descrédito, uma vez que foram elas quem sofreram a grave ameaça e a violência, não tendo motivo algum para acusar indivíduo inocente e que sequer conheciam:<br>"No campo processual penal, o reconhecimento pessoal ou fotográfico por parte da vítima de crime assume inegável valor probante, somente podendo ser desconsiderado quando presente alguma circunstância que torne suspeita a identificação" (RJDTACRIM 20/146). É certo, ainda, que o reconhecimento fotográfico não está sendo utilizado como fundamento para a condenação, tendo servido tão somente como indício apto a atribuir justa causa à ação penal, não vislumbrando, na hipótese, incompatibilidade com os entendimentos exarados pelas cortes superiores a respeito da temática. Nesse sentido, há julgados do E. TJRJ:<br> .. <br>A grave ameaça, por sua vez, é inconteste, tendo sido narrado com detalhes por parte das vítimas, assim como as causas de aumento de pena.<br>Evidente o conluio existente entre os acusados e os indivíduos não identificados, com nítida divisão de tarefas, pois, enquanto o réu José Thiago desceu e fez a abordagem das vítimas, o réu Tiago permaneceu no veículo Prisma que foi utilizado para facilitar a fuga.<br>No mais, com relação à arma de fogo, as vítimas foram uníssonas em descrever a utilização do instrumento, o qual chegou a ser utilizado contra Paulo César para desferir uma coronhada. O simples fato de não ter sido qualquer instrumento apreendido e periciado não é suficiente para afastar a causa de aumento de pena, mormente ao se considerar que o indivíduo que se evadiu efetuou disparos contra a guarnição no momento da fuga, indicando que era ele quem efetivamente portava o instrumento.<br>O Tribunal estadual, a seu turno, modificou as conclusões do Juízo de primeira instância pelos seguintes fundamentos (fls. 1485-1496, destaquei):<br>Por outro lado e uma vez não tendo sido apreendida, e subsequentemente submetida à perícia, a pretendida arma de fogo, de modo a se estabelecer com a devida certeza a respectiva natureza desta como artefato vulnerante, não se mostrou suficiente à manutenção da correspondente circunstancia do emprego daquela, a assertiva genérica e superficial das vítimas, e isto precisamente se dá porque elas em momento algum fizeram menção a ter familiaridade ou experiências prévias com artefatos dessa natureza, devendo, ainda, ser levado em consideração a brevidade com que o objeto lhe fora exposto, sem prejuízo de se destacar que as declarações prestadas pelos brigadianos não permitem inferir qualquer relação direta entre o estampido e o automóvel interceptado, além de não se haver logrado êxito na apreensão de qualquer artefato vulnerante em posse do acusado, de modo que inexistem elementos de convicção que pudessem amparar uma efetiva comprovação de que se tratava, efetivamente, de artefato vulnerante e não de réplica ou simulacro deste, sem prejuízo da indeterminação quanto ao respectivo municiamento e à correspondente aptidão à produção de disparos, o que não pode ser presumido e por se constituírem tais aspectos em inafastáveis prévios requisitos para se alcançar tal caracterização, sob pena de se emprestar, ainda que indiretamente, verdadeiro efeito repristinatório ao revogado verbete sumular nº 174 da Corte Cidadã. Destarte, descarta-se, no caso concreto, a incidência de tal exacerbadora.<br>Inobstante a dosimetria mereça reparos, diante do descarte ora operado, mantém-se a pena base corretamente exasperada pela proporcional fração de aumento de 1/6 (um sexto), por força do uso de violência excessiva e consistente na aplicação de coronhada contra a cabeça da vítima PAULO CÉSAR, perfazendo uma sanção inicial de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 11 (onze) dias-multa, reprimenda esta que, na etapa intermediária de merificação punitiva, retornará ao seu primitivo patamar, diante do reconhecimento da presença da atenuante da confissão extrajudicial, ou seja, para 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa.<br>Na derradeira fase da metrificação punitiva, uma vez remanescendo presentificada apenas uma causa especial de aumento, aquela afeta ao concurso de agentes, estabelece-se a mínima fração, de 1/3 (um terço), perfazendo uma pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias multa, seguindo-se com a aplicação do coeficiente que ora se corrige de  (metade) para 1/6 (um sexto), referente ao emprego do concurso formal próprio entre os dois crimes de roubo efetivamente estabelecidos como ocorrentes, porque mais adequada e proporcional, totalizando uma pena final de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 14 (quatorze) dias multa, que se torna definitiva pela inincidência à espécie de qualquer outra circunstância modificadora.<br>Mitiga-se o regime prisional ao semiaberto, de conformidade com o disposto pelo art. 33, §2º, alínea "b", do Codex Repressivo.<br>Assim, voto pelo provimento do Apelo defensivo de TIAGO, para absolvê-lo, e pelo parcial provimento daquele de JOSÉ THIAGO, para descartar a incidência da exacerbadora afeta ao emprego de arma de fogo, bem como para mitigar a fração do recrudescimento referente ao emprego do concurso formal próprio para 1/6 (um sexto), culminando com a mitigação do regime prisional ao semiaberto.<br>III. Art. 157 , §2º-A, I, do Código Penal<br>Assiste razão ao recorrente ao afirmar que não é imprescindível a apreensão e perícia da arma de fogo que venha a ser utilizada pelo agente na prática do crime de roubo para caracterizar a majorante do art. 157, §2º-A, I, do Código Penal.<br>Na sentença ficou devidamente consignado que as vítimas viram o assaltante apontando a arma de fogo, ao anunciar o assalto. No ponto, ficou comprovado que o recorrido, juntamente como outros indivíduos não identificados, empregaram arma de fogo para ameaçar as vítimas, conforme uníssonos depoimentos prestados em juízo (fls. 1315-1322).<br>Inicialmente, há muito já se encontra pacificado na jurisprudência desta Corte que, mesmo sem a apreensão da arma utilizada para perpetrar a grave ameaça, pode ser reconhecida a majorante de sua presença, com apoio em outros meios de prova produzidos.<br>Nesse sentido, colaciono julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, I, DO CP. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo entendimento desta Corte, no crime de roubo, a apreensão e perícia da arma é desnecessária para o reconhecimento da majorante, se há outros elementos de prova que demonstrem o emprego do artefato, notadamente as declarações da vítima e da autoridade policial, aliadas à confissão do réu. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal (AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/8/2022). 3. Outrossim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a afastar a referida causa de aumento, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.055.425/DF, Rel. Min Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 21/8/2023, grifei).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  III - Restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o seu potencial lesivo.  ..  Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 793.849/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 22/6/2023, destaquei).<br>Ao desconsiderar a majorante pela ausência de apreensão e perícia do artefato, o Tribunal de origem foi de encontro ao entendimento firmado nesta Corte Superior, portanto, deve ser reformado o referido acórdão para reconhecer a incidência da majorante do emprego de arma de fogo na prática dos crimes de roubo perpetrados pelo réu, devendo o recorrido JOSÉ THIAGO DE MELLO GOMES ser condenado pelo crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal, na forma do art. 70 do Código Penal.<br>IV. Dosimetria<br>Passando à dosimetria, a pena-base foi fixada em 4 anos e 8 meses, mais 11 dias-multa, pelas circunstâncias do crime. Na segunda etapa, a pena retornou ao mínimo legal, pela incidência da confissão espontânea. Na terceira fase, deve ser restabelecido o aumento operado na sentença, uma vez que identificada a ilegalidade quanto ao decote da majorante do emprego de arma. Assim, a pena é aumentada em 1/3, pelo concurso de agentes e em 2/3 pelo emprego de arma de fogo, o que perfaz 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais 22 dias-multa. Por fim, a pena é elevada em 1/6 pelo concurso formal de crimes, o que a torna definitivamente estabelecida em 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, mais 25 dias-multa.<br>O regime inicial de pena deve ser o fechado, uma vez que a pena total é superior a 8 anos, conforme o art. 33, §2º, a, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a incidência do emprego de arma e redimensionar a pena para 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, mais 25 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.<br>Publique-se  e  intimem-se.<br>EMENTA