DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, i mpetrado em favor de DANILO MORENO ALVES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ na apelação criminal n. 0007141-88.2018.8.06.0166, em acórdão assim ementado (fls. 10/12):<br>APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI 11.343/06).<br>RECURSO DEFENSIVO. PLEITOS EM COMUM:<br>1. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DESCABIMENTO. LEGALIDADE. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.<br>2. NULIDADE DA SENTENÇA. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.<br>3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CPP. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. AUTORIAS E MATERIALIDADE DELITIVAS INDUVIDOSAS. TIPO PENAL MÚLTIPLO.<br>4. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CARACTERIZADAS.<br>5. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA DA CONDUTA SOCIAL DOS AGENTES E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SÚMULA 444 DO STJ. MANUTENÇÃO DA BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 55 DO TJCE. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE E DA NATUREZA DA DROGA. PRECEDENTES DO STJ.<br>6. PLEITO EXCLUSIVO DO RÉU DANILO MORENO.<br>6.1 EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 62, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. LIDERANÇA DO GRUPO CRIMINOSO COMPROVADA NOS AUTOS.<br>6.2 EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/06. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO COMO MEIO DE EXECUÇÃO DE SUA EMPREITADA CRIMINOSA.<br>7. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA (FECHADO).<br>8. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>1. A interceptação telefônica judicialmente autorizada, além da existência de indícios razoáveis de autoria e participação em infrações penais punidas com pena de reclusão, foi pautada pela complexidade dos fatos investigados contra associação criminosa estruturada e dedicada ao tráfico de drogas. Ademais, foi devidamente oportunizada defesa aos réus que, apesar de terem habilitado advogados no referido processo, não aventaram qualquer tipo de nulidade quando de sua tramitação.<br>2. Quanto à alegada nulidade da sentença, foi precisa e coerente, constatando a complexidade da causa, individualizando a participação de cada um dos réus na associação criminosa, encontrando-se, pois, coerente e coesa, bem como devidamente fundamentada. Desse modo, não há que se falar em nulidade processual, tendo em vista que não restou demonstrado prejuízo para a defesa, prevalecendo, portanto, o princípio pas de nullité sans grief.<br>3. Inexiste dúvida acerca da autoria delitiva, a qual restou devidamente comprovada pelos firmes e seguros depoimentos dos policiais militares, somados às interceptações telefônicas de 4 (quatro) meses de duração. A condenação foi fundamentada em todo um conjunto probatório: o serviço de inteligência da Polícia Civil identificou nas interceptações quem seria cada um dos ali mencionados, não só pelo contexto das ligações, mas pelo conhecimento dos indivíduos envolvidos no tráfico que os policiais detêm pela lida diária com a apuração de tais crimes e pelos depoimentos deles mesmos em sede policial.<br>4. As circunstâncias comprovadas nos fólios caracterizam o envolvimento dos recorrentes com a narcotraficância, incidindo em vários núcleos verbais do tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é de ação múltipla, conteúdo variado e delito permanente, não sendo imprescindível que os agentes sejam presos em flagrante no ato da traficância.<br>5. Com relação ao crime de associação para o tráfico, através, também, das interceptações telefônicas, resta inequívoca a existência de um grupo, liderado por Danilo, que compunha célula de facção criminosa ("CV") destinada à prática de tráfico de drogas na cidade de Senador Pompeu, havendo descrição precisa sobre preparo, venda, transporte, quantidade, gramatura, enfim, todo tipo de atividade relativa ao comércio de entorpecentes, de modo que não há como negar o ânimo associativo, a estabilidade e a permanência.<br>6. A mera indicação de outros registros criminais não é motivo suficiente, por si só, para firmar a existência de maus antecedentes ou para se constatar a má personalidade/conduta social do réu, porquanto o julgador haverá de esmiuçar o contexto e a fase dos mesmos para se evitar indireta afronta ao princípio da presunção de inocência.<br>7. Os réus agiram com culpabilidade acima da normal, na medida em que o réu tinha papel bem definidos dentro de uma das facções criminosas com elevada periculosidade (Comando Vermelho). Além disso, corretamente negativada a natureza das drogas, porquanto a jurisprudência confirma que é motivo idôneo para aumentar a pena-base dado o alto potencial lesivo do entorpecente.<br>8. Para o réu DANILO, não cabe o decote da agravante do art. 62, inc. I, do Código Penal, já que exercia função de liderança no grupo criminoso. Quanto à majorante do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, também não cabe exclusão, posto que, conforme áudios interceptados, restou evidenciado que o réu se utilizava de arma de fogo, como meio de execução de sua empreitada criminosa na venda de entorpecentes.<br>9. Recursos conhecidos e parcialmente providos<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, sendo parcialmente provida para redimensionar a pena do paciente para 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1.932 (um mil, novecentos e trinta e dois) dias-multa.<br>Neste writ, a defesa busca a absolvição do paciente, em relação ao crime de tráfico de drogas, considerando que não houve apreensão da substância entorpecente, portanto entende que não há nos autos materialidade delitiva.<br>Defende que o laudo pericial é imprescindível para o julgamento procedente da denúncia, pois é necessário para atestar que a substância realmente se trata de droga.<br>Requer, por fim, o conhecimento do writ, bem como a concessão da ordem para absolver o paciente da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal impetrado apresentou as informações requisitadas nas fls. 102-107.<br>O Juízo sentenciante apresentou as informações nas fls. 110-111.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do writ, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 115-123).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Conforme relatado acima, pretende a defesa, a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, considerando a ausência de apreensão de substância entorpecente.<br>O Tribunal impetrado entendeu pela existência de prova da autoria e materialidade, sob os seguintes fundamentos (fls. 19-20 - grifamos):<br>Primeiramente, tenho que a sentença proferida vergastada está bastante fundamentada e minuciosamente destrinchada, razão pela qual em respeito ao princípio da economia processual, evitarei fazer transcrições, de modo a somente tecer comentários e julgamentos acerca dos pleitos com base na fundamentação nela posta.<br>Inexiste dúvida acerca da autoria delitiva, a qual restou devidamente comprovada pelos firmes e seguros depoimentos dos policiais militares, somados às interceptações telefônicas de 4 (quatro) meses de duração.<br>A condenação está pautada em todo um conjunto probatório: o serviço de inteligência da Polícia Civil identificou nas interceptações quem seria cada um dos ali mencionados, não só pelo contexto das ligações, mas pelo conhecimento dos indivíduos envolvidos no tráfico que os policiais detêm pela lida diária com a apuração de tais crimes e pelos depoimentos deles mesmos em sede policial (sentença - fl. 575).<br>Em relação a Vanderley Farias de Oliveira, sua conduta foi claramente individualizada na sentença (fls. 579/581). O conjunto probatório está coeso e bastante contundente com provas seguras, não só baseadas nas interceptações telefônicas (frise-se de qualidade), como também nos depoimentos testemunhais. Ademais, o próprio Vanderley, vulgo "Chiclete", reconheceu ser um dos interlocutores do áudio interceptado no dia 14/04 às 19:23, tratando-se também do mesmo ramal telefônico do dia 09/04 às 12:27.<br>Assim, ao contrário do que sustentou em suas razões de apelação, restou inequívoca a identificação do apelante nas interceptações, que demonstraram ser ele o traficante de drogas responsável pelo Km 20, onde traficava drogas associado ao réu Danilo e outros, como "Longa" e "Ossion", participando ativamente do grupo criminoso.<br>De igual maneira, pode-se afirmar quanto ao recorrente Maurício Medeiros Dourado da Silva. Os áudios interceptados são bastante esclarecedores de sua associação a "Chupeta" e outros por, pelo menos, mais de mês para o fim específico de comercializar drogas de maneira empresarial, conforme áudios interceptados nos dias 12/04 às 16:18<br>(sentença, fl. 581).<br>Confirmando os fatos esclarecidos, os depoimentos do DPC William e EPC Bruna foram categóricos em afirmar em juízo a participação bem definida do apelante Maurício no grupo criminoso, sendo traficante de drogas ligado diretamente ao Danilo, inclusive estando envolvido com outros crimes para assegurar o domínio do grupo criminoso ("CV") nesta urbe. Por fim, tem-se que o próprio apelante, ao ser confrontado em audiência com os áudios interceptados, o réu preferiu utilizar o direito de permanecer calado.<br>Ademais, tanto Maurício quanto Vanderley alegaram a insuficiência das provas para a condenação pelo fato de não ter sido encontrado nada na busca e apreensão levada a efeito.<br>Aqui também não merece provimento, posto que é pacificado no Superior Tribunal de Justiça que a materialidade do delito de tráfico pode ser aferida por outros meios de prova, como, por exemplo, interceptações telefônicas e/ou provas testemunhais em juízo.<br>Entretanto, conforme entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, necessária é a apreensão e perícia da substância entorpecente à comprovação da materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.<br>2. Embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas tenham evidenciado que os recorridos supostamente adquiriam, traziam, guardavam, ofereciam drogas, não há como concluir pela condenação no tocante à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, nos autos deste processo, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dele, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>3. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si. 4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.564.013/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS.<br>1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade.<br>2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus.<br>3. Agravo conehcido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B. DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente.<br>(AREsp n. 2.292.986/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023, grifamos)<br>Muito embora o habeas corpus não seja meio adequado para rever as conclusões das instâncias ordinárias, no tocante à prova produzida, desnecessário no caso a análise do conjunto probatório, pois a decisão impugnada já traz as informações suficientes que indicam a existência de flagrante ilegalidade na condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, já que as substâncias não foram apreendidas, tampouco submetidas à perícia técnica.<br>Desse modo, no tocante ao delito de tráfico de drogas, merece reforma o acórdão impugnado, a fim de absolver o paciente das imputações, ante a ausência de materialidade delitiva.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, considerando a existência de flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício, a fim de absolver o paciente da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Pe nal.<br>Por incidência do art. 580 do Código de Processo Penal, estende-se a ordem aos corréus.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA