DECISÃO<br>MARCOS ARAUJO OLIVEIRA agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí na Apelação Criminal n. 0712758-31.2019.8.18.0000.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão, além de multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I, do CP.<br>A defesa aduz, em síntese, violação dos arts. 59, 61, II, "c", e 157, § 2º, I, todos do Código Penal. Postula o afastamento de circunstâncias judiciais consideradas negativas, a inexistência da agravante prevista no art. 61, II, "c", do CP e a não incidência da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, do CP.<br>Apresentadas as contrarrazões, a Corte de origem não admitiu o recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento em parte do recurso especial, e pelo provimento somente para neutralizar a circunstância judicial da personalidade (fls. 397-401).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e impugna adequadamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.<br>O recurso especial também supera o juízo de admissibilidade, uma vez que a matéria em discussão foi devidamente prequestionada e estão preenchidos os demais requisitos necessários (cabimento, legitimidade, interesse recursal, inexistência de óbices processuais, tempestividade e regularidade formal). Passo, portanto, à análise do mérito.<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.<br>O agravante sustenta a inexistência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base. A propósito, confira-se (fl. 200):<br> ..  ANTECEDENTES: o acusado possui antecedentes cri- minais, ou seja, possui condenação anterior por crime de homicídio qualificado, referente ao processo nº 0023739- 85.2006.8.18.0140, execução de nº 0026859-92.2013.8.18.0140; quanto à CONDUTA SOCIAL: existem elementos nos autos que possam ser aferidos e valorados sobre tal circunstância judicial, uma vez que o acusado é contumaz na prática de delitos, demonstrando ser uma pessoa perigosa, logo poderá ser tida como desfavorável; quanto à PERSONALIDADE: pelos depoimentos da vítima e das testemunhas, o réu mostrou-se agressivo na conduta criminosa, circunstância ser valorada desfavoravelmente; quanto às CONSEQUÊNCIAS: podem ser tidas como desfavoráveis ao agente na medida em que os bens subtraídos não foram restituídos à vítima;<br>Vê-se que foi utilizada fundamentação idônea para a respectiva exasperação a partir das vetoriais dos antecedentes (diante de condenação anterior transitada em julgado); inexiste, pois, flagrante ilegalidade.<br>Ressalto, ainda, que o acórdão estadual nada mencionou sobre as datas do fato e do trânsito em julgado da condenação, razão pela qual a tese não cumpriu o requisito do prequestionamento neste ponto e, portanto, não pode ser analisada por esse viés, a teor da Súmula n. 211 do STJ.<br>Em relação à conduta social, o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual não é possível aumentar a pena-base pela valoração negativa da conduta social com base no histórico criminal do agente. Nessa perspectiva, mutatis mutandis: AgRg no HC 678.916/MA, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021; EAREsp n. 1.311.636.<br>Quanto à personalidade - o réu teria se mostrado agressivo durante a prática delituosa -, não se vê fundamentação idônea, uma vez que não basta eventual comportamento agressivo durante a prática delitiva para que se negative tal vetorial, conforme precedentes dessa Corte Superior (HC n. 422413/SE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 12/4/2018).<br>Observo que, tal como afirmado pela defesa, as instâncias ordinárias utilizaram fundamentação abstrata para sopesar negativamente a referida vetorial. Não basta o julgador mencionar que o acusado teria se mostrado agressivo durante o fato, sem que evidencie dados concretos para justificar essa análise.<br>Com efeito, o Tribunal local não apontou, especificamente, elementos que o levaram a concluir pela desfavorabilidade da personalidade do agente, razão pela qual tal vetor não pode ser valorado em prejuízo do réu.<br>Em relação à consequências do crime, o Tribunal de origem considerou que os valores subtraídos não foram restituídos à vítima, para valorar negativamente essa vetorial.<br>Ocorre que tal argumento não justifica o incremento da básica, pois o fato de os bens não terem sido restituídos à vítima é uma circunstância inerente ao próprio tipo do roubo; não pode, portanto, ser utilizado para exasperar a pena-base. Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, POR TRÊS VEZES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS.<br>1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ.<br>2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmulas 7 e 83/STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182/STJ.<br>3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ausência de fundamentação idônea para a consideração desfavorável da circunstância judicial relativa às consequências dos delitos, bem como em relação à terceira fase da dosimetria da pena (Súmula 443/STJ), com extensão do julgado aos corréus, a fim de conferir tratamento igualitário àqueles que estão na mesma situação fático-processual (art. 580 do CPP).<br>4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.<br>Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>5. Quanto às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias asseveraram que houve prejuízo patrimonial, pois os bens não foram restituídos às vítimas.<br>6. Cumpre ressaltar, todavia, que a jurisprudência desta Corte é contrária à solução apresentada no acórdão impugnado, pois entende que é inerente ao crime contra o patrimônio o arrebatamento do bem, com o prejuízo para a vítima. Portanto, não constitui fundamentação idônea considerar as consequências do delito desfavoráveis em razão do prejuízo causado à vítima, pois esse está expressamente previsto na norma do art. 157 do Código Penal: "Subtrair coisa móvel alheia (..)". Precedentes.<br>7. Ademais, o acórdão, ao reconhecer as majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, aplicou a fração de 3/8 para majorar as penas tão somente em razão das duas causas de aumento, sem apoio em elementos concretos dos delitos. Incide, portanto, à espécie o disposto na Súmula 443 desta Corte: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."<br>8. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, em relação aos três delitos de roubo, afastando, na primeira fase da dosimetria das penas, a circunstância judicial das consequências dos delitos, por ausência de fundamentação, bem como estabelecendo a fração de 1/3 de aumento de pena, na terceira fase da dosimetria (Súmula 443/STJ). Decisão estendida aos corréus, nos termos do art. 580 do CPP." (AgRg no AREsp n. 1.638.257/ES, de minha relatoria, julgado em 22/9/2020, DJe de 30/9/2020, grifei)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO RESTITUIÇÃO DOS BENS À VITIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO TIPO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal.<br>3. O fundamento utilizado para valorar negativamente as consequências do crime não é idôneo. Isso porque, o fato de os bens não terem sido restituídos à vítima é uma circunstância inerente ao próprio tipo do furto, portanto, não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.<br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente." (HC n. 379.522/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 17/2/2017, destaquei).<br>Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na primeira fase da dosimetria.<br>Quanto à alegação de ausência de emboscada para a incidência da respectiva agravante, a Corte de origem consignou que "De fato, restando comprovado nos autos, por meio das declarações da vítima e informantes, que o increpado praticou o crime valendo-se de emboscada, a qual impossibilitou a defesa e, em consequência, agravou a conduta, não há que se falar em afastamento da referida circunstância" (fl. 312), sendo certo que para decidir de modo diverso, afastando-a, seria necessário proceder ao revolvimento fático-probatório dos autos, o que não é possível diante do óbice do enunciado da Súmula n. 7 do STJ.<br>Com relação à alegada necessidade de afastamento da qualificadora relativa à arma de fogo, observa-se que a Corte de origem a manteve em virtude dos relatos precisos das vítimas no sentido do emprego de arma de fogo pelo agravante na conduta delituosa (fls. 312-313), e, ao assim fazê-lo, foi ao encontro do entendimento consolidado por essa Corte Superior, no sentido de que é desnecessário a apreensão e perícia da arma de fogo para a sua incidência, bastando que haja outros elementos de prova que atestem a sua utilização. A propósito, confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. 2. Agravo regimental improvido (AR Esp n. 1577607/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 5/3/2020, D Je de 9/3/2020)<br>Diante do exposto, passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase da dosimetria, afasto a valoração negativa da personalidade, da conduta social e das consequências do crime e, ao utilizar do mesmo critério adotado pelo Juízo sentenciante, de 6 meses para cada vetorial, resulta a pena-base fixada em 4 anos e 6 meses de reclusão e 10 dias-multa, pelos maus antecedentes.<br>Na segunda fase de aplicação da reprimenda penal, inexistem circunstâncias atenuantes, porém, existe uma circunstância agravante (emboscada). Sendo assim, como o juízo de primeiro grau agravou a pena em 1/6, fica a pena provisória em 5 anos e 3 meses de reclusão e 12 dias-multa.<br>Na terceira fase, mantida a fundamentação das instâncias ordinárias, com o aumento de pena de 1/3, pena definitiva em 7 anos de reclusão e 16 dias-multa.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, prover-lhe parcialmente, a fim de identificar a ilegalidade na primeira fase da dosimetria e redimensionar a pena do recorrente para 7 anos de reclusão e 16 dias-multa.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA