DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CÍCERO JACINTO SILVA DOS SANTOS contra a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula n. 7 do STJ.<br>O réu apresentou agravo em recurso especial contra a decisão que inadmitiu o recurso, argumentando que não há controvérsia de fatos, uma vez que se discute apenas teratologia jurídica durante a fixação da pena privativa de liberdade, notadamente na primeira fase.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Impugnação apresentada.<br>Parecer do Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fl. 156):<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSOS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.<br>É o relatório.<br>Considerando que o agravo em recurso especial enfrenta de maneira suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial no Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>O agravante requereu a revisão criminal da condenação às penas de 6 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado e de pagamento de 650 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, sob o argumento da existência de erro no processo de dosimetria da pena imposta.<br>O Tribunal de origem, ao analisar o pedido, julgou improcedente a revisão criminal, sob os seguintes fundamentos (fls. 73-77):<br>Inicialmente, cumpre anotar que a revisão criminal corresponde, por sua natureza, " a ação rescisória no âmbito cível, eis que visa reexaminar decisão condenatória com trânsito em julgado proferida por juiz singular ou tribunal, em que há vício de procedimento (error in procedendo).<br>Não é preciso lembrar que, por violar a intangibilidade e a autoridade da coisa julgada, a revisão criminal só pode ser admitida quando compreendida, rigorosamente, nos casos alistados no artigo 621, c.c. a parte final do art. 626, caput, do Código de Processo Penal, dando lugar apropriado para atenuação da coisa julgada, permitida excepcionalmente para sanar eventuais desacertos judiciários.<br>Note-se que apenas com a análise do mérito da revisão criminal é possível aferir essas taxativas finalidades, valendo ressaltar, desde já, que a ação não se presta a funcionar como apelação, de modo a possibilitar ao peticionário o reexame de matéria probatória já debatida no bojo do processo de conhecimento, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido, tampouco para conferir nova interpretação acerca das evidências dos autos e ou mesmo para que se adote outra corrente doutrinária ou jurisprudencial, ainda que predominante.<br>  <br>A respeito do tema, é imprescindível destacar a excepcionalidade da ação revisional, a fim de evitar que se torne uma nova oportunidade para o réu rediscutir a sua condenação após o exaurimento das vias recursais ordinárias.<br>No caso em debate, observa-se que o objeto da ação cinge-se à discussão acerca da dosimetria realizada pelo juiz de primeiro grau.<br>Como anotado no relatório, requereu-se o afastamento da circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, ante a inidoneidade da fundamentação utilizada pelo juiz a quo para justificar a exasperação da pena-base.<br>Argumentou-se que não consta nos autos a quantidade da droga.<br>Destacou-se que o auto de apresentação e apreensão fala em 18 (dezoito) pedras de crack, o que é repetido na denúncia e na sentença, não sendo possível, sob a ótica da Defesa, valorar negativamente as circunstâncias com base na quantidade da droga apreendida.<br>O requerente pleiteou ainda a adoção do patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para fins de incremento da pena, na primeira fase.<br>Pois bem.<br>Sobre o caso em análise, a Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 46/51, opinou pela improcedência da presente ação revisional por entender que a circunstância judicial restou devidamente fundamentada, não havendo qualquer mácula na sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, nem mesmo com relação ao critério adotado para fins de exasperação da pena-base o qual não possui um rigoroso critério aritmético.<br>No caso em tela, conforme se extrai da sentença colacionada às fls. 25/, o réu, ora requerente, no dia 14.06.2012, restou condenado pelo crime de tráfico de drogas, conduta tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa sobre 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.<br>Com relação às circunstâncias do crime, em que pese o requerente pontue que a quantidade da droga não seria fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base, verifica-se que o juiz a quo, ao proceder à dosimetria da pena, analisou a natureza e quantidade da droga, e, embora tenha mencionado se tratar de 18 (dezoito) pedras de crack, levou em consideração a sua natureza e o seu alto grau de nocividade à saúde, motivo pelo qual considerou desfavorável ao réu a circunstância judicial em referência (fls. 33/34).<br>Assim, não há qualquer ilegalidade na fundamentação utilizada pelo Juízo de primeiro grau porque devidamente justificada a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, uma vez que não há dúvidas acerca da nocividade da droga apreendida em poder do revisionando.<br>Sobre a fração utilizada para o incremento da pena-base, destaca-se que o magistrado, dentro dos limites mínimo e máximo da pena prevista em abstrato deve fixar a pena-base, movido pelo seu livre convencimento, observando primordialmente os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, inclusive, a fixação de um critério matemático é totalmente rechaçado pela jurisprudência majoritária.<br>O julgador deverá fixar a pena-base baseado nos critérios da proporcionalidade, quando da análise dos limites previstos pelo legislador em cada tipo penal, levando em consideração não só o número das circunstâncias judiciais valoradas de forma negativa na primeira fase, como também as peculiaridades do caso concreto.<br>  <br>Sendo assim, deve ser mantida inalterada a sentença ora questionada.<br>Por essas razões, julgo improcedente a presente revisão criminal.<br>No recurso especial, a defesa alega contrariedade ao disposto nos arts. 621, I, do CPP e 59 do CP, visando à reforma do acórdão para afastar o juízo negativo acerca da circunstância judicial das "circunstâncias do crime", com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal e, subsidiariamente, para que o aumento de pena decorrente da valoração negativa de alguma circunstância judicial seja realizado à razão de 1/6 sobre a base de cálculo da pena mínima abstratamente prevista para o delito imputado.<br>Quanto ao tema, a Terceira Seção do STJ " ..  aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022)" (AgRg no HC n. 847.814/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023).<br>No entanto, diante de quantidade de drogas não relevante no caso concreto (4,5 g de crack), não seria possível considerar somente a natureza dos entorpecentes para realizar a exasperação da pena-base. Nos termos da jurisprudência do STJ, a quantidade e a natureza da droga são fatores que não podem ser cindidos para consideração separada na pena.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.<br>1. " A  natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)<br>Além disso, o art. 42 da Lei de Drogas determina que, na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, não possibilitando a análise de apenas um dos fatores.<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem destacou que "embora tenha mencionado se tratar de 18 (dezoito) pedras de crack, levou em consideração a sua natureza e o seu alto grau de nocividade à saúde, motivo pelo qual considerou desfavorável ao réu a circunstância judicial".<br>Posto isso, passa-se ao redimensionamento da pena.<br>Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que apenas a natureza da droga apreendida não basta para a exasperação da pena-base, fixo a pena inicial do agravante em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Inexistentes circunstâncias atenuantes, agravantes e causas de aumento ou diminuição da pena, a pena final fica estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para fixar as penas do recorrente em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA