DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ROBERTO PEREIRA DE BARROS, indicando-se como ato coator acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 42):<br>Apelação criminal. Receptação e adulteração de sinal em veículo automotor. Apelo defensivo em busca da redução da pena e fixação de regime mais brando. Pena. Básicas majoradas em 1/5 pelos maus antecedentes. Duas condenações anteriores por roubo majorado e que voltou a prática delitiva durante o cumprimento de pena no regime aberto. Aumento fundamentado e mantido. Dupla reincidência e confissão espontânea. Aumento de 1/5 que se mostra excessivo. Compensação parcial entre a agravante e a atenuante. Fração de 1/6 que se mostra mais adequada. Alteração necessária. Ausentes causas de aumento ou diminuição. Penas somadas pelo concurso material. Regime fechado mantido. Prequestionamento. Provimento parcial para redimensionar a pena para 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, e 24 dias-multa, no piso legal, mantida, no mais, a r. sentença monocrática.<br>O paciente foi condenado como incurso nos arts. 180, caput, e 311, caput, ambos do CP, sendo-lhe aplicada a pena privativa de liberdade de 5 anos, 9 meses e 3 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 26 dias-multa.<br>Interposta apelação, a pena foi redimensionada para 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, e pagamento de 24 dias-multa, mantidas as demais disposições.<br>O impetrante sustenta que há constrangimento ilegal, uma vez que a pena-base foi majorada em 1/5 apenas em razão da presença de maus antecedentes. Refere, ainda, que não houve compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, a qual entende tratar-se de fenômeno único, o que resultou num acréscimo indevido de 1/5 para cada um dos delitos. Por fim, aduz que deve ser fixado regime diverso do fechado.<br>Requer a redução da reprimenda e a adequação do regime prisional.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>O TJSP apresentou informações.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer nos termos da ementa (fl. 82):<br>Processo penal. Habeas corpus. Condenação por receptação e pelo crime do art. 311 do CP. Pleito de revisão das penas/regime prisional inicial. 1. De todo inadequado HC ao c. STJ, substitutivo de recurso próprio; ausente flagrante ilegalidade, o writ não tem como ser conhecido. 2. Valoradas duas condenações anteriores transitadas em julgado como maus antecedentes, mostra-se proporcional o aumento de 1/5 sobre as penas mínimas, para fins de fixação das penas base; e, conforme anotou o TJ local, terem sido os fatos cometidos durante o cumprimento de anterior pena, é elemento idôneo a compor o juízo quanto ao percentual de fixação da pena base. 3. Portando o paciente mais duas condenações anteriores transitadas em julgado, não se pode cogitar de compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea; conformidade para com o Tema 585/STJ; tendo o TJ local já minorado de 1/5 para 1/6 o aumento decorrente da reincidência, não se verifica ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 4. Após o julgamento da apelação, somadas as penas em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, de Lei a manutenção do regime prisional inicial como sendo o fechado, em face dos maus antecedentes e da reincidência do réu. 5. Pelo não conhecimento e, caso conhecido, pela denegação.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, o que se passa a examinar.<br>O cômputo da pena em primeiro grau ocorreu da seguinte maneira (fls. 37/39):<br> ..  Passo a dosar as penas.<br>Para o crime tipificado no artigo 180, caput:<br>Parto a pena 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, uma vez que o réu ostenta de maus antecedentes (processos nº 0084473-90.2005.8.26.0050 e 0085112-50.2001.8.26.0050), perfazendo 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.<br>O réu possui duas reincidências em delitos patrimoniais. Assim, ainda que compensada uma delas com a confissão, é o caso de utilizar a outra recidiva, que sempre prepondera, aumentando a pena em 1/5 (um quinto), totalizando 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.<br>Não há atenuantes a serem consideradas.<br>Não há causas de aumento ou de diminuição a serem aplicadas ao caso.<br>Para o crime tipificado no artigo 311 caput:<br>Parto a pena 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, uma vez que o réu ostenta de maus antecedentes (processos nº 0084473-90.2005.8.26.0050 e 0085112-50.2001.8.26.0050), perfazendo 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.<br>O réu possui duas reincidências genéricas, que temperadas com a confissão, tal como na dosimetria do delito anterior, aumento a pena em 1/5 (um quinto), totalizando 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.<br>Não há atenuantes a seres consideradas.<br>Não há causas de aumento ou de diminuição a serem aplicadas ao caso.<br>Os delitos foram praticados por condutas distintas e autônomas entre si, o que enseja o reconhecimento do concurso material de delitos. Assim, somadas as penas, resultam em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa.<br>Nessa conformidade, a pena fica estabelecida em 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa A multa é aplicada com piso correspondente a 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente à época do fato, tendo-se especialmente em conta a ausência de elementos quanto à atual situação econômica do réu (fls. 15/16).<br>Diante de duas reincidências constatadas e por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixo o regime fechado para início do cumprimento de pena, inviabilizada ainda a substituição por pena restritiva de direitos.<br>Frente a todo exposto e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o Réu ROBERTO PEREIRA DE BARROS, como incurso nas penas do artigo 311 caput e do artigo 180, caput ambos do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, em seu mínimo legal, diante da ausência de prova quanto às condições financeiras do acusado.  .. <br>Por seu turno, o Tribunal Local reformulou a dosimetria nos seguintes termos (fls. 45/48):<br> ..  Individualização. Passa-se à análise do cálculo das reprimendas lançadas em desfavor do acusado.<br>1ª fase. A pena-base foi majorada em 1/5 em razão dos péssimos antecedentes ostentados pelo réu (processos nº 0084473-90.2005.8.26.0050 roubo majorado; 0085112-50.2001.8.26.0050 - porte ilegal de arma - fls. 128), perfazendo 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa pela receptação, mais 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa pela adulteração de sinal.<br>Destaco que o aumento aplicado se mostra fundamentado e proporcional, tendo em vista não só a dupla condenação, como, também, sua dedicação à prática de crimes patrimoniais como meio de vida, ressaltando-se que foi autuado em flagrante delito no presente caso enquanto descontava pena no regime aberto por condenação anterior (fls. 141).<br>Como se sabe, dentre os limites de sanção fixados em abstrato pelo legislador, o Juiz deve estabelecer aquele que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, inclusive para que haja proporcionalidade entre a conduta e a resposta estatal, tornando esta última eficaz.<br>2ª fase. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (fls. 1529158-12.2019, 1532608-60.2019 - fls. 127 roubos majorados), o d. Magistrado "a quo" aumentou as penas em 1/5, operando, a meu aviso, com excessivo rigor.<br>Sobre a temática, confira-se a tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recursos Repetitivos (Tema 585):<br>"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade",<br>Assim, compenso uma das condenações supra referidas pela confissão espontânea e, em razão da condenação remanescente, aplico a fração de aumento de 1/6, assim estabelecida a pena pela receptação em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (dez) dias de reclusão, mais 14 (quatorze) dias-multa e pela adulteração de sinal em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais 14 (quatorze) dias-multa.<br>3ª fase. Ausentes causas de aumento ou diminuição, as penas restaram assim definitivas.<br>Concurso de crimes. Reconhecido o concurso material entre os delitos, as penas privativas de liberdade foram somadas, perfazendo 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 24 (vinte e quatro) dias- multa, no piso legal.<br>Regime Prisional. Ante o "quantum" de pena aplicado, os péssimos antecedentes e a reincidência, mostrou-se correto o regime inicial fechado fixado na origem, atendendo ao disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, c. c. o artigo 59, da Lei Penal Substantiva.  .. <br>A jurisprudência desta Corte estabelece que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, salvo fundamentação específica que justifique elevação superior. No caso, observa-se que o aumento da pena-base utilizando-se da fração de 1/5 foi devidamente fundamentado, por haver dois antecedentes negativos, denotando dedicação do paciente à prática de crimes patrimoniais como meio de vida. O tribunal ressaltou, ainda, que o flagrante delito ocorreu enquanto o paciente descontava pena no regime aberto por condenação anterior.<br>Na segunda fase, o TJSP pontuou que houve rigor excessivo pelo juízo de primeiro grau em razão da utilização da fração de 1/5 para a reincidência. Em razão disso, a Corte Local aplicou o disposto no Tema 585 do STJ, promovendo a compensação de uma das condenações com a atenuante da confissão espontânea e aplicando a fração de aumento de 1/6 para cada um dos crimes.<br>À propósito, referida fração revela-se proporcional e dentro dos parâmetros jurisprudenciais já estabelecidos por esta Corte. Confira-se: "não há desproporcionalidade na aplicação da fração de 1/6 em razão da compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da multirreincidência" (AgRg no AREsp n. 2.337.712/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 5/4/2024).<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA