ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige fundamentação idônea para o seu afastamento, não sendo suficientes argumentos genéricos, baseados em suposições e ilações não respaldadas pelas provas dos autos.<br>2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, podem ser considerados como elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, como balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa (AgRg no HC n. 749.116/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª Turma, DJe 28/10/2022).<br>3. No caso concreto, o recorrente foi preso em flagrante enquanto comprava os entorpecentes do corréu em via pública, ocasião em que foi apreendida reduzida quantidade de entorpecente (5,4 g de maconha, 0,74 g de cocaína e 1 comprimido de MDMA), sem que houvesse elementos concretos que evidenciassem habitualidade na prática do crime de tráfico de drogas ou que as circunstâncias da conduta fossem incompatíveis com a posição de um pequeno traficante.<br>4. De acordo com a orientação desta Corte Superior, a definição da fração aplicável à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve considerar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO interpõe agravo regimental contra decisão monocrática em que conheci do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do réu Higor Alexandre Lopes Torres.<br>O recorrente aduz que os argumentos empregados na decisão agravada contrariam o ato judicial por ela reconsiderado e não observa a existência de óbice legal para o reconhecimento da minorante consistente na comprovação da habitualidade do tráfico de drogas.<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito a julgamento colegiado.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige fundamentação idônea para o seu afastamento, não sendo suficientes argumentos genéricos, baseados em suposições e ilações não respaldadas pelas provas dos autos.<br>2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, podem ser considerados como elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, como balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa (AgRg no HC n. 749.116/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª Turma, DJe 28/10/2022).<br>3. No caso concreto, o recorrente foi preso em flagrante enquanto comprava os entorpecentes do corréu em via pública, ocasião em que foi apreendida reduzida quantidade de entorpecente (5,4 g de maconha, 0,74 g de cocaína e 1 comprimido de MDMA), sem que houvesse elementos concretos que evidenciassem habitualidade na prática do crime de tráfico de drogas ou que as circunstâncias da conduta fossem incompatíveis com a posição de um pequeno traficante.<br>4. De acordo com a orientação desta Corte Superior, a definição da fração aplicável à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve considerar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):<br>Apesar dos argumentos empregados pelo agravante, entendo que não lhe assiste razão.<br>Os fundamentos que conduziram à reconsideração da decisão monocrática anteriormente proferid a foram devidamente expostos no julgado ora atacado e refletem a solução mais justa e adequada ao caso vertente. A contraposição de ideias, ainda que provenientes da mesma fonte originária, é natural e até salutar. Isso demonstra o contínuo do estudo do processo para se alcançar o resultado mais justo possível, ainda que, em certa medida, o atingimento desse objetivo consista na adoção de premissas aparentemente inconciliáveis nas diferentes ocasiões em que o julgador avalia os autos.<br>Conforme ressaltado na decisão agravada, na primeira análise dos autos, depois de assentar que os pressupostos legais exigidos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerei que a fundamentação empregada pelo Tribunal de origem para afastar a causa de diminuição de pena seria legítima, tendo em vista a diversidade das substâncias apreendidas (maconha, cocaína e ecstasy) e o relatório de análise de fls. 124-146.<br>Entretanto, como já antecipado, o detido reexame dos autos conduziu-me à revisão daquele entendimento.<br>Para rememorar, anoto que o Tribunal de origem, no julgamento da apelação interposta pelo agravante, afastou a incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 546-548, grifei):<br>Na sequência, a MM. Juíza afastou a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com relação ao réu RAFAEL, todavia, aplicou a aludida causa de diminuição ao réu HIGOR, pleiteando o Ministério Público o afastamento, com razão.<br>Para a aplicação do "tráfico privilegiado", a lei exige que o agente "não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Referida causa de diminuição se destina, por essência, a crimes de tráfico cujas circunstâncias evidenciem um menor desvalor da conduta, o que não é o caso dos autos.<br>A apreensão de entorpecentes de natureza diversa (maconha, cocaína e ectasy), um deles de alta nocividade (cocaína), aliada ao conteúdo do relatório de análise de fls. 124/146, dão fortes indícios da dedicação dos réus às atividades criminosas e de inserção, ainda que em menor grau, na cadeia hierárquica da criminalidade organizada, tornando incabível o reconhecimento do privilégio, afinal, a resposta punitiva mais branda dirige- se ao pequeno traficante que, de forma menos importante e ocasional, entrega pequena quantidade de entorpecente a terceiro.<br>ale destacar que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a natureza e a quantidade da droga, associadas ao contexto em que se deu a apreensão e às circunstâncias da prática delitiva, constituem elementos hábeis a evidenciar a dedicação do agente as atividades criminosas.<br> .. <br>Desse modo, se mostrou escorreito o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para o réu RAFAEL, sendo de rigor o afastamento da aludida causa de diminuição com relação ao réu HIGOR, alterando sua reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa, no piso.<br>No reexame dos autos, reafirmo que a Corte local não apontou elementos concretos que evidenciasse que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, teceu argumentos genéricos, baseadas em suposições e ilações não respaldadas pelas provas dos autos.<br>Vale ressaltar, de forma exemplificativa, que de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 749.116/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 28/10/2022, destaquei). Nada disso se verificou no presente caso, em que o acusado foi preso em flagrante comprando os entorpecentes do corréu em via pública. Nesse sentido, confira-se trecho da sentença (fl. 387):<br>Ressalte-se que conforme relatos dos agentes policiais, estavam em patrulhamento quando se depararam com Higor em via pública, sendo que o mesmo se comportou de maneira suspeita ao avistar os policiais e, assim, foi abordado, sendo localizado com ele 01 porção de maconha, 01 porção de cocaína em eppendorf e 01 comprimido de MDMA, conforme auto de exibição e apreensão (fls.08/09) e laudo toxicológico (fls.33/36, 37/39 e fls.40/43). Vale salientar que com o Higor, também foi encontrado o valor R$ 230,00, conforme guia de depósito de valor apreendido (fls.55).<br>As premissas fáticas fixadas pelo TJSP demonstram a insuficiência de elementos para evidenciar a existência de habitualidade na prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo se considerada a reduzida quantidade de entorpecente apreendido (5,4 g de maconha, 0,74 g de cocaína e 1 comprimido de MDMA).<br>Portanto, à ausência de fundamento idôneo para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a pretensão revisional deve ser acolhida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, anoto que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificame nte os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, entendo, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.