DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial, interposto por OSEIAS GUIMARAES DOS SANTOS DUARTE, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição da República.<br>O recorrente alega violação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Dada a ínfima quantidade apreendida de entorpecentes, argumenta que não se justificaria a aplicação da fração mínima à privilegiadora, à luz da jurisprudência desta Corte Superior.<br>Requer o ajuste dosimétrico e a remessa dos autos ao Ministério Público Estadual, a fim de que seja analisada a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 341-344.<br>O Ministério Público Federal assim manifestou-se (fl. 361):<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. NÃO CONHECIMENTO. 1. É concedida discricionariedade ao julgador para fixar a fração prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 a partir do caso concreto em análise e das circunstâncias previstas no art. 42 da mesma Lei e no art. 59 do CP, o que ocorreu no presente caso. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, atraindo a Súmula 83/STJ. 2. Sendo apelo de natureza extraordinária, submetido também a pressupostos intrínsecos ou específicos de admissibilidade, o recurso especial não se presta ao reexame de fatos e provas, aspecto em torno do qual as instâncias ordinárias são soberanas. Súmula 7/STJ. 3. Parecer pelo não conhecimento do apelo.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Atendidos os pressupostos de tempestividade e admissibilidade, de rigor o exame de mérito de recurso especial.<br>Quanto à dosimetria, como cediço, cabe ao julgador sopesar os elementos dos autos consoante seu prudente arbítrio. Apenas poderá haver revisão nesta instância se constatada evidente desproporção entre o delito e a pena imposta, ou malferida alguma regra de direito.<br>O Tribunal de origem aplicou a minorante do tráfico nos seguintes termos (fls. 321-324 - grifos acrescidos):<br>Na terceira fase, estendo está correto entendimento da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia à figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.<br>Inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe (..) além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição de pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em contexto de habitualidade.<br>No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.<br>Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas, portanto, aplico o redutor, nesse sentido o entendimento do STJ:<br> .. <br>No que diz respeito ao quantum da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.<br>A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.<br> .. <br>Assim sendo, merece especial relevo a quantidade de substâncias entorpecentes - 01 (uma) porção de COCAÍNA e mais 04 (quatro) invólucros da mesma substância entorpecente, pesando um total de 40,900g - a qual, apesar de não ser demasiadamente alta, não pode ser tida como ínfima, além do alto poder viciante da droga, pelo que entendo como mais razoável, no caso, a redução da pena na fração fixando em de 1/6 (um terço), 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de e mais regimereclusão 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em semiaberto.<br>Embora haja orientação jurisprudencial balizando o cálculo das penas privativas de liberdade, as instâncias ordinárias têm a prerrogativa de adotar os parâmetros que entenderem pertinentes, e não necessitam observar um critério matemático rígido, bastando que fundamentem sua decisão - o que significa dizer, portanto, que não há direito subjetivo do réu à adoção de uma ou outra fração específica.<br>No caso, entretanto, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem destoa sobremaneira dos parâmetros norteadores desta Corte Superior, que aplica o patamar de 1/6 para apreensão de quantidades de droga muito superiores, comumente envolvendo as chamadas mulas do tráfico - pessoas que, via de regra por necessidade econômica, aceitam transportar elevadas quantidades de drogas entre fronteiras policiadas.<br>Apesar do inegável dano gerado por abuso de substâncias entorpecentes, bem como por sua distribuição ilícita, a quantidade apreendida (cerca de 41g de cocaína) não aduz reprovabilidade maior do que a inerente ao delito de tráfico e, portanto, não justifica a modulação da privilegiadora, o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena, ou o indeferimento da substituição de penas. (AgRg no HC n. 781.355/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).<br>Confira-se (grifos acrescidos):<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE<br>DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFERÊNCIA A ELEMENTARES DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. A utilização de elementos inerentes ao tipo penal, aliada a pequena quantidade de drogas apreendidas (40g de cocaína, 12g de crack, 2g de skank e 23g de maconha) não são suficientes ao afastamento da minorante, mormente quando o agravado é primário e de bons antecedentes, de modo que o benefício deve ser concedido no patamar máximo.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 886.547/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 1º/7/2024).<br>Deste modo, aplica-se a fração máxima de diminuição de pena, resultando nas penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, à míngua de circunstâncias desabonadoras.<br>No que tange ao ANPP, verifica-se que a pretensão não foi submetida ao colegiado em razões de apelação (fls. 258-269), ensejando o não conhecimento do recurso, no ponto. Contudo, a jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela necessidade do envio dos autos à instância inicial, para possibilitar a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP), quando ocorre a desclassificação para tráfico com privilégio, uma vez que o exagero na acusação não deve causar prejuízo ao réu. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena do agravado e determinar a provocação do Ministério Público para avaliar a proposição de acordo de não persecução penal (ANPP).<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.<br>4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.<br>5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. 2. O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos."<br>(AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.)<br>Vale anotar, contudo, que a possibilidade de avaliação da propositura de acordo de não persecução penal, diante do novo enquadramento jurídico, não implica, necessariamente, a concessão ao réu da proposta do ANPP. Nesse sentido: AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.<br>Além disso, do ponto de vista procedimental, o envio dos autos à primeira instância permite que, em caso de recusa do acordo pelo membro ministerial, a interposição de recurso ao órgão superior, conforme previsto no art. 28-A, § 14º, do Código de Processo Penal.<br>Por fim, seguindo a mesma linha de raciocínio, o juízo natural para homologação é o mesmo que proferiu a decisão de recebimento da denúncia, inclusive porque assegura o atendimento às diretrizes estruturais dos parágrafos 4º e 5º previsto no art. 28-A do CPP:<br>§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor.<br> .. <br>§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial para reduzir as pena do recorrente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa. Concedo, ainda, habeas corpus de ofício para remeter os autos ao juízo de primeiro grau, para fins de oportunizar ao MP a propositura de ANPP, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA