DECISÃO<br>Tra ta-se de habeas corpus impetrado em favor de BRUNO MENDES contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação criminal n. 1501779-71.2025.8.26.0540).<br>O paciente foi condenado a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Interposta apelação, foi dado parcial provimento ao recurso para reformar a dosimetria a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 12 dias-multa.<br>A defesa sustenta a desclassificação da conduta, sob o argumento que o paciente exercia a função de "olheiro", não configurando crime de tráfico, porquanto a aplicação do art. 33 violaria a legalidade e o princípio da culpabilidade diante da quebra da teoria monista.<br>Afirma que a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, com o aumento da pena-base em 1/6, fundado apenas na natureza e quantidade das drogas, não justificam a exasperação acima do mínimo legal, uma vez que toda substância tóxica é nociva, acrescendo que a quantidade de entorpecente apreendida sequer justifica uma reprimenda maior (35,7 gramas de cocaína, 252 gramas de maconha e 36 gramas de crack).<br>Pontua ser desproporcional o aumento em 1/3 por reincidência específica e sustenta a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão na fração de 1/6, pleiteando, por consequência, a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para: desclassificar a conduta do paciente para a descrita no art. 37 da Lei n. 11.343/2006; reconhecer a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; reduzir o aumento decorrente da reincidência para 1/6, a ser compensada integralmente com a confissão; fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>A liminar foi indeferida (fls. 107-108).<br>As informações foram prestadas (fls. 110-112).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não con hecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela concessão parcial da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 120):<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Primeiramente, a defesa requer a desclassificação da conduta do paciente para a descrita no art. 37 da Lei n. 11.343/2006.<br>Destaco o contido no acórdão de origem (fls. 80-85):<br>Relataram, em apertada síntese, que diligenciavam com a finalidade de coibir o comércio de entorpecentes em conhecido ponto de tráfico. Em dado momento, um desconhecido percebeu a ação policial e saiu em disparada tomando sentido oposto a da polícia. Em seguida, subiu e fugiu em meio aos telhados das casas, antes da fuga o desconhecido abandonou no local a "frasqueira".<br>Paulo, assim que viu a fuga do desconhecido, comunicou o policial Alexandre, fornecendo a ele as características e vestimenta. A fraqueira foi recuperada e seu interior havia diversas porções de entorpecentes de várias naturezas.<br>Paulo recebeu informe do policial Alexandre, no sentido de que havia detido um suspeito com as mesmas características do desconhecido que havia fugido. Paulo dirigiu a esse local, aonde visualizou o detido identificado como sendo BRUNO MENDES. Reconheceu como sendo o desconhecido que estava com a frasqueira.<br>É de se ressaltar a idoneidade dos depoimentos dos agentes. Frise-se que a presunção é de idoneidade dos testemunhos.  .. <br>Não há dúvida, pois, de que as drogas apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao consumo de terceiros, principalmente em razão das circunstâncias da prisão, levada a efeito após fuga do réu ao avistar os policiais, que patrulhavam conhecido ponto de tráfico, sendo que, na fuga, dispensou uma frasqueira contendo as drogas apreendidas, bem como a apreensão de dinheiro com o réu (R$ 284,00), em notas diversas, sem comprovação lícita.  .. <br>As circunstâncias revelam, com suficiente segurança, a prática do crime de tráfico, conforme relato dos policiais, seguros e coerentes em demonstrar pelos indícios apontados a intenção do tráfico.<br>Inviável o pleito visando a desclassificação para a figuras do artigo 37, da Lei de Drogas.<br>Conforme se observa, a condenação pelo crime de tráfico de drogas foi fundamentada em testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento do acórdão recorrido, que o paciente saiu correndo tomando o sentido oposto ao da polícia, logo depois sendo encontrado com drogas que se destinavam ao consumo de terceiros.<br>Os depoimentos dos agentes de segurança pública, corroborados por outras provas, são considerados idôneos e suficientes para a formação do juízo condenatório, conforme jurisprudência consolidada. Cito: AgRg no HC n. 1.017.112/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025.<br>O exame aprofundado de provas para desclassificar a conduta é inviável em habeas corpus, sendo necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido na origem.<br>Passo seguinte, a defesa pleiteia o reconhecimento da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, alegando que o aumento da pena-base em 1/6, fundado apenas na natureza e quantidade das drogas, não justifica a exasperação.<br>Na sentença, o magistrado fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas (75 porções de crack, 10 de cocaína e 86 de maconha).<br>A Corte local fundamentou que "a quantidade e natureza da droga, neste caso, recomendam a fixação acima do mínimo, o que é permitido pelo artigo 42, da Lei de Drogas. É cediço que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 prevê critérios específicos para a fixação da pena na primeira etapa da dosimetria" (fl. 87).<br>O Ministério Público Federal opinou contrário à negativação dessa circunstância judicial, explicitando que "não foi apreendida quantidade excepcional de droga (35,7g de crack, 36g de cocaína e 252g de maconha) que justificasse a incidência das circunstâncias preponderantes" (fl. 121).<br>Em que pese o parecer do Ministério Público, é assente na jurisprudência que a dosimetria da pena-base no crime de tráfico de drogas deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (AgRg no AREsp n. 3.015.685/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 15/10/2025).<br>A majoração da pena-base na fração de 1/6 foi adequada ao caso concreto, justificada pela variedade e pela quantidade das substâncias entorpecentes, alinhando-se à discricionariedade motivada do julgador.<br>A defesa pontua ainda ser desproporcional o aumento em 1/3 pela reincidência específica e sustenta a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.<br>Na segunda fase, o Juiz majorou a reprimenda em 1/3, diante da reincidência específica e não reconheceu a atenuante da confissão espontânea, fundamentando que "foi preso em flagrante, em local conhecido como ponto de tráfico, em poder de uma bolsa com entorpecentes, não tem o intuito de colaborar para a elucidação dos fatos. Não fosse suficiente, o presente decisum sequer referiu-se ao interrogatório do réu, portanto, sem infringência à Súmula 545 do STJ" (fl. 37).<br>No recurso de apelação, o Tribunal reconheceu a atenuante, mas efetuou a compensação de maneira parcial em relação à reincidência específica do paciente, fundamentando que "é a circunstância agravante que prevalece sobre a circunstância atenuante, conforme estabelecido expressamente no artigo 67 do Código Penal" (fl. 92).<br>No Tema 585 ficou firmada a seguinte tese:<br>"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".<br>Na sentença constou somente uma condenação, conforme "certidão de fl. 43 proc. 1502444-29.2021" (fl. 35).<br>Desse modo, não sendo o paciente multirreincidente, a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência é medida de rigor, conforme preconizado pela jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>Refazendo a dosimetria, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão da compensação acima explicitada.<br>Diante da reincidência específica, o magistrado de primeiro grau impôs o regime fechado de cumprimento de pena, mantido pelo Tribunal ao apreciar o apelo defensivo.<br>O regime fechado deve ser mantido diante da circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência específica do paciente, fundamento utilizado pelas instâncias de origem em obediência à jurisprudência desta Corte Superior.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. REITERAÇÃO E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte de drogas para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei 11.343/2006, e manteve a pena e o regime prisional fixados ao recorrente.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em depoimentos policiais e outros elementos probatórios, afastando a alegação de que a droga se destinava exclusivamente ao uso pessoal do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser desclassificada para porte de drogas para uso pessoal, com base na alegação de insuficiência de provas.<br>4. A questão também envolve o quantum de aumento da pena-base e a fixação do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao recorrente.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem concluiu que os depoimentos policiais, corroborados por outros elementos probatórios, tais como as circunstâncias da apreensão da droga e sua quantidade e diversidade, são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas.<br>6. A pretensão de desclassificação da conduta demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>7. O aumento da pena-base em razão dos maus antecedentes ocorreu de forma proporcional e o regime fechado foi justificado na reincidência do recorrente e no fato de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. O aumento da pena-base se justifica em razão dos maus antecedentes do réu, assim como o regime fechado é o adequado no caso de reincidência, especialmente quando a pena-base foi fixada acima do mínimo legal".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.177.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025; STJ, AgRg no REsp 1.898.916/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/09/2021; STJ, REsp 2.085.026/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.215.569/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo parcialmente a ordem de ofício somente para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão em regime incialmente fechado, além de 583 dias-multa.<br>Comunique-se o Tribunal de origem.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA