DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por VANESSA REGIANE DE SOUZA DA COSTA contra acórdão assim ementado (fl. 391):<br>APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, NA FORMA DO 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA ACUSADA E DA ACUSAÇÃO. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (CPP, ART. 28-A). VIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. PRECLUSÃO. 2. ATIPICIDADE. OBRIGAÇÃO PRÓPRIA. INADIMPLÊNCIA FISCAL. 3. CONTUMÁCIA. REITERADAS SONEGAÇÕES. 4. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. INADIMPLEMENTO PROLONGADO. CAPITAL SOCIAL. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA SUBSTITUTIVA. MULTA-TIPO CUMULATIVA (STJ, SÚMULA 171). 6. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO (CPP, ART. 387, IV). OBRIGAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EFEITO DA CONDENAÇÃO (CP, ART. 91, I). EXECUÇÃO FISCAL.<br>1. Há preclusão, com relação ao acordo de não persecução penal, se a denúncia foi deflagrada sob a vigência da Lei 13.964/19, o Ministério Público fundamentou o não cabimento do instituto, e a defesa quedou-se inerte quanto à remessa dos autos a órgão superior da Instituição.<br>2. O ICMS inclui-se na categoria de tributo indireto, na qual o ônus da incidência tributária é transferido pelo contribuinte a terceiro, por meio da sua inclusão no preço da mercadoria ou no valor da prestação de serviços, de modo que, ao cobrá-lo, declará-lo e não repassá-lo aos cofres públicos, o sujeito passivo pratica a elementar de não recolhimento de tributo "descontado ou cobrado" prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, seja em operações próprias ou por substituição tributária, ao passo que a criminalização da conduta não padece de inconvencionalidade ou inconstitucionalidade e não se assemelha à prisão civil por dívida, porquanto é penalmente relevante e não se equipara à mera inadimplência fiscal.<br>3. Está caracterizada a forma contumaz de não recolhimento de ICMS quando a agente fá-lo por trinta e dois períodos.<br>4. Há dolo de apropriação se o débito tributário supera o valor do capital social integralizado e está inscrito em dívida ativa há mais de cinco anos e, embora realizados parcelamentos, foram cancelados após o pagamento de pouquíssimas parcelas.<br>5. Não é viável a substituição da pena privativa de liberdade por multa quando o tipo penal previsto em lei especial comina pena pecuniária cumulativa à sanção corporal.<br>6. O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para a cobrança do valor sonegado (regulados pela Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, nos termos dos arts. 91 do Código Penal e 63 e 387, IV, do Código de Processo Penal, sobretudo porque no processo-crime obriga-se o autor do crime, enquanto na execução fiscal, em princípio, a pessoa jurídica, inexistindo, outrossim, autorização legal para tratamento discriminatório.<br>RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DEFENSIVO E PROVIDO O MINISTERIAL.<br>Decorre dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto e 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.<br>O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público do Estado de Santa Catarina para fixar como valor mínimo para reparação de danos a quantia de R$ 265.868,69 (duzentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e oito reais e sessenta e nove centavos).<br>Nas razões do recurso, a defesa argumenta que a fixação de valor mínimo para reparação de danos, no caso concreto, violou o art. 387, IV, do Código Penal.<br>Sustenta que "falta interesse processual do Estado-fiscal em se valer obliquamente do processo penal para substit uir o processo de execução fiscal em prejuízo do contribuinte. Trata-se de meio evidentemente inadequado" (fl. 401).<br>Aduz que "não foi oportunizada à RECORRENTE a devida defesa sobre a pretensão indenizatória justamente porque, embora houvesse formalmente o pedido indenizatório formulado na denúncia, em nenhum momento a questão foi objeto de debate" (fl. 403).<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso em parecer assim ementado (fl. 418):<br>RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DESSA CORTE. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO DE DANOS. INDEPENDÊNCIA ENTRE INSTÂNCIAS POTENCIAL UTILIDADE À FAZENDA PÚBLICA DO TÍTULO EXECUTIVO EX DELICTO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>Quanto à alegação de contrariedade ao art. 387, IV, do Código de Processo Penal, discute-se sobre a necessidade de instrução específica nos autos para a apuração do montante da reparação por danos materiais e possibilidade de fixação de valor mínimo em crimes contra a ordem tributária.<br>O acórdão impugnado deu provimento ao recurso do Ministério Público para fixar o valor destinado à reparação de danos. Confira-se a fundamentação (fls. 376-390):<br>6. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação pacífica de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica" (AgRg no REsp 1.856.026, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 16.6.20). O Magistrado Sentenciante negou a fixação de valor mínimo de reparação nos seguintes termos: Indefiro o pedido do Ministério Público de fixação de valor mínimo de indenização, haja vista que, nos ilícitos tributários, nos quais figura como vítima o próprio Estado, o ente federativo possui meios necessários para cobrar os valores sonegados pelo crime fiscal, a se dar mediante a inscrição em dívida ativa e execução fiscal (Evento 124). No caso, há pedido expresso na denúncia (Eventos 1, doc1, p. 5-6) e a questão foi submetida ao contraditório, já que os valores devidos ao Fisco foram esclarecidos desde a inicial, que veio acompanhada dos termos de inscrição em dívida ativa e dos extratos do S@T - Conta Corrente - Consulta Visão Integral (Evento 1, doc3), os quais trazem a discriminação dos períodos e valores devidos. Assim, os valores devidos foram alvo de debate - ao menos foi oportunizado - na fase processual, sendo possível, segundo penso, a aplicação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal. O art. 91, I, do Código Penal positiva que é efeito da condenação "tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime". Instrumentalizando a matéria, o Código de Processo Penal estabelece que, "transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros" (art. 63, caput). O Código de Processo Civil, em seu art. 515, VI, elenca "a sentença penal condenatória transitada em julgado" como título executivo judicial.<br> .. <br>Compreendo que os dispositivos mencionados não devem ser negligenciados quando se está diante de crimes contra a ordem tributária, pois nenhuma permissão ou diferenciação legal há nesse sentido. O fato de a Fazenda Pública dispor de meios para cobrança do valor sonegado (inscrição em dívida ativa e execução fiscal, na forma da Lei 6.830/80) não é motivo suficiente para a não fixação de valor para reparação do dano em ação penal, porque esta obriga o autor do crime, pessoa natural, enquanto a ação de execução fiscal, em princípio, é deflagrada exclusivamente contra a pessoa jurídica. Não poucas vezes, a ação de execução fiscal é ajuizada muito tempo depois do não pagamento do tributo devido, quando a empresa pode ter sido dissolvida irregularmente ou já não possuir patrimônio capaz de assegurar o pagamento do valor executado. Isso dificulta o ressarcimento do prejuízo causado pelo Condenado. Tenha-se presente que qualquer vítima de dano, condenado o autor dele em ação penal transitada em julgado, pode ajuizar ação na esfera cível para assegurar sua recomposição. Diante disso calha indagar: porque a existência da ação de execução fiscal impediria a fixação da reparação do dano em proveito do Erário se em favor de qualquer outra vítima também é permitido o ajuizamento de lide na esfera civil para buscar o que lhe é devido  Onde se encontra norma legal que autorize tal tratamento discriminatório  Emerge a inarredável compreensão de que a fixação, na sentença condenatória, de indenização, não comporta maior dificuldade, porque o valor do tributo devido já foi quantificado pelo Fisco quando da autuação da empresa devedora, que era comandada pelo Embargante e justificou sua condenação, de modo que o importe devido é líquido e certo, devendo o quantum reparatório ser fixado minimamente pelo Juiz sentenciante.<br> .. <br>Registra-se, como reforço, que há previsão em norma específica de que "ficam sujeitos a sequestro os bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo para a fazenda pública" (Decreto-lei 3.240/41, art. 1º), medida que é muitas vezes mantida ou deferida por esta Corte (vide, por exemplo, Apelações Criminais 0900651-30.2015.8.24.0004, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 13.3.18; 2014.068417-7, deste relator, j. 6.10.15; 2014.091152-4, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 9.6.15; 2014.067482-2, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 2.6.15; e 2014.077742-7, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 7.4.15). Não haveria sentido sequestrar os bens de acusado a fim de garantir a reparação do dano para, posteriormente, negar a fixação legalmente prevista de valor mínimo para assegurá-la, sob o argumento de que ela pode ser alcançada por meio do ajuizamento de execução fiscal contra a pessoa jurídica, pois nesta, repita-se, os bens do sócio administrador só seriam atingidos em caso de despersonalização daquela. Não aplicar o disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal aos sonegadores de impostos (crimes agora denominados "contra a ordem tributária") consolida a possibilidade de a justiça penal alcançar apenas os indivíduos socialmente mais fragilizados (o pobre, o despossuído, o pouco escolarizado, o marginalizado e os negros), autores da imensa maioria dos delitos não violentos contra o patrimônio, enquanto aqueles pertencentes às classes dominantes são imunizados, desconsiderando isso, ainda, o prejuízo social que possam provocar mediante a consumação dos delitos previstos na Lei 8.137/90.<br> .. <br>Assim, de acordo com a compreensão deste Colegiado, "a existência de outros meios possíveis à cobrança dos tributos pela Fazenda Pública não afasta a possibilidade da reparação prevista expressamente no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal", a qual deve ser fixada sem "o montante da multa, porque não é dano causado pelo agente, constituindo-se em penalidade pelo não recolhimento do tributo devido no prazo regulamentar, não pode ser considerado na fixação do valor mínimo a ser reparado" (Apelação Criminal n. 0900077-22.2016.8.24.0020, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 11.09.2018)" (Ap. Crim. 0900013- 92.2019.8.24.0218, Rel. designado Des. Norival Acácio Engel, j. 30.1.24).<br> .. <br>Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos, negar provimento ao ajuizado por Vanessa Regiane de Souza da Costa e dar provimento ao deflagrado pelo Ministério Público, para fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações no importe de R$ 265.868,69, acrescido de juros e correção monetária e descontados valores pagos em parcelamentos administrativos.<br>Constata-se que o Tribunal estadual fixou valor mínimo à reparação pelos danos materiais causados ao Erário, em razão da existência de pedido, formulado pelo Ministério Público na denúncia, embora sem indicação precisa dos valores pretendidos.<br>Tal entendimento, todavia, não encontra respaldo na atual jurisprudência desta Corte Superior.<br>Com efeito, a respeito da reparação mínima, à exceção dos crimes cometidos no âmbito de violência doméstica, esta Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp n. 1.986.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 21/11/2023, firmou a tese de que:<br> ..  em situações envolvendo dano moral presumido, a definição de um valor mínimo para a reparação de danos: (I) não exige prova para ser reconhecida, tornando desnecessária uma instrução específica com esse propósito, todavia, (II) requer um pedido expresso e (III) a indicação do valor pretendido pela acusação na denúncia.<br>Além disso, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em se tratando de crime tributário, caso dos autos, em razão da possibilidade conferida à Fazenda Pública de buscar a reparação dos valores sonegados mediante o ajuizamento de execução fiscal, afasta-se a fixação de valor mínimo indenizatório, previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECLUSÃO. PROVA EMPRESTADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. REPARAÇÃO DE DANOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária, com base no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e fixou valor mínimo para reparação de danos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve preclusão quanto ao não oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) e se a condenação se baseou em prova emprestada ilícita.<br>3. A questão em discussão também envolve a análise da alegação de responsabilização objetiva do réu e a legalidade da fixação de valor mínimo para reparação de danos em crimes tributários.<br>III. Razões de decidir<br>4. A preclusão foi configurada, pois a defesa não requereu a aplicação do § 14 do art. 28 do CP na primeira oportunidade de falar nos autos.<br>5. A prova emprestada foi submetida ao contraditório diferido e corroborada por depoimento judicial, afastando a nulidade probatória.<br>6. A condenação não se baseou em responsabilização objetiva.<br>7. A fixação de valor mínimo para reparação de danos por crimes tributários é inviável, pois a Fazenda Pública possui meios próprios para reaver os valores sonegados.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação à reparação de danos, mantendo-se o acórdão recorrido nos demais termos.<br>(REsp n. 2.111.370/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.).<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DO DANO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO.<br>1. Na hipótese, "o entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adota do pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados" (AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). Precedente.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.953.199/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial, para afastar da condenação a fixação do valor indenizatório mínimo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA