DECISÃO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet, mantendo o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) que deu parcial provimento à apelação defensiva e absolveu o réu da imputação prevista no artigo 330 do Código Penal (e-STJ fls. 467-469).<br>Nas razões dos embargos de declaração, sustenta o embargante que o recurso especial perdeu seu objeto, porque a Terceira Câmara Criminal, por maioria, em juízo de retratação, concluiu por manter a condenação do réu pelo crime do artigo 330 do Código Penal. Afirma que o recurso especial do Ministério Público, pendente de julgamento, versa, em verdade, sobre a necessidade de valoração da prática do furto durante o repouso noturno na pena base (e-STJ fls. 474-477).<br>O embargado não se manifestou (e-STJ fl. 486).<br>É o relatório.<br>Os embargos devem ser conhecidos e, no mérito, comportam parcial provimento.<br>De fato, o primeiro recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (e-STJ fls. 253-270) questionava a violação do artigo 330 do Código Penal.<br>O Tribunal de origem determinou a remessa do recurso para o órgão julgador, para reapreciação da questão, nos termos do artigo 1030, II, do Código de Processo Civil (e-STJ fls. 300-301).<br>Em juízo de retratação, o Tribunal de origem reformou o acórdão para condenar o recorrente pelo delito de desobediência (e-STJ fls. 305-330), o que leva à perda do objeto do primeiro recurso especial interposto.<br>Quanto ao segundo recurso especial (e-STJ fls. 423-437), conheço do recurso e nego-lhe provimento.<br>Do acórdão proferido pelo Tribunal de origem no exercício do juízo de retratação, a Defesa interpôs embargos infringentes, contestando a condenação pelo delito do artigo 330 do Código Penal e noticiando o julgamento do Tema 1087 pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos, cuja tese fixada afastou a incidência da causa de aumento de pena do repouso noturno ao furto qualificado. Requereu, no ponto, a concessão da ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena, com o decote da causa de aumento do artigo 155, parágrafo primeiro do Código Penal (e-STJ fls. 334-341).<br>O Tribunal de origem rejeitou os embargos infringentes e concedeu a ordem de ofício, para decotar a causa de aumento, reduzindo-se a pena do réu. Anoto que o voto vencedor enfrentou a possibilidade de utilizar o repouso noturno como circunstância judicial negativa, mas não o fez, conforme a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 384):<br>(..)<br>"Nota-se, porém, que, no caso em tela, não será possível valorar o "repouso noturno" na primeira fase da dosimetria, exasperando a pena-base além do que já fixado no acórdão em que foi julgado o apelo defensivo, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus". Mostra-se prudente a manutenção da pena-base tal como estabelecida na mencionada decisão colegiada (fls. 150-165), na qual foi ratificada a avaliação desfavorável do vetor "culpabilidade", qual seja, 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa (fls. 99).<br>(..)<br>Mesmo após a oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, o TJMG manteve a posição, rejeitando o recurso, porque não houve omissão e sim entendimento contrário ao defendido pelo Parquet (e-STJ fls. 411-418):<br>(..)<br>Com a devida vênia ao "Parquet", consta na decisão colegiada a exposição dos motivos pelos quais se concluiu pela revisão da dosimetria do crime de furto qualificado pelo qual o embargado foi condenado, em sede "habeas corpus" de ofício (arts. 647 e 654, § 2 º, CPP), para decotar a causa de aumento do ad. 155, § 1º, do CP.<br>Consignou-se a impossibilidade, no caso, de valoração do "repouso noturno" na primeira fase da dosimetria, em respeito ao princípio da "non reformatio in pejus".<br>Veja-se o seguinte excerto da decisão embargada:<br>(..)<br>Com efeito, da leitura das razões dos presentes embargos, depreende-se claramente que o embargante pretende o reexame da matéria julgada, com ova discussões das teses utilizadas, o que transborda o âmbito de seu cabimento.<br>(..).<br>Nas razões do recurso especial, o recorrente argumenta que, embora afastada a majorante do § 1º do art. 155 no furto qualificado, é possível valorar o "repouso noturno" como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP) para recrudescer a pena-base, sem violar a non reformatio in pejus, desde que a pena final e o regime não superem os fixados na sentença, conforme se extrai do Tema 1087 desta Corte.<br>Como consta no precedente vinculante, de fato é possível valorar o repouso noturno na primeira fase da dosimetria da pena, mas se trata de faculdade do julgador e não obrigação, dentro do juízo de discricionariedade na aplicação da pena, cabendo a este Tribunal a correção da dosimetria apenas em caso de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA DO REPOUSO NOTURNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial.<br>2. O agravado foi condenado por furto qualificado, com pena inicial de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, reduzida em segunda instância para 1 (um) ano de reclusão. O recurso especial alegou violação do art. 59 do Código Penal, questionando a não valoração da circunstância do repouso noturno na dosimetria da pena.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância do crime de furto qualificado ter sido praticado durante o repouso noturno deve ser obrigatoriamente considerada na primeira fase da dosimetria da pena.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Corte Superior firmou entendimento de que a causa de aumento de pena do repouso noturno pode ser considerada na primeira fase da dosimetria, mas não é obrigatória, ficando a critério do magistrado, com base nas circunstâncias do caso concreto.<br>5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, devendo ser revista apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no presente caso.<br>6. A autorização para considerar a circunstância do repouso noturno na dosimetria não constitui obrigação, mas sim uma possibilidade para o magistrado fundamentar sua decisão com base nos elementos dos autos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A consideração da circunstância do repouso noturno na dosimetria da pena é uma possibilidade, não uma obrigação, ficando a critério do magistrado. 2. A revisão da dosimetria da pena por instância superior só é cabível em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 155, § 1º.Jurisprudência relevante citada: Tema 1.087 do STJ.<br>(AgRg no AREsp n. 2.717.637/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.) (grifei)<br>Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e dou-lhes parcial provimento para reconhecer a perda do objeto do primeiro recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, prevalecendo, portanto, a condenação do réu pelo delito do artigo 330 do Código Penal, nos termos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 305-330).<br>EMENTA