DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ADRIANO LUCCA DE ANDRADE em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu Adriano e o corréu E.S.S. como incursos nas sanções art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 29, caput, do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 1. Há quatro questões em discussão: (i) a suficiência probatória para a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação da conduta para a infração de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06); e (iv) o redimensionamento das penas impostas. III. RAZÕES DE DECIDIR: 1. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão demonstradas nos autos. Restou comprovado que o réu Adriano e o corréu E.S.D.S. guardavam e transportavam, para fins de tráfico, três porções de maconha (cerca de 150g no total) e 12 petecas de cocaína (cerca de 5g no total), que foram apreendidas em poder dos acusados. 2. Os relatos prestados em juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu, somados aos demais elementos de prova contidos nos autos, são suficientes para comprovar a autoria delitiva e a destinação ao tráfico das drogas apreendidas. Não há razões para desmerecer a palavra dos policiais, não havendo no caso concreto nenhum indicativo de que eles teriam predisposição em prejudicar os acusados. 3. A desclassificação da conduta para a infração de posse de drogas para consumo pessoal é inviável no caso concreto, seja pela informação de que o local era utilizado por uma facção criminosa como ponto de tráfico, seja pela visualização de movimentação típica do comércio ilícito de entorpecentes na modalidade "tele-entrega", seja pela forma de acondicionamento como as drogas foram encontradas, já fracionadas, prontas para serem comercializadas. 4. A minorante do tráfico privilegiado não foi reconhecida. Em que pese a primariedade do réu e o disposto no Tema nº 1139 do STJ, as circunstâncias específicas do caso concreto são suficientes para provar a dedicação do acusado à prática de atividades criminosas de modo reiterado. 5. A dosimetria das penas não merece reforma. Na pena-base, foi mantida a negativação dos vetores das circunstâncias do crime e da natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06), bem como o patamar de aumento aplicado na sentença, menos gravoso do que o usualmente adotado em casos análogos por este órgão fracionário. Penas mantidas em 05 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 dias-multa, na razão unitária mínima. IV. DISPOSITIVO E TESE: 1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. A palavra dos policiais, corroborada por provas materiais, é suficiente para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, especialmente quando não há indícios de inidoneidade ou predisposição em prejudicar o réu; e 2. A apreensão de drogas de duas naturezas diferentes, já fracionados e prontos para serem comercializados, a informação de que os réus seriam vinculados a uma facção criminosa e o modus operandi adotado para a prática delitiva, através da modalidade tele-entrega, impedem o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por evidenciarem a dedicação à atividade criminosa."<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 29, caput, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi indevidamente afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, com fundamento não idôneo, acarretando excesso de pena e violação ao dever de motivação das decisões judiciais.<br>Alega que o paciente é primário e que a apreensão de 150 (cento e cinquenta) gramas de maconha e 5 (cinco) gramas de cocaína revela quantidade escassa, impondo o reconhecimento do redutor, em seu patamar máximo.<br>Defende que, após o reconhecimento do redutor, é necessária a adequação do regime inicial conforme o art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal e a análise acerca da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do mesmo diploma legal.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Por fim, o pedido defensivo de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 também não comporta acolhimento.<br>Como se sabe, a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige o preenchimento dos seguintes requisitos legais: o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não pode se dedicar à atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.<br>No caso concreto, a certidão judicial criminal do réu (evento 192, CERTANTCRIM1 da ação penal) é suficiente para demonstrar que ADRIANO é tecnicamente primário e não apresenta nenhum outro registro criminal válido a desabonar os seus antecedentes.<br>  <br>Ainda assim, entendo que as circunstâncias específicas do caso concreto não permitem a incidência da minorante pretendida.<br>Essa conclusão decorre da apreensão de drogas de duas naturezas diferentes em poder dos acusados, da informação de que ele seriam vinculados à facção criminosa "Os Manos" e ao modus operandi adotado pelos agentes para a prática delitiva, através da modalidade "tele-entrega".<br>  <br>Dessa forma, entendo que as circunstâncias específicas do caso concreto, acima referidas, são suficientes para provar de forma incontroversa que o acusado ADRIANO dedicava-se à atividade criminosa de modo reiterado.<br>Não preenchidos os requisitos legais, inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (fls. 13-14).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA