DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LUCAS MIKE TORQUATO ORSIM em que se aponta como ato coator os acórdãos proferidos pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementados:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>Agravo em execução penal interposto contra decisão que indeferiu pedido de retificação de cálculos, considerando o tráfico ilícito de drogas como crime hediondo para fins de progressão de regime.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se o tráfico ilícito de drogas, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, permanece equiparado a crime hediondo para fins de progressão de regime, após o advento da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime).<br>III. Razões de Decidir<br>3. O crime de tráfico ilícito de drogas, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, persiste com status de crime hediondo por equiparação, não alterado pela Lei nº 13.964/19.<br>4. A Lei nº 13.964/19 introduziu o §5º ao art. 112 da Lei nº 7.210/1984, que não considera hediondo o tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33, mas mantém a hediondez para o caput.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. O tráfico ilícito de drogas, conforme o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, permanece equiparado a crime hediondo para fins de progressão de regime. 2. A Lei nº 13.964/19 não alterou a equiparação do caput do art. 33 a crime hediondo.<br>DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS REJEITADOS.<br>I. Caso em Exame<br>Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo em execução interposto pelo sentenciado. O embargante alega omissão para rediscutir a matéria impugnada.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se há omissão no acórdão que negou provimento ao agravo em execução, justificando a interposição dos embargos de declaração.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Os embargos de declaração visam corrigir omissão, obscuridade ou contradição no julgado, mas não se prestam à rediscussão do mérito da decisão.<br>4. O acórdão embargado não apresenta omissão, pois a argumentação defensiva foi tacitamente afastada com base na legislação e jurisprudência. A pretensão do embargante é nitidamente infringente, o que é inadmissível.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>Tese de julgamento: 1. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão. 2. Ausência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado.<br>Legislação Citada:<br>Código de Processo Penal, art. 619.<br>Lei n. 13.964/2019, art. 112, V.<br>Jurisprudência Citada:<br>STJ, Edcl. no AgRg. no R Esp 254949/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 8.6.2005. STJ, R Esp 1910240/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/05/2021, D Je 31/05/2021. TJSP, Agravo de Execução Penal 0003186-66.2021.8.26.0496, Rel. Amaro Thomé, 2ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 14/06/2021.<br>Consta dos autos que foi fixado o percentual de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas do PEC n. 0000608-80.2023.8.26.0296, tendo sido indeferido o pedido de retificação do cálculo de penas para aplicar a fração de 2/5.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois deve ser aplicada a fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do PEC nº 0000608-80.2023.8.26.0296, cuja pena é 5 anos e 10 meses, tendo em vista que o paciente não é reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado nesta execução.<br>Argumenta que a alteração do art. 112 da LEP promovida pela Lei n. 13.964/2019 afastou a fração de 3/5 (60%) ao reincidente genérico e, por ser novatio legis mellius, deve retroagir para beneficiar o reeducando.<br>Requer, em suma, a retificação do cálculo de penas nos termos acima delineados.<br>É relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>De todo modo, não obstante a argumentação defensiva em sentido contrário, o caso em questão retrata reincidência específica, apresentando-se estéril a discussão alhures invocada.<br> .. <br>Com efeito, após definitivamente condenado por tráfico, o réu perpetrou novo delito de tráfico ilícito de drogas (o que se constata pelo boletim informativo), ou seja, foi novamente condenado pela prática de crime equiparado a hediondo antes que defluísse o quinquênio depurador (fls. 15-16)<br>Segundo entendimento firmado nesta Corte, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo nos termos do que dispõe o art. 112, VII, da LEP, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DO INCISO VII DO ART. 112 DA LEP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112 da Lei de Execuções Penais estabeleceu novos lapsos para a progressão de regime.<br>2. Hipótese de aplicação do percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, conforme reconhecido pelas instâncias ordinárias, dado que o agravante, registrando uma condenação pelo art. 12 da Lei 6.368/76, com cumprimento de pena em 20/6/2012, veio a praticar o tráfico de drogas em 17/3/2015, com posterior condenação.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 723.863/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 13.5.2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DO ART. 217 DO CÓDIGO PENAL (CRIME HEDIONDO) CONSIDERADO REINCIDENTE EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR POR HOMICÍDIO QUALIFICADO (CRIME HEDIONDO). NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA. DESNECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).<br>2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado".<br>4. No caso concreto, consta que, quando foi condenado pelo crime do art. 217 do Código Penal (crime hediondo), cometido em 30/08/2010, o paciente já possuía condenação definitiva anterior à pena de 12 (doze) anos de reclusão pelo crime de homicídio qualificado (art.<br>121, § 2º, IV, do Código Penal), delito também hediondo, por sentença transitada em julgado em 22/10/2002 e cuja pena ainda não foi extinta.<br>Assim sendo, reconhecida a reincidência em crime hediondo, para fins de progressão de regime, o executado deverá cumprir 3/5 da pena, como prevê a literalidade do art. 112, inciso VII, da LEP.<br>5. A Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo.<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 720.555/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,, DJe de 25.3.2022.)<br>Além disso, segundo entendimento firmado nesta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.<br>1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.<br>2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).<br>4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.<br>3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DAS PENAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.<br>I - Segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de haver múltiplas condenações reunidas em uma única execução penal, a reincidência incide, em regra, sobre o somatório das penas unificadas.<br> .. <br>Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.985.451/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30.5.2023.)<br>Nessa linha, sendo o paciente reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo sem resultado morte, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA