DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GUSTAVO DE MATOS GIAVARA contra decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão proferido na Apelação Criminal nº 1501624-47.2023.8.26.0408.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, com pena fixada em 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.632 dias-multa.<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal sustentando, em síntese, a nulidade das provas digitais por violação à cadeia de custódia (arts. 158-A e 158-B do CPP) e a ausência de elementos aptos a demonstrar a estabilidade e permanência do vínculo associativo exigido pelo art. 35 da Lei de Drogas.<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 468/469):<br>EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em Exame: Angélica Ribeiro da Silva e Gustavo de Matos Giavara foram condenados como incursos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. Angélica foi sentenciada a 9 anos e 4 meses de reclusão, e Gustavo a 10 anos, 10 meses e 20 dias, ambos em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) e 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, respectivamente. Em razões recursais, Gustavo aduz a nulidade pela quebra da cadeia de custódia. Quanto ao mérito, a defesa de ambos sustenta a insuficiência probatória. Por fim, Angélica requer a reforma da dosimetria e o direito de cumprir a pena em regime domiciliar. II. Questão em Discussão: verificar a existência de nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia e a existência de elementos aptos a comprovar as práticas delitivas, em especial o vínculo associativo atribuído ao crime do art. 35 da LD. Por fim, analisar a correção da dosimetria. III. Razões de Decidir: A alegação de quebra da cadeia de custódia foi rejeitada, pois não houve irregularidades na coleta e preservação das provas. Ademais, prevalece o princípio pas de nullité sans grief. Autoria e materialidade bem comprovadas, através da apreensão e perícia dos entorpecentes, palavras dos policiais e teor dos diálogos extraídos do aparelho celular de Angélica. Dosimetria corretamente aplicada. Eventual possibilidade de cumprimento de pena em regime domiciliar deve ser analisada pelo juízo das execuções. IV. Dispositivo e Tese: Recursos desprovidos. Tese de julgamento: A quebra da cadeia de custódia não foi comprovada, não havendo irregularidades na coleta e preservação das provas. As provas são suficientes para a condenação por tráfico e associação para o tráfico, com autoria e materialidade bem demonstradas. A dosimetria das penas foi corretamente aplicada, e a análise sobre o regime domiciliar deve ser feita pelo juízo das execuções. Legislação Citada: Código de Processo Penal, arts. 158-A, 158-B, 563. Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35. Código Penal, arts. 33, 59, 44, 77. Jurisprudência Citada: STJ, HC 339971/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.08.2016. STJ, AgRg no HC n. 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.06.2021.<br>Na sequência, foi interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", sustentando, em síntese, violação dos arts. 158-B do CPP (quebra da cadeia de custódia das provas digitais) e 35 da Lei n. 11.343/2006 (ausência de estabilidade e permanência do vínculo associativo), além de pleitear a absolvição quanto ao art. 35 e a nulidade das provas digitais.<br>Apresentadas contrarrazões, o recurso especial foi inadmitido pela decisão ora agravada (e-STJ fls. 511/513) o que motivou o presente agravo (e-STJ fls. 516/518).<br>O Ministério Público Federal, nesta instância, pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 549/554).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso não merece acolhida.<br>De início, no que tange à aventada quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem expressamente afastou a tese asseverando não se verificar que não houve irregularidades na coleta e preservação da prova. Assim, a desconstituição do julgado, no ponto, tal como pretende a defesa, não pode ser realizada sem nova incursão no conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ.<br>A respeito:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO E LESÃO CORPORAL. ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO VERIFICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVERSÃO DA CONCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Para se concluir de maneira diversa ao que restou consignado pelo Tribunal de origem, no sentido de que não houve quebra da cadeia de custódia dos projéteis localizados pela vítima e entregues à polícia no mesmo dia dos fatos delitivos, seria necessário o reexame das provas acostadas aos autos, operação inviável em sede de recurso especial, consoante a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Ao contrário do alegado pela Defesa, as consequências do delito foram consideradas negativas com fundamento em elementos concretos dos autos, que não se confundem com o tipo legal disposto no art. 129 do Código Penal - CP, consistentes na forçada mudança da família de residência e na incapacidade da vítima para trabalhar durante cinco dias.<br>3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é medida suficiente à prevenção e reparação do delito no caso, em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.958.129/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022)<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.<br>1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula 7/STJ.<br>2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.<br>3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante.<br>4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022)<br>Ademais, importante lembrar que não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".<br>Com efeito, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021).<br>Do mesmo modo, é cediço que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos" (AgRg no AREsp 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).<br>Afora isso, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, para reconhecer possível prejuízo, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância, a teor do enunciado sumular n. 7 desta Corte.<br>Constata-se, além disso, que a Corte local, ao manter a condenação do recorrente pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, destacou a apreensão de "de 28 porções de crack, contendo 18,9g líquidas, 8 porções de maconha, contendo ao todo 19g e 3 porções de lidocaína e cafeína (substâncias que comumente são utilizadas para adulteração da cocaína), contendo 0,57g" (e-STJ fl. 477), a confissão do acusado, além do depoimentos dos policiais em juízo.<br>Outrossim, o Tribunal de origem assentou que as provas colhidas são suficientes para delinear a existência de liame associativo, de caráter permanente e estável, entre corréus para a prática de comercialização de drogas em "atuação coordenada, com divisão de funções e compartilhamento de lucros" (e-STJ fl. 480).<br>No contexto, alcançar entendimento diverso, como pretendido pela defesa, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.<br>Ao ensejo:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DECORRENTE DE CONTEXTO PRÉVIO. ABORDAGEM DOS RÉUS EM VIA PÚBLICA APÓS NOTÍCIA DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS POR MEIO DE APLICATIVOS (FACEBOOK E WHATSAPP). SISTEMA DELIVERY. DILIGÊNCIAS NO IMÓVEL AUTORIZADAS PELOS ACUSADOS. LOCALIZAÇÃO DE MAIS DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA APROFUNDADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILDIADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 33, § 2º, B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL - CP C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Restou evidenciada a justificativa para a abordagem dos réus (decorrente de contexto prévio de fundadas razões), a qual teve início a partir do momento em que, após notícia da comercialização de drogas pelos réus por meio de "sistema delivery", com mensagens eletrônicas em aplicativos (facebook e whatsapp), os policiais militares abordaram os acusados em via pública em pleno transporte de entorpecentes para comercialização, ocasião em que os agentes admitiram a traficância, afirmando haver mais drogas em seu imóvel. Realizadas diligências no imóvel, autorizadas pelos acusados, foram localizadas mais drogas e diversos petrechos para individualização e embalagem dos entorpecentes em porções comercializáveis, como balança e faca, tudo com vestígio de narcóticos. 2. Para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a busca pessoal e domiciliar, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 3. As instâncias ordinárias entenderam presentes elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência do crime de associação para o tráfico. Para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário amplo revolvimento das provas produzidas nos autos, procedimento vedado na estreita via do habeas corpus. 4. Mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fica prejudicada a análise do pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que evidenciada a dedicação dos agentes à atividade criminosa. 5. Embora a pena corporal tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que destacada fundamentação concreta para o recrudescimento do regime prisional, ressaltando a gravidade da conduta praticada a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 860.283/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.) - grifei.<br>Por fim, ressalta-se que os depoimentos de policiais efetivamente tem valor probante.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTRITA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. In casu, as instâncias ordinárias concluíram haver prova concreta da prática do tráfico de entorpecentes com a prisão em flagrante na residência do corréu de 99,527g de cocaína e 905g de maconha, de balança de precisão e de materiais próprios do tráfico. Outrossim, ficou comprovada a estabilidade e a permanência da associação criminosa.<br>2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>3. A pretendida absolvição, ademais, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável na via estrita do writ.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 838.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA