DECISÃO<br>UTHANT VIANA LIBERAL alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0007576-94.2015.8.26.0268.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese: a) nulidade processual decorrente da falta de intimação do advogado constituído acerca da publicação do acórdão; b) nulidade pela nomeação de defensor dativo sem prévia intimação do paciente para constituir novo advogado; c) insuficiência de provas para a condenação; d) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e) fixação de regime prisional menos gravoso.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>Decido.<br>I. Supressão de instância<br>Com relação às alegações de nulidade acerca da alegada falta de intimação e nomeação de defensor dativo, verifico que tais matérias não foram previamente analisadas pela Corte de origem no ato apontado como coator, evidenciando-se a ausência de "causa julgada" a justificar a inauguração da competência do STJ. Não pode esta Corte Superior, portanto, conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância.<br>II. Insuficiência de provas<br>Dispôs o acórdão acerca das provas aptas à condenação (fls. 27-31):<br>Os policiais rodoviários federais Leandro Siqueira Lopes e Leandro Henrique de Sá Muniz, na fase policial, relataram que foram informados pela chefia da 4ª Delegacia da PRF de Itapecerica da Serra de que a Delegacia da PRF de Registro tinha a notícia de que o réu Uthant Viana Liberal estava transportando drogas em uma bagagem de viagem, tendo ele embarcado em Curitiba, em um ônibus da Viação Cometa, com destino a São Paulo. Assim, na Rodovia Regis Bittencourt, pista norte, pararam o ônibus alvo da denúncia e efetuaram a abordagem e a prisão do réu, já que em sua mala de viagem havia 27 tijolos de maconha (fls. 9 e 11). Sob o crivo do contraditório, o policial militar Leandro Siqueira Lopes relatou que a denúncia recebida informava a característica do indivíduo, nome do passageiro e a cor da bagagem em que estavam as drogas. Realizaram a abordagem do ônibus em frente à base da Polícia Federal na cidade de Itapecerica da Serra, oportunidade em que identificaram o réu e a bagagem com as drogas. Abriram o bagageiro e primeiro tentaram identificar a bagagem com as características informadas. Outros dois policiais ingressaram no ônibus e buscaram identificar o passageiro com as características e o nome. Acrescentou que o réu foi identificado como o proprietário da bagagem com drogas pelo ticket da bagagem, coincidindo o número que estava na mala e na passagem dele. Indagado, o réu admitiu a propriedade da mala, afirmando que tinha recebido de uma pessoa em Curitiba e ia entregar para outra na rodoviária do Rio de Janeiro. Não se recordou se havia algum documento do réu na bagagem. Recorda-se que a cor da mala era preta com detalhes em verde. Esclareceu que a droga foi encontrada em mala que estava dentro do bagageiro, onde havia várias outras malas (fls. 471/474 e vídeo E-Saj de fls. 969). No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar rodoviário Leandro Henrique de Sá Muniz, confirmando que receberam um comunicado do Chefe da Delegacia que no ônibus havia um indivíduo realizando o transporte de drogas. Realizaram a abordagem do ônibus em frente ao posto da Polícia e foram localizados entorpecentes em uma mala que estava no bagageiro. Esclareceu que de pronto perceberam que havia algo ali pelo cheiro que exalava e, quando a abriram a mala, confirmaram que era maconha. Com o ticket da mala foi fácil identificar o proprietário, pois sabiam em que poltrona ele viajava no ônibus. Esclareceu que a denúncia informava as características da pessoa, inclusive o nome. Não encontrou nenhum documento pessoal do réu no interior da mala. Recorda- se que a cor da mala era verde (fls. 475/478 e vídeo E-Saj de fls. 969). A testemunha Alcemir Carlos dos Santos, motorista de ônibus, disse que, no dia dos fatos, dirigia o ônibus da viação Cometa da cidade de Curitiba até o terminal rodoviário do Tietê, nesta Capital, sendo que o réu eram um dos passageiros. Os policiais rodoviários federais explicaram que a fiscalização decorreu de uma denúncia de que alguém transportava droga no ônibus. Na revista, os policiais inspecionaram uma mala guardada no bagageiro, na qual acharam drogas. Não conhecia o réu de outras viagens. No trajeto, houve a troca de ônibus, devido a um problema mecânico que o primeiro carro apresentou, a cerca de 50 quilômetros de Curitiba, no município de Campina Grande do Sul, tendo, assim, ficado parado em um posto. A abordagem do réu e a apreensão das drogas ocorreram depois dessa troca de ônibus, na cidade de Itapecerica da Serra. Esclareceu que foi o depoente e outro motorista do ônibus reserva transferiram as bagagens dos passageiros de um ônibus para outro. O policial que abordou o ônibus mandou que aguardasse a chegada de outra viatura para que, devido à denúncia de droga, o veículo fosse vistoriado. Cerca de dois minutos depois, apareceu uma viatura com dois policiais, os quais fizeram a abordagem dos passageiros e a inspeção do ônibus. As bagagens continham a identificação dos passageiros. Explicou que, para fins de identificação, uma etiqueta é colocada na bagagem, enquanto outra, com a numeração correspondente, é anexada ao bilhete da passagem, sendo ambas as etiquetas conferidas quando é feita a entrega da bagagem, a fim de se verificar se realmente pertence a quem vai retirá-la. Os policiais não lhe disseram de onde partiu a denúncia sobre o transporte de drogas no ônibus. Na rodoviária, quem guarda as bagagens no ônibus é o funcionário embarcador. Nas paradas não há abertura do compartimento de bagagem. Disse não ter como confirmar se a bagagem com droga realmente pertencia ao réu, porque a bagagem foi colocada no ônibus pelo embarcador.<br>Recordou-se apenas que, ao ser perguntado sobre sua bagagem, ele disse que era uma de cor verde (vídeo E-Saj de fls. 968). Conforme se verifica, os depoimentos dos policiais militares não podem ser desconsiderados, pois não se vislumbra qualquer motivo para que quisessem, injustamente, incriminar o réu. Nem se alegue que os depoimentos de servidores públicos sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório, pois, isto somente ocorreria no caso de o acusado provar que os mesmos inventaram toda a história, com a intenção de prejudicá-lo. No caso destes autos este fato não ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. Assim, além da credibilidade dos depoimentos dos policiais militares rodoviários, pela enorme quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, a forma como estavam embaladas e as circunstâncias da prisão, tudo demonstra que a droga apreendida se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros.<br>Ao contrário do alegado, a prova colhida bem demonstrou que o acusado era o proprietário da mala que continha a droga apreendida, pois, como os próprios policiais afirmaram, o ticket da mala coincidia com a da passagem do réu. Assim, a denúncia recebida pelos policiais restou confirmada, já que as características recebidas na denúncia anônima coincidiam com a do réu, sendo que até mesmo o nome tinha sido informado.<br>Além disso, como bem observado, o apelante sequer providenciou qualquer prova para demonstrar o alegado, de que foi até a cidade de Curitiba para encontrar uma garota. Mesmo que não tenha mantido qualquer posterior contato com ela, diante do desencontro alegado, nem trouxe aos autos cópia de trocas de mensagens com ela.<br>Também não justificou porque sua passagem de retorno era para São Paulo se morava no Rio de Janeiro. Além disso, o apelante não conseguiu demonstrar satisfatoriamente qualquer motivo que os policiais teriam para lhe imputar tão grave conduta aleatoriamente.<br>Cumpre ressaltar que o crime de tráfico ilícito de drogas é infração que se integra de várias fases sucessivas, articuladas uma na outra desde a sua produção até a sua entrega a consumo, ainda que de forma gratuita, pouco importando a quantidade de droga apreendida. Ora, não há necessidade de prática de ato de mercancia para incorrer nas penas previstas no artigo 33, da Lei de Drogas.<br>Trata-se de tipo penal misto alternativo, ou seja, aquele que prevê diversas condutas típicas. Incorrendo o agente em uma ou mais delas, está configurado o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, sem necessidade de prática de qualquer ato de mercancia. Logo, diante de todos os elementos probatórios colhidos, a destinação das drogas para venda a terceiros restou fartamente demonstrada. Assim sendo, provadas a autoria e a materialidade, a condenação do apelante era mesmo de rigor.<br>No presente caso, a condenação do paciente não se apoiou em meras presunções, mas em um conjunto consistente de elementos probatórios, analisados de forma harmônica. A materialidade restou comprovada pelos exames técnicos, que atestaram tratar-se de 27 tijolos de maconha, com peso de cerca de 24,2 kg.<br>A autoria também foi bem delineada. Os policiais rodoviários federais, sob o crivo do contraditório, narraram de modo coerente que receberam comunicação prévia que apontava não apenas características físicas, mas também o prenome e a descrição da bagagem do passageiro suspeito. Ao abordarem o ônibus, localizaram tanto o réu quanto a mala com as mesmas características, além do ticket de bagagem cujo número coincidia com o da passagem do acusado.<br>Cumpre ressaltar que, embora a defesa tenha sustentado a hipótese de troca de malas durante a substituição de ônibus em razão de falha mecânica, os depoimentos convergiram no sentido de que as bagagens estavam devidamente etiquetadas e a correspondência entre a mala e o bilhete foi verificada. Ademais, o próprio réu, quando indagado, admitiu inicialmente ser o dono da bagagem, ainda que posteriormente tenha alterado sua versão.<br>Outro dado relevante é a quantia de dinheiro encontrada em poder do acusado, que correspondia ao pagamento pelo transporte do entorpecente, o que reforça a tese de mercancia.<br>Ainda que o motorista do ônibus tenha declarado não haver como afirmar que a mala efetivamente pertencia ao réu, destacou que este indicou, quando questionado, que sua bagagem era verde - justamente a mala na qual os entorpecentes foram encontrados. Esse detalhe confere maior verossimilhança à narrativa policial e afasta a alegação defensiva de equívoco na vinculação entre passageiro e bagagem.<br>O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao manter a condenação, destacou que as explicações apresentadas pelo apelante não foram acompanhadas de nenhuma prova mínima que lhes conferisse credibilidade. Não apresentou, por exemplo, registros de comunicação com a suposta garota que teria ido visitar em Curitiba, tampouco justificou a razão pela qual tinha em seu poder passagem de retorno para São Paulo, embora residisse no Rio de Janeiro.<br>Diante da convergência dos depoimentos policiais, da apreensão de expressiva quantidade de droga, da vinculação segura da mala ao réu pelo sistema de tickets e da ausência de versão defensiva plausível e comprovada, a conclusão de que a autoria e a materialidade estavam amplamente demonstradas mostra-se correta, não havendo falar em absolvição por insuficiência de provas.<br>Portanto, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou nulidade que autorize o uso do habeas corpus. A condenação foi imposta com base em amplo conjunto probatório, validamente colhido e analisado pelo juízo competente, e é vedada a rediscussão da valoração da prova na via estreita da presente ação constitucional.<br>III. Minorante<br>Acerca do minorante, assim se manifestou o acórdão (fls. 32-33):<br>Por outro lado, não era mesmo hipótese de reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque demonstrada a dedicação do réu a atividades criminosas, diante da enorme quantidade de entorpecentes que transportava entre Estados (27 tijolos de maconha, somando quase 25 quilos), confirmando, assim, sua imersão no mundo do tráfico de drogas, pois tamanha quantidade não seria entregue a quem não tivesse a confiança e estreita relação com o crime organizado.<br>Além disso, o benefício não é um direito subjetivo do réu, tratando-se apenas de mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada.<br>No presente caso, o acusado, com a atividade de traficante, causou um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por ele jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar que um crime como o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos.<br>Assim, ante o terrível mal que o réu causava à sociedade antes de ser preso, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.<br>Conforme visto, a instância de origem deixou de reconhecer a aplicação do redutor, com base, tão somente, na quantidade de drogas apreendidas. Tal circunstância a levou à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas.<br>No entanto, registro que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas foi sopesada sem nenhum fundamento idôneo para levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do paciente, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar de 1/2, considerada a quantidade de drogas apreendidas.<br>IV. Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, aplico o redutor em 1/2 e, considerada a dosimetria imposta pela instância de origem, torno a reprimenda definitiva em 3 anos de reclusão mais 300 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do paciente, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser concedido o habeas corpus também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo em parte a ordem, a fim de: a) reconhecer a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente e aplicá-la no patamar de 1/2 e b) readequar a reprimenda imposta ao réu para 3 anos de reclusão (substituída por restritivas de direitos), em regime aberto, mais 300 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA