DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de THALYNE NATHANY MONTEIRO STENINSKI contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul - Apelação Criminal n.º 0001417-86.2021.8.12.0019, assim ementado (fl. 9):<br>RECURSO DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO OCASIONAL - PRETENSÃO REJEITADA - AGENTE QUE ATUOU COMO "MULA" - INEXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - PLEITO SUBSIDIÁRIO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MENOS FAVORÁVEL - REJEITADO - PEDIDO DE AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - MANTIDO O QUANTUM DE 1/3 - TOTAL DE DROGA APREENDIDA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA PENA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. No caso, a recorrida é primária e não registra antecedentes, além de inexistirem elementos para demonstrar que ela se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. Neste aspecto, a dinâmica dos fatos extraível da prova oral revela que o modus operandi da conduta em voga não desborda daquele usualmente adotado nos delitos deste jaez, tratando-se de prática dotada de rudimentariedade, pois os entorpecentes estavam dispostos na bagagem do acusado, tanto que os policiais miliares identificaram a existência da droga tão logo após a revista da bagagem da recorrida. No mais, a fração de 1/3 (um terço) é necessária e adequada ao referido cenário.<br>II. Diante do total de droga apreendida (22,8 kg de maconha), o regime prisional deve ser reajustado para o semiaberto, tal como pleiteado pelo órgão ministerial, haja vista tratar-se de circunstância preponderante (art. 42 da Lei n. 11.343/06), que recomenda uma resposta estatal mais severa, nos termos do art. 33, §3.º, do Código Penal.<br>III. A implementação da pena privativa de liberdade é a medida mais adequada como resposta do Estado ao caso em concreto, pois, como dito, a atuação da mula contribui para o desenvolvimento do crime organizado, além de a droga totalizar quantia dotada de considerável capacidade de disseminação, de modo a revelar que a pena restritiva de direito não é socialmente adequada ao caso.<br>IV. Recurso parcialmente provido. Em parte, com o parecer.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 332 (trezentos e trinta e dois) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 31-33).<br>A Corte de origem proveu parcialmente o recurso de apelação, reajustando o regime inicial para o semiaberto (fls. 9-17)<br>A defesa alega que a paciente que está sofrendo constrangimento ilegal com a imposição do regime semiaberto e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sem fundamentação idônea.<br>Afirma que a paciente é ré primária e sem antecedentes criminais, bem como "descrever a situação de mula e traduzi-la como uma contribuição ao tráfico de drogas, e para tanto, recrudescer a pena é uma espécie de dupla punição pelo mesmo fato, além da condenação" (fl. 5).<br>Sustenta que "a fixação de regime inicial aberto e a substituição por pena restritiva de direitos são possíveis em condenações a pena igual ou inferior a quatro anos, como no caso em tela" (fl. 6), bem como a primariedade e bons antecedentes.<br>Requer, liminarmente, que a paciente aguarde em liberdade até o julgamento final do presente writ. No mérito, pede a aplicação da Súmula Vinculante 59, para a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Indeferida a liminar (fls. 59-60) e prestadas as informações (fls. 66-70 e 79-90), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 92-96). Eis a ementa do parecer:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT SUBSTITUTIVO.<br>1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada.<br>2. No julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados pela prática de crimes hediondos e a eles equiparados. No entanto, diante das circunstâncias do caso concreto, deve ser mantido o regime mais gravoso.<br>3. A expressiva quantidade e a natureza das drogas apreendidas constituem fundamento idôneo para a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, ainda que presentes os requisitos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do CP. Precedentes do STJ<br>4. Parecer pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>DECIDO<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>No que se refere ao regime prisional, constou do acórdão recorrido (fls. 16-17):<br>Em arremate, vale frisar que os pedidos subsidiários de agravamento do regime prisional e de afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, comportam acolhimento.<br>Diante do total de droga apreendida (22,8 kg de maconha), o regime prisional deve ser reajustado para o semiaberto, tal como pleiteado pelo órgão ministerial, haja vista tratar-se de circunstância preponderante (art. 42 da Lei n. 11.343/06), que recomenda uma resposta estatal mais severa, nos termos do art. 33, §3.º, do Código Penal.<br>Outrossim, a efetiva implementação da pena privativa de liberdade é a medida mais adequada como resposta ao caso em concreto, pois, como dito, a atuação da mula contribui para o desenvolvimento do crime organizado, além de a droga totalizar quantia dotada de considerável capacidade de disseminação, de modo a revelar que as penas restritivas de direitos não são socialmente adequadas ao caso.<br>De rigor, assim, o estabelecimento do regime semiaberto e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Como se vê, embora a pena seja inferior a 4 anos de reclusão (3 anos e 4 meses de reclusão), o regime mais severo foi fixado tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável, qual seja a grande quantidade de droga apreendida (22 quilos de maconha), bem como pela atuação do réu como mula do tráfico, "considerada circunstância idônea para valorar negativamente a sua conduta na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, por ter conhecimento de que auxilia o crime organizado no tráfico", inexistindo, pois, constrangimento ilegal a ser sanado.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. RÉU ESTRANGEIRO E QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇA DE 1/3. RÉU ATUOU COMO MULA NO TRÁFICO INTERNACIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Trata-se de agravo regimental contra decisão desta relatoria que negou provimento ao recurso em habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, condenado a anos, 6 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 454 dias-multa, sendo denegado ao réu o direito de recorrer em liberdade.<br> .. <br>5. Como visto, o caso concreto se reveste de excepcionalidade apta a justificar a manutenção da prisão preventiva, tendo em vista a gravidade concreta da conduta do agravante, que é estrangeiro, não possuindo vínculo com o Brasil, e estava prestes a embarcar em um voo para a Europa com mais de 5 kg de cocaína em sua bagagem.<br>6. Sobre o tema, " a  orientação do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional (HC 115.125, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 113.793, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 110.900, Rel. Min. Luiz Fux)". (AgRg no HC n. 210312, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/03/2022, DJe 31/3/2022).<br>7. Além disso, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ora, "a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade" (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).<br>8. No mais, as instâncias ordinárias reconheceram a redutora do tráfico privilegiado, no entanto, foi aplicada a fração de 1/3 tendo em vista que o agravante atuou como mula no tráfico internacional de drogas. O entendimento, portanto, foi devidamente fundamentado e está em constância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>9. Por fim, não obstante a primariedade e os bons antecedentes do acusado, a pena-base permaneceu acima do mínimo legal em razão da gravidade concreta do delito, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria da droga apreendida, o que autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. Neste ponto, "a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime prisional inicial mais gravoso" (AgRg no HC 634.953/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJEN 4/2/2021).<br>10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 209698/RJ, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do Julgamento 04/02/2025, DJe 13/02/2025)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se<br>EMENTA