DECISÃO<br>MARCELO SILVESTRE FIORESE apresenta recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação Criminal n. 010776-38.2023.4.04.7107.<br>O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática dos crimes do art. 337-A, I, do Código Penal e do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, na forma dos arts. 70 e 71 do Código Penal, às penas de 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem substituição, e 268 dias-multa, cada qual no valor de 1/15 do salário mínimo vigentes em 04/2009.<br>No recurso especial, o recorrente indicou violação do art. 59 do Código Penal. Defendeu que o acórdão recorrido, ao manter a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, com base em condenação cuja pena foi extinta há mais de 13 anos, incorreu em manifesta violação ao art. 59 do Código Penal, e ao próprio entendimento do STF, através do Tema 150, acrescentando que, caso mantida a negativação, deve ser reduzido o acréscimo para vinte dias, com o mesmo fundamento, a fim de ser estabelecida uma pena justa.<br>Apresentadas as contrarrazões, veio o recurso a esta Corte e o Ministério Público Federal opinou pelo seu desprovimento (fls. 526-536).<br>Decido.<br>O Tribunal de origem assim fundamentou a valoração negativa dos antecedentes do recorrente (fls. 390-391, grifei):<br> .. <br>Na primeira fase da dosimetria da pena, requer a defesa a neutralização da vetorial antecedentes criminais, haja vista que a condenação anterior seria muito antiga. Subsidiariamente, postula o reajuste do patamar de exasperação.<br>Razão não lhe assiste.<br>O réu restou condenado nos autos da Ação Penal nº 2005.71.07.001488-9, ajuizada na 2ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, pela prática do delito do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária), com trânsito em julgado em 06/05/2008 e extinção da pena em 07/02/2011 (feito originário, evento 75, CERTANTCRIM1).<br>O delito referente a esta Ação Penal foi consumado em 2021, data da constituição definitiva do crédito tributário (IPL nº 5003346-69.2022.4.04.7107, evento 1, NOT_CRIME22, p. 25).<br>O transcurso do período depurador de cinco anos descaracteriza tecnicamente apenas a reincidência, não impedindo a valoração da condenação anterior como antecedentes. A matéria é objeto do Tema nº 150 de Repercussão Geral, cuja tese foi firmada no seguinte sentido (Processo paradigma - RE 593818/SC, julgamento finalizado em 17/08/2020):<br>Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.<br>Ressalvo que, ao contrário da alegação defensiva, não se trata de hipótese de afastamento do incremento, na medida em que a condenação anterior não é desimportante (apropriação indébita previdenciária) nem demasiadamente distanciada no tempo (pena extinta aproximadamente dez anos antes da prática do novo delito).<br>No tocante ao patamar de exasperação, constata-se que o parâmetro adotado na sentença não se ateve objetivamente ao critério matemático de que o peso de cada circunstância judicial seja calculado a partir do termo médio entre o mínimo e o máximo da pena cominada, dividindo-se este resultado pelo número de vetoriais.<br>Com efeito, este Tribunal adota o entendimento de que não é obrigatória a utilização do critério do termo médio (E Is nºs 5001071-30.2011.404.7206 e 5018411-48.2010.404.7100).<br>In casu, entendo adequada a exasperação de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em razão dos antecedentes criminais, única circunstância judicial considerada desfavorável.<br>Nessa senda, nego provimento ao apelo defensivo no ponto, mantendo a pena basilar em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>É admitida a valoração negativa como circunstância judicial antecedentes da condenação criminal transitada em julgado já alcançada pelo período depurador.<br>Tal inteligência tem amparo na jurisprudência desta Corte Superior, conforme a seguir se demonstra (Tema Repetitivo n. 1.077 - grifei):<br>RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.<br>2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".<br>4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).<br>5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora ""deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos  .. " (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).<br>6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo.  .. . Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).<br>7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).<br>8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).<br>9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.<br>(REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)<br>Não merece censura a valoração negativa dos antecedentes do recorrente: não é remota a extinção da pena do crime anterior relativamente à data de cometimento do delito tratado neste processo (2011 extinção da pena e 2021 o cometimento do presente crime) e nem é de desprezível gravidade o crime antecedente (também crime tributário, tal como o crime aqui tratado).<br>No caso que segue, esta 6ª Turma afirmou não ser remoto antecedente com pena extinta aproximadamente 10 anos antes do novo crime:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONFIGURAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Em creditamento às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível o exame de matéria formulada diretamente nesta Corte, sob pena de supressão de instância.<br>2. A defesa pleiteia o decote dos maus antecedentes, uma vez que pautados em condenações antigas. Todavia, a matéria não foi suscitada perante o Tribunal a quo, circunstância que impede o con hecimento do habeas corpus, por configurar indevida supressão de instância.<br>3. Ainda que assim não fosse, o STJ entende que, mesmo se decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da reprimenda e a infração posterior, a condenação definitiva, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes.<br>4. Embora esta Corte haja mitigado a aplicação do disposto no art. 64, I, do Código Penal, em situações em que já transcorrido grande lapso temporal entre o cumprimento da pena, ou sua extinção, e a prática do novo delito, essa não é a situação que ora se impõe.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 886.149/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.)<br>Quanto à majoração da pena, cominada que é de 2 a 5 anos de reclusão, o Tribunal de origem concedeu o acréscimo de 4 meses e 15 dias.<br>Tendo sido adotada fração de aumento da ordem de 1/8 do intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena cominada ao delito, constata-se que os fundamentos adotados guardam inteira consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:<br>A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. (AgRg no REsp 2196520, 6ª Turma, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJEN 15/04/2025).<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA