DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por EDSON OLIVEIRA CORREIA JÚNIOR contra a decisão do Tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial em razão do óbice da Súmula n. 83 do STJ (fls. 276-281).<br>Nas razões do recurso, a defesa argumenta, em síntese, que inaplicável ao caso o óbice da Súmula n. 83 do STJ, pois o julgado da Corte de origem é contrária ao entendimento desta Corte Superior consolidado no Tema n. 1.139 do STJ, pois inquéritos e ações penais em curso não podem afastar o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 283-293).<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Impugnação apresentada.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo conhecimento do agravo para que seja dado provimento ao recurso especial (fls. 322-325).<br>É o relatório.<br>O agravo preenche os requisitos necessários ao seu conhecimento, e, por sua vez, o recurso especial deve ser provido.<br>Com efeito, tem-se que as instâncias ordinárias afastaram o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme constou na sentença condenatória (fl. 118):<br>O que se extrai do procedimento obsta a aplicação do tráfico privilegiado, já que o que foi retratado em sede de relatório policial (fls. 56/58 do id 420633641), as circunstâncias do caso concreto, com apreensão de mais de 100 buchas de maconha, agregado às inúmeras ações penais a que o réu responde (AP n. 0500017-48.2020.8.05.0006, AP n. 0500251- 30.2020.8.05.0006 e AP nº 0700121-22.2021.8.05.0006) - a primeira com condenação em 1ª e 2ª Instância por crime de mesma natureza em concurso com crimes patrimoniais - apontam dedicação à atividades criminosas.<br>Igualmente, a Corte de origem negou provimento ao recurso em que se pretendia o reconhecimento da benesse, conforme constou no voto condutor do acórdão (fl. 203):<br>Analisando-se a sentença, percebe-se ser justificado o não reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. Isto ocorre porque o insurgente, como foi explicitado pelo Magistrado, é pessoa dedicada às atividades criminosas, fato comprovado pelos outros processos criminais a que responde, com "condenação anterior por múltiplos crimes (AP n. 0500017-48.2020.8.05.0006 e Execução n. 2000353-13.2021.8.05.0080) sem se olvidar de outras ações penais em curso (autos n. 0500251-30.2020.8.05.0006 e 0700121-22.2021.8.05.0006)", não preenchendo, dessarte, os requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.<br>No entanto, o recorrente faz jus ao reconhecimento do privilégio em seu favor.<br>Com efeito, convém ressaltar que o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Na espécie, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa de diminuição, mas limitaram-se, de modo genérico, a considerar a natureza diversa e a quantidade da droga apreendida, sem apontar elementos concretos extraídos dos autos que justifiquem a conclusão de que o recorrente praticaria o delito de forma habitual. Além disso, deixaram de considerar que a pena-base (art. 59 do CP) foi fixada no mínimo legal e que o recorrente era, à época da sentença, tecnicamente primário, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior, consolidada no Tema repetitivo n. 1.139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06."<br>Como se percebe, o acórdão impugnado carece de fundamentação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, quantidade e variedade de entorpecente apreendido (109 porções maconha, com 202 g) também não se revela significativa a ponto de justificar, isoladamente, o afastamento da benesse. Segundo jurisprudência desta Corte Superior, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ou qualquer outro dado fático que recomende maior censura à conduta, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3 na terceira fase da dosimetria, sob pena de violação do princípio da individualização da pena e do dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal).<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO DESSA NATUREZA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte e que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida - 0,7g (sete decigramas) de maconha - não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>3. Fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantém-se o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas alternativas, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 640.122/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da inexistência de provas concretas, nos autos, que demonstrassem que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza.<br>3. Diante do novo quantum da pena definitiva - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, fixada a pena-base no mínimo legal e concedido o redutor na fração máxima, o réu faz jus ao regime prisional aberto, bem assim à substituição da prisão por medidas restritivas de direitos, já que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 593.841/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PORTE DE ARMA E DISPARO EFETUADO CONTRA A GUARNIÇÃO POLICIAL JÁ SOPESADOS NA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse.<br>5. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>6. O porte de arma de fogo, disparada contra os agentes da segurança pública, não tem o condão de afastar o privilégio, tendo em vista que o agravado, no mesmo processo, foi condenado pelo crime de resistência. O porte de arma, per si, não comprovou a dedicação a atividades criminosas, e o mesmo fato não pode ser valorado duas vezes, sob pena de constatação de odioso bis in idem.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 493.172/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020, grifei.)<br>Fixadas essas premissas, passo à dosimetria das penas.<br>Na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), ausentes circunstâncias negativas, fica mantida a pena-base do recorrente no mínimo legal, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na etapa intermediária, permanecem as penas inalteradas, uma vez que ausentes agravantes e, embora presente a atenuante por ser o recorrente menor de 21 anos na data do fato, não se pode fixar pena abaixo do mínimo legal (Súmula n. 231 do STJ). Desse modo, fixo a pena provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na terceira e última fase, aplico a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima (2/3), de modo que fixo a pena definitiva do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão e a pecuniária em 166 dias-multa.<br>Igualmente, no tocante ao regime prisional, considerando a pena imposta, a primariedade do recorrente e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.<br>Por fim, diante da nova reprimenda, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, saliento que, "preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse" (HC n. 483.235/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 2/4/2019).<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial para aplicar a fração de 2/3, em relação à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e concretizar as penas do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 166 dias-multa (1/30 do valor do salário mínimo na data do fato), substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA