DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GLEVERTON HENRIQUE DO PRADO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501334-07.2022.8.26.0363).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal (furto durante o repouso noturno), à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e, em caso de revogação, fixação do regime inicial aberto. Foi assegurado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 69/72).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal sustentando, em síntese, preliminar de nulidade por ofensa ao princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP), a ilegalidade da prisão realizada por guardas municipais e a ilicitude das provas que embasaram a condenação.<br>O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, afastando a preliminar, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 74):<br>"Furto com a causa de aumento de repouso noturno. Provas da autoria e materialidade bem definidas. Acusado surpreendido em poder da res. Palavras do guarda civil coerentes e seguras, dando conta da apreensão do bem em poder do réu. Prova hábil. Preliminar de nulidade da sentença, em razão de ofensa ao princípio da identidade física do juiz, afastada. Previsão legal que não é absoluta, admitindo, em circunstâncias excepcionais, como a do caso, o afastamento do princípio. Defesa, ademais, que não foi capaz de comprovar a ocorrência de prejuízo ao apelante. Inexistência de vício na diligência realizada pela guarda municipal. Condenação de rigor. Penas bem dosadas. Regime aberto e substituição que atendem à finalidade da lei. Apelo improvido, afastada a preliminar."<br>No presente writ, a defesa alega: (i) afronta ao juízo natural e ao princípio da identidade física do juiz, pois a audiência de instrução foi presidida pela Juíza FABIANA GARCIA GARIBALDI, enquanto a sentença foi proferida por magistrado diverso, sem afastamento da titular (e-STJ fls. 7/9); (ii) ilegalidade da atuação da Guarda Municipal, por atividades típicas de polícia ostensiva/investigativa, em desconformidade com o art. 144, § 8º, da Constituição Federal; e (iii) ilicitude das provas por derivação, decorrentes de invasão domiciliar sem justa causa ou consentimento válido.<br>No pedido, requer o reconhecimento das nulidades apontadas (juízo natural, atuação ilegal da Guarda Municipal e provas ilícitas), com a declaração de nulidade do Processo n. 1501334-07.2022.8.26.0363 e sua extinção (e-STJ fl. 16).<br>Em parecer apresentado nesta instância superior, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, por ser utilizado como sucedâneo recursal e, caso conhecido, pelo seu indeferimento. Assentou que a alegada violação ao princípio da identidade física do juiz não acarreta nulidade sem a demonstração de efetivo prejuízo, o que não se verificou na espécie. No que toca à busca pessoal e à prisão em flagrante realizadas por guardas municipais, opinou pela licitude da atuação, em razão de fundadas suspeitas e do permissivo do art. 301 do CPP, alinhando-se ao entendimento do STF na ADPF 995 e em precedentes como o RE 1.498.504/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia) e a Rcl 62.455/SP (Rel. Min. Flávio Dino), concluindo ausente constrangimento ilegal.<br>É o relatório. Decido.<br>Conforme alinhado pela jurisprudência desta Corte, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 475.293/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 23/10/2018; AgRg no RHC n. 37.622/RN, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 14/06/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada, não há óbice a que o Relator profira decisão liminar.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que julgou apelação é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (HC n. 313.318/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 21/5/2015; HC n. 321.436/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 27/5/2015). Nada impede, contudo, que, de ofício, se examine eventual constrangimento ilegal.<br>A respeito da alegação de violação ao princípio da identidade física do juiz, cumpre destacar, inicialmente, o conteúdo das decisões das instâncias ordinárias. No grau de origem, a sentença registrou os elementos probatórios e a autoria, destacando, entre outros, o depoimento do guarda civil municipal e a prisão em flagrante, sem enfrentar especificamente a preliminar ora suscitada, tendo sido prolatada pelo Juiz de Direito Dr. Raphaello Alonso Gomes Cavalcanti (e-STJ fls. 69/72). Por sua vez, o Tribunal de Justiça, ao afastar a preliminar, consignou o seguinte (e-STJ fls. 75/76):<br>"(..) a preliminar de nulidade da ação penal em razão da suposta ofensa ao princípio da identidade física do Juiz, corolário do princípio da oralidade, não prospera.<br>Em que pese a previsão legal contida no artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, que não prevê qualquer exceção a esta regra, há entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico no sentido de que tal regramento não é absoluto, admitindo-se, em determinadas circunstâncias, que a sentença seja proferida por juiz diverso daquele que presidiu a instrução, o qual, a seu critério, poderá reproduzir as provas que entender necessárias para o julgamento do feito"<br>Já se decidiu que "o princípio da identidade física do juiz pode ser excepcionado nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o(a) Magistrado(a) que presidiu a instrução sentenciar o feito" (RHC n. 111.670/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe 13/6/2019).<br>Isto posto, embora não haja dúvidas de que o Magistrado que proferiu a sentença não tenha sido aquele que presidiu a instrução, é de se presumir que a sucessão nestes autos ocorreu de modo regular, pois nada sugere ofensa às normas aplicáveis (de tal sorte que a sentença fora prolatada pelo juiz natural da causa), com a nota de que o Magistrado prolator da sentença teve franco acesso às mídias digitais do ato, bem como a todo arcabouço probatório juntado aos autos, não estando comprovada a ocorrência de prejuízo ao apelante.<br>A defesa não cuidou de demonstrar, além da mera alegação, qualquer elemento concreto que comprovasse, minimamente, que houve prejuízo na suposta irregularidade, e, como é sabido, não se reconhece nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Aliás, "não demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto à defesa em razão da prolação da sentença por juiz distinto do magistrado que presidiu a instrução, não há falar em nulidade" (AgRg no AREsp 1433243/RS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 09/12/2019).<br>Quanto à alegada ilegalidade da atuação da Guarda Municipal, o Supremo Tribunal Federal por ocasião da apreciação do Recurso Extraordinário n. 608.588/SP (Tema n. 656 da repercussão geral), fixou a tese no sentido de que "É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional". Desse modo, prevaleceu na Suprema Corte a orientação no sentido de que as guardas municipais podem realizar o policiamento ostensivo e comunitário.<br>Por outro lado, como é de conhecimento, a busca pessoal, independente de mandado, é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, que a medida seja determinada no curso de busca domiciliar.<br>No caso dos autos, vê-se que a sentença registrou a narrativa do agente e a dinâmica da prisão em flagrante (e-STJ fl. 70):<br>"Ouvido em juízo, Felipe Rafael Mattioli, guarda civil municipal, narrou que na data dos fatos, por volta das cinco da manhã, foram acionados por uma pessoa que visualizou um indivíduo quebrando o corrimão de um barracão. Nas proximidades do local, encontram o acusado, sendo que em busca pessoal encontraram o objeto furtado."<br>O Tribunal estadual, ao rechaçar a nulidade, apontou (e-STJ fl. 81):<br>"Anoto, porém, que não há qualquer irregularidade na prisão em flagrante, em razão de ter sido efetuada por guardas municipais. Não se pode perder de vista que referida proteção, estabelecida no artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, evidentemente engloba a fiscalização das ruas da cidade e do que ocorre nelas. Isso não se confunde com policiamento ostensivo e investigativo, esse sim privativo das polícias federal, civil e militar. Sendo as ruas um equipamento público, cabe à guarda municipal sua fiscalização e proteção. O Supremo Tribunal Federal já assentou que as Guardas Municipais fazem integram o quadro de segurança pública."<br>Dos trechos acima transcritos, verifica-se que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita a permitir a busca pessoal, haja vista que a guarda municipal, após receber informação sobre o ocorrido, encontrou o acusado de posse dos bens furtados.<br>No que toca à tese de ilicitude das provas por derivação, em razão de suposta invasão domiciliar, não se depreende dos pronunciamentos das instâncias ordinárias a ocorrência de ingresso em residência, mas sim a apreensão dos bens furtados em via pública e a prisão em flagrante do agente. Ausentes elementos específicos e trechos decisórios sobre incursão em domicílio, não há substrato fático-probatório, nesta via estreita, a amparar a nulidade pretendida.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>EMENTA