DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Mateus Traba Ferreira em face de decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nos autos da Apelação Criminal nº 0000951-30.2022.8.08.0032, assim ementado (e-STJ fls. 204/205):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU NÃO REINCIDENTE, MAS COM MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MOMENTO OPORTUNO PARA ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o recorrente à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias- multa, pelo crime de furto simples, com fixação do regime inicial semiaberto.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) se o regime inicial semiaberto deve ser alterado para o aberto; (ii) se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) se deve ser concedida a gratuidade da justiça ao apelante.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A fixação do regime semiaberto foi adequada, pois, embora o réu não seja reincidente, possui maus antecedentes, justificando a imposição de regime mais gravoso, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois o apelante ostenta maus antecedentes, o que impede a concessão do benefício, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.<br>5. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução penal, momento oportuno para verificar a real situação financeira do condenado, conforme jurisprudência consolidada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>6. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: A existência de maus antecedentes justifica a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que o réu não seja reincidente. A presença de maus antecedentes impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução penal.<br>Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): Código Penal, arts. 33, §3º, e 44, III; Código de Processo Civil, art. 98, §§2º e 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.149.260/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 23/12/2024; STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024; STJ, AgRg-EDcl-AREsp 1.960.145/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 01/07/2022.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso especial (e-STJ fls. 212/219), com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sustentando que o acórdão recorrido teria violado o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>A decisão que inadmitiu o recurso (e-STJ fls. 227/231) fundamentou-se na aplicação da Súmula nº 83 do STJ, ao entender que a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência consolidada da Corte Superior, especialmente quanto à possibilidade de fixação de regime inicial mais gravoso com base em maus antecedentes, mesmo em casos de réu não reincidente e pena inferior a quatro anos.<br>Nas razões do agravo (e-STJ fls. 234/241), o agravante sustenta que a decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 83/STJ, não se aplica ao caso concreto.<br>Alega que a fixação do regime inicial semiaberto, com base exclusivamente em maus antecedentes, em condenação inferior a quatro anos e sem reincidência, revela desproporcionalidade e afronta ao art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, bem como aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena. Argumenta que não se discute a jurisprudência consolidada sobre o tema, mas sim sua aplicação automática e descontextualizada ao caso concreto, cuja pena fixada é de apenas 1 ano e 4 meses de reclusão.<br>Requer, ao final, o conhecimento e provimento do agravo, com a consequente admissão do recurso especial, a fim de que seja reformado o acórdão recorrido para adequá-lo à legislação federal.<br>Foram apresentadas contrarrazões pelo Parquet estadual (e-STJ fls. 243/247).<br>Em parecer, o Ministério Público Federal  manifestou-se  pelo  desprovimento do agravo  (e-STJ fls. 274/275).<br>É  o  relatório.<br>Decido.<br>Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo.<br>Não obstante, as razões do recurso especial não comportam conhecimento.<br>Consoante se extrai dos autos, o agravante foi condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de furto simples (art. 155, §1º, do Código Penal). O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao julgar a apelação, manteve a sentença condenatória, considerando, para a fixação do regime mais gravoso, os maus antecedentes do réu, mesmo diante da ausência de reincidência.<br>O recurso especial interposto pela defesa foi inadmitido na origem com fundamento na Súmula nº 83/STJ, por entender o Tribunal de Justiça que a fixação do regime semiaberto, com base em maus antecedentes, encontra respaldo na jurisprudência consolidada desta Corte.<br>A decisão agravada encontra-se em consonância com a realidade dos autos e com a jurisprudência desta Corte a respeito da matéria.<br>Com efeito, o acórdão recorrido, com base na análise concreta das circunstâncias judiciais desfavoráveis  notadamente, os maus antecedentes  , justificou a imposição de regime inicial mais severo, nos termos do art. 33, § 2º e §3º, do Código Penal, em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF.<br>Confira-se o trecho do julgado (e-STJ fls. 200/201):<br>"(..)<br>ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO PARA O ABERTO<br>Postula a defesa do apelante a alteração do regime prisional estabelecido (semiaberto) para o aberto, no que não lhe assiste razão.<br>Nota-se que o apelante não é reincidente, todavia, é detentor de maus antecedentes, de modo que, é fundamento suficiente para a imposição de regime inicial mais gravoso.<br>Nessa senda, o regime semiaberto foi corretamente fixado, considerando os maus antecedentes do apelante, os quais autorizam a imposição de regime mais gravoso, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:<br>"A presença de circunstância judicial desfavorável, como os maus antecedentes, fundamenta a fixação de regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, bem como afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do art. 44, III, do Código Penal." (STJ; R Esp 2.149.260; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 23/12/2024)<br>Dessa forma, apesar de não sofrer os efeitos da reincidência, foi-lhe imposto o regime mais gravoso (semiaberto), em razão da existência de circunstância judicial negativa - maus antecedentes -, fundamentação que encontra amparo no art. 33, §3º do Código Penal.<br>Portanto, não merece prosperar o pleito defensivo, devendo, pois, ser mantido o regime aplicado ao apelante.<br>(..)"<br>Trata-se de fundamentação idônea e adequada, em conformidade com as exigências fixadas pelas Súmulas nº 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, que impõem a necessidade de motivação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso.<br>Nesse contexto, não se verifica, em tese, afronta ao art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, tampouco violação aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade ou da proporcionalidade, uma vez que a instância ordinária apresentou fundamentação clara e alinhada à jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>Nos termos do entendimento sedimentado neste STJ, "a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado" (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022).<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes arestos:<br>EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A alegação de nulidade por omissão no acórdão dos embargos de declaração não subsiste quando a matéria foi devidamente enfrentada no voto, com referência expressa aos elementos de investigação apresentados pela autoridade policial.<br>2. A busca e apreensão domiciliar foi devidamente fundamentada em elementos concretos colhidos em investigação conduzida pela DEFRON, não havendo ilicitude nos elementos de prova obtidos.<br>3. A revisão do entendimento firmado pela instância ordinária sobre a suficiência da motivação da medida constritiva demandaria reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.<br>4. A majoração da pena-base encontra respaldo na valoração negativa da natureza altamente lesiva da substância entorpecente apreendida e na expressiva quantidade envolvida (142g de crack), circunstâncias que extrapolam a gravidade inerente ao tipo penal e justificam a exasperação, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. O afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi devidamente justificado em elementos concretos constantes dos autos, tais como o uso da residência como entreposto de drogas, a elevada quantidade de entorpecentes, a apreensão de arma de fogo e a confissão do envolvimento reiterado na atividade criminosa.<br>6. A manutenção do regime inicial fechado, mesmo diante de pena inferior a 8 anos, está fundamentada na valoração negativa de circunstância judicial preponderante, conforme autorizado pelos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.836.011/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS JUDICIALIZADAS. MANUTENÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. AFASTAMENTO. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTEÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação da agravante por roubo circunstanciado, com base no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, em concurso formal.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por roubo circunstanciado pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e outros elementos probatórios, mesmo sem a observância dos preceitos dispostos no art. 226 do CPP acerca do reconhecimento pessoal.<br>3. A questão em discussão também envolve a análise da alegação de crime impossível e da ausência de individualização da participação de cada denunciado na ação criminosa.<br>4. A questão em discussão inclui a análise da fundamentação para a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a imposição de regime prisional fechado.<br>III. Razões de decidir<br>5. A condenação foi mantida com base em depoimentos de policiais e outros elementos probatórios que corroboraram a autoria delitiva, não havendo ofensa aos arts. 155, 226 e 386, VII, do CPP.<br>6. A alegação de crime impossível foi afastada, considerando-se a divisão de tarefas entre os envolvidos, caracterizando coautoria no roubo.<br>7. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação idônea, considerando o modus operandi e a violência empregada no crime.<br>8. O regime prisional fechado foi justificado pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo com pena inferior a 8 anos, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.562.352/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU NÃO REINCIDENTE. CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR MAUS ANTECEDENTES COM PUNIBILIDADE EXTINTA POR PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33 E 44 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por Wendel Rogério dos Santos da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao julgar parcialmente procedente a apelação, reduziu a pena para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 dias-multa, mantendo a condenação e afastando a reincidência, mas mantendo os maus antecedentes.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão:(i) verificar se é possível a fixação de regime inicial mais gravoso (semiaberto) para pena inferior a 4 anos, considerando a existência de maus antecedentes, mesmo que a condenação utilizada para essa valoração tenha tido a punibilidade extinta por prescrição;(ii) determinar se o regime semiaberto está em conformidade com os arts. 33 e 44 do Código Penal.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal permite a fixação de regime mais severo que o indicado pelo quantum de pena, desde que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal sejam desfavoráveis, como no caso dos maus antecedentes.<br>4. Condenações criminais com punibilidade extinta pela prescrição não podem fundamentar reincidência, mas continuam aptas a caracterizar maus antecedentes, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. A fixação do regime inicial semiaberto, com fundamento em maus antecedentes reconhecidos na primeira fase da dosimetria da pena, atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>6. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal admite a imposição de regime mais gravoso, mesmo para penas inferiores a 4 anos, quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis e não se aplica a Súmula 440 do STJ em casos de maus antecedentes.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Recurso não provido.<br>(REsp n. 2.078.951/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>Firmada a jurisprudência desta Corte no mesmo sentido do acórdão recorrido, impõe-se a aplicação da Súmula nº 83/STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.".<br>Incide, ainda, o enunciado da Súmula nº 568 do STJ, segundo o qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.".<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>Decorrido o prazo legal, baixem-se os autos, nos moldes regimentais.<br>EMENTA