DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno interposto por CAOA MONTADORA DE VEICULOS LTDA e OUTROS da decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça de fls. 542/543.<br>A parte agravante afirma que impugnou todos os fundamentos da decisão do Tribunal de origem que inadmitira o seu recurso especial.<br>Requer que seja dado provimento ao agravo.<br>A parte adversa apresentou impugnação (fls. 562/566).<br>É o relatório.<br>Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso especial.<br>Trata-se de recurso especial interposto por CAOA MONTADORA DE VEICULOS LTDA e OUTROS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS assim ementado (fl. 337):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA DE 27%. EXORBITÂNCIA. REDUÇÃO PARA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. PRECEDENTES.<br>1. considerando que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações são essenciais, decidiu a Suprema Corte que não pode a Fazenda Pública Estadual estabelecer alíquota de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em patamar superior àquela incidente sobre as operações em geral. Esclareça- se, por oportuno, que o Plenário da Corte Suprema modulou os efeitos temporais da decisão, determinando que produza repercussão apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as demandas propostas até a data do início daquele julgamento (05.02.2021). Na espécie, considerando que a presente ação foi ajuizada em 03.09.2019, antes daquele marco, portanto, há que se aplicar a tese fixada. Com efeito, na situação ora analisada, prevalece a orientação firmada no julgamento do RE nº 714.139/SC.<br>2. Resta claro que a alíquota de 17% é a correta para composição da regra matriz de incidência do ICMS, em seu critério quantitativo, conforme exaustivamente visto acima. Desta forma, a apelante faz jus à repetição do que pagou a mais e indevidamente, nos termos temporais da modulação fixada pela Suprema Corte. Quanto aos consectários (juros e correção monetária). É certo que, considerando o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, até 08/12/2021, a repetição de indébito tributário, como no caso dos autos, deverá ocorrer na forma simples, com incidência da correção monetária a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ) e, juros de mora correspondentes àqueles utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n. 188 do STJ). Merece acolhida a pretensão recursal, vez que em analogia à cobrança dos tributos estaduais, após as alterações trazidas pela Lei Estadual nº 21.004/2021, adota- se, apenas, a SELIC.<br>APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.<br>Os embargos de declaração opostos pela parte ora recorrente foram julgados prejudicados, em razão do acolhimento dos embargos de declaração opostos pela parte adversa, nestes termos (fls. 389/390):<br>DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO VERIFICADA. APELAÇÃO NÃO JULGADA OPORTUNAMENTE. DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. ERRO MATERIAL DETECTADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA DE 27% ACRESCIDOS 2% DESTINADOS A POLÍTICA SOCIAL ESTATAL (PROTEGE). CONSTITUCIONALIDADE (RE 714.139/SC). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL QUE NÃO CONTEMPLA A CONTRIBUINTE COM ALÍQUOTA MENOR.<br>1. Com razão o ESTADO DE GOIÁS ao indicar omissão consistente em não análise de sua apelação, interposta na mov. 58. Realmente, o acórdão inserido na mov. 83 julgou apenas a apelação interposta por CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. Nas razões ali expostas, o Estado de Goiás apresentou os mesmos argumento tecidos nos presentes aclaratórios, afirmando não ser direito da apelada (primeira embargante) de recolher ICMS sobre energia elétrica sob alíquota de 17%. Entende que a exação deve ser feita com lastro na alíquota de 27%, acrescida de 2% destinada ao PROTEGE.<br>2. A controvérsia recursal consiste em analisar a constitucionalidade do adicional de dois por cento (2%) sobre a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aplicada aos serviços de energia elétrica, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (PROTEGE). Registre-se que a Lei estadual nº 14.469/2003 criou o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (Protege), objetivando, em seu artigo 1º, o "combate à fome e a erradicação da pobreza, de natureza contábil, destinado a provisionar recursos financeiros às unidades executoras de programas sociais, com o objetivo de viabilizar à população goiana o acesso a níveis dignos de subsistência por meio de ações suplementares de nutrição, habitação, saúde, educação, saneamento básico, assistência social, reforço de renda familiar e outros programas ou ações de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida". De acordo com o artigo 7º, inciso XII, da referida lei, os recursos do Protege advêm, dentre outros, de "receitas oriundas do adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos nos termos do art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT". Por sua vez, o artigo 82, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não exige que a instituição dos Fundos de Combate à Pobreza pelos Estados decorra de lei complementar.<br>3. É importante ressaltar que o Protege é responsável pela captação, gestão e repasse de recursos financeiros aos órgãos executores da política social do Governo Estadual, a fim de viabilizar à população goiana o acesso a níveis dignos de subsistência por meio de ações suplementares de nutrição, habitação, saúde, educação, saneamento básico, assistência social, reforço de renda familiar e outros. Nesse cenário, a Lei estadual nº 19.925/2017 atualizou as regras descritas no artigo 27, paragrafo 5º, do Código Tributário Estadual de Goiás, que tratam da aplicação do acréscimo porcentual de dois por cento (2%) sobre a alíquota do ICMS, incidente sobre os serviços de energia elétrica, a fim de obter recursos para a manutenção do fundo de proteção social goiano, denominado PROTEGE.<br>4. À luz dessas diretrizes, confirmada a constitucionalidade da Lei estadual nº 14.469/2003, torna-se imperativa a manutenção da cobrança do adicional de dois por cento (2%) sobre a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações internas com energia elétrica, destinado ao Fundo Protege, conforme entendimento firmado por esta Corte de Justiça.<br>5. Equivocadamente, foi considerado o dia 03 de setembro de 2019 como sendo a data da propositura da ação, quando, em verdade, foi a mesma protocolada no dia 16 de novembro de 2021, como visto na mov. 1. Baseado na data errada, restou entendido que a autora/primeira embargante faia jus ao regime tributário diferenciado e mais benéfico. Esclareça-se, por oportuno, que o Plenário da Corte Suprema modulou os efeitos temporais da decisão, determinando que produza repercussão apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as demandas propostas até a data do início daquele julgamento (05.02.2021). Em outras palavras, a demanda foi proposta por CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. em data posterior ao termo final estimado pelo STF (RE nº 714.139/SC).<br>6. Consolidado está, então, o entendimento de que a primeira embargante CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. deverá recolher o ICMS incidente sobre energia elétrica e comunicação com alíquota de 29% (vinte e nove por cento - 27%, mais 2% destinados ao PROTEGE).<br>7. Ante o acolhimento dos aclaratórios opostos pelo Estado de Goiás, com reflexo no apelo por ele interposto, que dever ser provido, tenho como prejudicados os Embargos de Declaração opostos por CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. posto que veiculantes de razões dissonantes daquelas admitidas pela parte ex adversa.<br>PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS.<br>A parte ora recorrente opôs novos embargos de declaração às fls. 407/413, os quais foram rejeitados (fls. 427/444). Alega que foram violados os arts. 85, §§ 3º e 5º, 86, parágrafo único, 489, § 1º, IV, 927, III, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC).<br>Aduz que houve violação às regras de fundamentação e saneamento de vícios processuais. Afirma que opôs dois embargos de declaração para suprir omissão e contradição do acórdão quanto à manutenção do adicional de 2% destinado ao "Protege", mas o Tribunal de origem rejeitou os segundos embargos sem analisar os vícios apontados.<br>Sustenta que houve desrespeito ao precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 745 da repercussão geral. Defende que, se a alíquota majorada de 27% do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) deve ser afastada em razão da essencialidade do serviço, o mesmo raciocínio deve alcançar o adicional de 2% ao "Protege", pois ele incidiria apenas sobre supérfluos.<br>Explica que aditou a inicial para requerer o afastamento da alíquota de 27% do ICMS apenas a partir do exercício financeiro de 2024. Afirma que o pedido foi integralmente acolhido, de modo que a inversão dos ônus de sucumbência é indevida, devendo a parte adversa ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa não apresentou contrarrazões (fl. 486).<br>Assiste razão à parte recorrente.<br>A alegada ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil tem por base supostas omissão e contradição do acórdão recorrido nos seguintes termos (fls. 454/455, sem destaque no original):<br>Ocorre que ao fundamentar a legalidade do adicional destinado ao PROTEGE com base nas disposições contidas na legislação estadual, sem se pronunciar quanto à impossibilidade de sua exigência sobre bens e serviços essenciais, o acórdão recorrido incorreu em violação aos arts. 1.022 e 489, § 1º, IV, do CPC.<br>Em diversas passagens do acórdão integrativo, o Tribunal faz menção aos atos normativos que preveem a cobrança do adicional de ICMS "sobre os produtos e serviços supérfluos". Todavia, em momento algum há o enfrentamento da essencialidade das operações com energia elétrica e telecomunicações, conforme decidido no Tema 745, o que ensejaria a conclusão pela impossibilidade de cobrança do adicional sobre esses serviços.<br>As Recorrentes jamais se insurgiram contra a cobrança do adicional em si, mas apenas sobre a sua exigência sobre bens e serviços que não são considerados supérfluos, requisito erigido pela própria legislação estadual e pela Constituição.<br> .. <br>No entanto, o Tribunal a quo se limitou a afirmar que "a norma estadual previu o acréscimo de 2% sobre a alíquota de ICMS incidente nas operações com energia elétrica", sem relacionar tal assertiva com sua própria afirmação de que "os recursos do Protege advêm, dentre outros, de "receitas oriundas do adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos".<br>Ora, se as alíquotas majoradas de ICMS não podem incidir sobre operações com energia elétrica e telecomunicações em razão de sua essencialidade, tal como reconhecido no Tema 745, o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao adicional de 2% desse imposto, cuja previsão é literal ao prever a incidência apenas sobre bens e serviços não essenciais.<br>No acórdão que julgou os primeiros embargos de declaração opostos, a Corte local dispôs no seguinte sentido (fls. 393/399):<br>A controvérsia recursal consiste em analisar a constitucionalidade do adicional de dois por cento (2%) sobre a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aplicada aos serviços de energia elétrica, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (PROTEGE).<br> .. <br>Nesse cenário, a Lei estadual nº 19.925/2017 atualizou as regras descritas no artigo 27, paragrafo 5º, do Código Tributário Estadual de Goiás, que tratam da aplicação do acréscimo porcentual de dois por cento (2%) sobre a alíquota do ICMS, incidente sobre os serviços de energia elétrica, a fim de obter recursos para a manutenção do fundo de proteção social goiano, denominado Protege.<br> .. <br>Assim, depreende-se que a norma estadual previu o acréscimo de 2% sobre a alíquota de ICMS incidente nas operações com energia elétrica.<br> .. <br>Do mesmo modo, não se há falar em inconstitucionalidade da Lei estadual nº 19.925/2017, por meio da qual se alterou a redação da Lei estadual nº 11.651/1991 (Código Tributário do Estado de Goiás), por se tratar de lei ordinária, uma vez que, o artigo 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os Fundos de Combate à Pobreza que foram criados pelos Estados, como é o caso da legislação em referência.<br> .. <br>À luz dessas diretrizes, confirmada a constitucionalidade da Lei estadual nº 14.469/2003, torna-se imperativa a manutenção da cobrança do adicional de dois por cento (2%) sobre a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações internas com energia elétrica, destinado ao Fundo Protege, conforme entendimento firmado por esta Corte de Justiça.<br> .. <br>Nesse contexto, evidenciada a constitucionalidade da cobrança em destaque, há razão para acolher a insurgência recursal, devendo, por isso, ser reformada a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.<br> .. <br>Equivocadamente, foi considerado o dia 03 de setembro de 2019 como sendo a data da propositura da ação, quando, em verdade, foi a mesma protocolada no dia 16 de novembro de 2021, como visto na mov. 1.<br>Baseado na data errada, restou entendido que a autora/primeira embargante faia jus ao regime tributário diferenciado e mais benéfico.<br>Esclareça-se, por oportuno, que o Plenário da Corte Suprema modulou os efeitos temporais da decisão, determinando que produza repercussão apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as demandas propostas até a data do início daquele julgamento (05.02.2021). Em outras palavras, a demanda foi proposta por CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. em data posterior ao termo final estimado pelo STF (RE nº 714.139/SC).<br> .. <br>Consolidado está, então, o entendimento de que a primeira embargante CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. deverá recolher o ICMS incidente sobre energia elétrica e comunicação com alíquota de 29% (vinte e nove por cento - 27%, mais 2% destinados ao PROTEGE).<br>A Corte local, quando do julgamento dos segundos embargos de declaração opostos, reiterou os fundamentos apresentados anteriormente, aduzindo a ausência de vícios a serem sanados.<br>Constato que, apesar de provocado por meio dos embargos de declaração de fls. 407/413, o Tribunal de origem manteve-se silente sobre a seguinte alegação: diante do reconhecimento da essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações , poderia ser aplicado o mesmo raciocínio ao adicional de 2%, cuja previsão seria literal quanto à sua incidência sobre bens e serviços não essenciais.<br>Para o Superior Tribunal de Justiça, presente algum dos vícios - omissão, contradição ou obscuridade -, e apontada a violação do art. 1.022 do CPC no recurso especial, deve ser anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de origem ao examinar os embargos de declaração lá opostos, retornando-se os autos à origem para nova apreciação do recurso.<br>A propósito, cito estes julgados:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. ACÓRDÃO ESTADUAL OMISSO QUANTO A PONTO ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Decisão atacada que deu provimento ao recurso especial da parte ora agravada para, reconhecendo violação ao art. 1.022 do CPC/2015, anular o acórdão que julgou os aclaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando a omissão reconhecida.<br>2. Fica configurada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal a quo, apesar de devidamente provocado nos embargos de declaração, não se manifesta sobre tema essencial ao deslinde da controvérsia.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.914.275/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 9/8/2021.)<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73 CONFIGURADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO DE TEMA ESSENCIAL PARA DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Na hipótese de o eg. Tribunal local deixar de examinar questão nevrálgica ao desate do litígio, fica caracterizada a violação ao art. 535 do CPC/73.<br>2. Reconhecida a existência de omissão essencial para o deslinde da controvérsia, deve-se determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando os vícios ora reconhecidos.<br>3. Acolhida a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, fica prejudicada a análise das demais teses trazidas no apelo nobre.<br>4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial e, reconhecendo a violação ao art. 535, II, do CPC/73, anular o v. acórdão de fls. 201/203, determinando o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para promover novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito.<br>(AgInt no AREsp n. 218.092/RJ, relator Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 8/8/2018.)<br>O provimento do recurso especial prejudica as demais matérias nele suscitadas.<br>Ante o exposto, reconsiderando a decisão recorrida, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e a ele dar provimento a fim de reconhecer o vício de omissão e, assim, anular o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à origem para novo exame dos embargos de declaração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA