DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu o recurso especial por força da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Nas razões do presente agravo (fls. 697-704), o órgão ministerial sustenta, em síntese, que o recurso especial deveria ter sido admitido, pois não se aplica ao caso a Súmula n. 83 do STJ.<br>Argumenta que o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a presença de duas causas de aumento - o concurso de agentes e o uso de arma de fogo -, limitou-se a aplicar apenas a fração de 2/3 (dois terços), relativa ao emprego de arma, afastando a incidência cumulativa da causa de aumento referente ao concurso de pessoas.<br>Articula que, diante do reconhecimento simultâneo das duas majorantes, é possível, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento da causa de aumento sobejante - no caso, o concurso de agentes - para a primeira fase da dosimetria da pena, a fim de influir na pena-base, sem que isso represente bis in idem ou ofensa ao princípio da proporcionalidade. Sustenta que, ao deixar de aplicar tal entendimento, o acórdão recorrido violou os arts. 59 e 68 do Código Penal, além de divergir de precedentes desta Corte.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão agravada, com o conhecimento e o provimento do recurso especial, determinando-se o deslocamento da majorante sobejante para a primeira fase da dosimetria.<br>Contraminuta do agravo às fls. 710-714.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do agravo e do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 740):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DA MAJORANTE SOBEJANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.<br>1. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>2. O Ministério Público requer a revisão da dosimetria da pena do recorrido, condenados pela prática do crime previsto no art. 157-§2º-II e §2º-A-I do Código Penal, para que a pena-base seja majorada em razão da presença da agravante do concurso de pessoas, que foi afastada da 3ª fase da dosimetria pelo Tribunal de Justiça de origem.<br>2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).<br>- Parecer pelo conhecimento do agravo e pelo provimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Em primeira instância, os réus foram condenados pela prática do crime de roubo duplamente majorado, previsto no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, em razão do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo.<br>Na fixação da pena, o Juízo singular aplicou a causa de aumento de 2/3 (dois terços), relativa ao uso de arma de fogo, e, em razão da presença simultânea das duas majorantes, procedeu à soma das frações, resultando em exasperação da reprimenda acima do patamar unitário.<br>Em grau recursal, a Corte de origem deu parcial provimento à apelação defensiva para, aplicando o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal e na Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, afastar o aumento cumulativo decorrente do concurso de majorantes, mantendo apenas a incidência da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, fixada no valor de 2/3 (dois terços), por entender ser a mais gravosa e suficiente para a reprovação e prevenção do delito.<br>Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs recurso especial, sustentando terem sido violados os arts. 59 e 68 do Código Penal, ao argumento de que, reconhecidas duas causas de aumento, seria possível o deslocamento da majorante sobejante - no caso, a referente ao concurso de pessoas - para a primeira fase da dosimetria, de modo a influir na pena-base. Aduziu que o afastamento dessa majorante na terceira fase não impede sua utilização para agravar a pena-base, desde que não haja bis in idem nem exasperação excessiva.<br>O Tribunal de Justiça, no entanto, negou seguimento ao recurso, invocando a Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça, por considerar que o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte. Contra essa decisão foi interposto o presente agravo.<br>A controvérsia trazida a exame cinge-se, portanto, à possibilidade de deslocamento da causa de aumento sobejante para a primeira fase da dosimetria, quando reconhecidas mais de uma majorante no crime de roubo.<br>A decisão recorrida está assim fundamentada (fls. 584-587):<br>- Faiston dos Santos<br>Na primeira e segunda fases, tendo em vista que a pena foi fixada no mínimo legal, não há qualquer alteração a ser feita.<br>Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, mas presentes as majorantes do concurso de pessoas e da arma de fogo, conforme já explanado acima.<br>O parágrafo único do art. 68 do CP possibilita ao juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição no caso de concurso de majorantes ou de minorantes, devendo prevalecer a causa que mais aumenta ou mais diminui a pena.<br>O legislador, na redação do dispositivo legal, ao constar "pode o juiz limitar-se", determinou que não se trata de uma obrigação do magistrado, mas de uma faculdade que, consequentemente, deve ser devidamente fundamentada.<br>Conforme entendimento fixado pelo STF e acompanhado pelo STJ, não se exige que o juiz aplique uma única causa de aumento, em caso de concurso de majorantes, desde que justifique a escolha da fração imposta.<br> .. <br>Entretanto, no caso dos autos, verifico que a MM. Juíza Monocrática não justificou o aumento pela aplicação de ambas as causa, restringindo-se a dizer que:<br>"Comprovada a incidência da causa de aumento de pena prevista no § 2º inciso II do art. 157 do CP, tendo em vista os relatos das vítimas e as imagens da câmera de segurança, as quais demonstram a multiplicidade de réus na prática do crime de roubo. Da mesma forma, incide a majorante do art. 157, § 2º-A, inciso I, pois, segundo o relato das vítimas e das testemunhas, os autores utilizaram arma de fogo no crime e a mesma foi localizada posteriormente pelos militares."<br>E ainda:<br>"Na terceira fase, presentes as causas de aumento da utilização de arma de fogo no crime e de concurso de agente. Somadas as frações de 2/3 e 1/3, chega-se ao aumento total em uma vez, ou seja, ao dobro da pena anteriormente imposta. Torna-se definitiva em 08 (oito) anos de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa".<br>Nesse sentido, é a Súmula 443 do STJ que assim prevê:<br>"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."<br>Sendo assim, e diante de justificativa plausível de aplicação de ambas as causas de aumento, nos termos do art. 68, Parágrafo único, CP, entendo aplicável tão somente a fração de 2/3 (dois terços) referente ao emprego de arma de fogo e concretizo a pena final em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no valor mínimo legal.<br> .. <br>- Marcus Bruno Trindade Costa<br>Na primeira e segunda fases, tendo em vista que a pena foi fixada no mínimo legal, não há qualquer alteração a ser feita. Na terceira fase, conforme acima exposto, aplico tão somente a fração de 2/3 (dois terços) referente ao emprego de arma de fogo e concretizo a pena final em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no valor mínimo legal.<br>Ao analisar o caso, verifica-se que a decisão do Tribunal mineiro aplicou corretamente o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, que confere ao julgador a faculdade de, havendo concurso de causas de aumento, limitar-se à aplicação de uma delas, desde que haja fundamentação idônea.<br>O dispositivo não impõe o aproveitamento automático da causa de aumento residual em outra fase da dosimetria, cabendo ao juiz, diante das peculiaridades do caso concreto, justificar a opção pelo critério mais adequado à individualização da pena.<br>Nesse sentido (destaquei):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AFASTADA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE . DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2023) . 2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.062.058/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe 13/05/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA ETAPA: INCIDÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NA PARTE ESPECIAL DE FORMA CUMULATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANUTENÇÃO DE APENAS UMA DAS MAJORANTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O SEMIABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para o aumento da pena na primeira fase da dosimetria quanto aos vetores das culpabilidade e consequências do crime, impõe-se a exposição de dados concretos e específicos quanto à elevada reprovabilidade da conduta delitiva e que o resultado da infração excedeu àqueles inerentes ao próprio tipo penal, providência não realizada na hipótese, considerando que as instâncias de origem declinaram, de modo evidentemente genérico, que o crime "foi praticado contra uma senhora que caminhava em via pública, causando-lhe abalo emocional". 2. No mais, "a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada  .. " (HC 692.311/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021; sem grifos no original). No caso, o Magistrado sentenciante e o Tribunal estadual não declinaram fundamentação concreta para aplicar as majorantes previstas na parte especial do Código Penal de forma cumulativa, porquanto fizeram apenas referência às próprias hipóteses de incidência (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), impondo-se a manutenção apenas da majorante prevista no inciso I do § 2.º-A do art. 157 do Código Penal, na fração de 2/3 (dois terços), bem como a alteração do regime carcerário inicial para o semiaberto, pois a sanção é reduzida para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, o Agravado é primário e todas as circunstâncias judiciais são favoráveis. 3. Agravo regimental ministerial desprovido.<br>(AgRg no HC n. 713.687/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO REALIZADO E CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM ROBUSTOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA CUMULAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Inviável adentrar ao mérito deste habeas corpus, pois verifica-se que o eg. Tribunal a quo não se manifestou acerca da matéria discutida no presente mandamus, ficando, portanto, impedida esta Corte de proceder a sua análise, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. III - No mais, a condenação do paciente foi devidamente justificada com base em elementos probatórios produzidos no decorrer da instrução criminal, que robusteceram ainda mais os elementos investigativos produzidos no inquérito policial, cuja deflagração foi iniciada a partir de informações de clientes do estabelecimento roubado quanto às características do carro utilizado no crime, que foram objeto de vídeos gravados por câmaras adjacentes ao estabelecimento e que, posteriormente, levaram à prisão do acusado, que posteriormente foi declarado revel em face de não comparecer aos atos processuais, em que pese devidamente intimado. IV - Com efeito, colhe-se do édito condenatório a produção de prova oral no decorrer da instrução criminal das vítimas e policial que realizou a investigação, entre outros elementos probatórios, como o reconhecimento realizado na delegacia poucos dias depois do delito e devidamente ratificado em juízo, não havendo que se falar, ao contrário do alegado pela defesa, em violação ao art. 155 do CPP sendo certo que a jurisprudência deste Tribunal admite a utilização de elementos produzidos na investigação, desde que devidamente corroborados na instrução criminal, como ocorreu no presente caso. V- Este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito, o que não ocorreu no presente caso, em que pese a notícia de que o roubo foi praticado por diversos agentes e várias armas de fogo, o que torna imperativa a incidência exclusiva da majorante pelo emprego de arma de fogo. Precedentes. Habeas corpus parcialmente concedido<br>(HC n. 735.413/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).<br>No caso em exame, o Tribunal de origem expressamente reconheceu a incidência de ambas as majorantes, mas entendeu por bem aplicar apenas a fração de 2/3 (dois terços), referente ao uso de arma de fogo, por considerá-la mais severa e suficiente à reprovação do crime, evitando exasperação desproporcional da reprimenda.<br>Trata-se de aplicação direta do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, que exige motivação concreta para a cumulação de majorantes e veda a adoção automática de frações cumulativas.<br>Com efeito, a Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "o aumento na terceira fase da dosimetria em razão do número de majorantes deve ser concretamente fundamentado". A Corte mineira observou esse enunciado, fundamentando de forma suficiente a escolha por apenas uma das causas de aumento, e não há demonstração de que tenha deixado de considerar circunstâncias relevantes ou de que tenha aplicado fração inferior sem justificativa.<br>Embora o Ministério Público defenda a possibilidade de deslocamento da majorante sobejante para a primeira fase, é certo que essa medida não constitui imposição legal, mas mera faculdade reconhecida pela jurisprudência, desde que utilizada de forma excepcional e devidamente fundamentada.<br>Nos precedentes em que esta Corte admitiu o deslocamento de majorantes para a primeira fase (como no AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), o fez em hipóteses em que o juiz, ao reconhecer a pluralidade de causas de aumento, motivou expressamente a necessidade de valorar uma delas como circunstância judicial, o que não se verificou no caso presente.<br>Não houve omissão ou contradição na decisão do Tribunal de origem, que se limitou a aplicar o critério mais benéfico diante da ausência de fundamentação concreta, que justificasse majoração adicional. Ademais, não é cabível exigir que o Tribunal, em apelação exclusiva da defesa, amplie a pena-base mediante deslocamento de causa de aumento, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, o que configuraria ofensa direta ao princípio previsto no art. 617 do Código de Processo Penal.<br>Ressalta-se, por fim, que o juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de Justiça estadual não destoou da jurisprudência consolidada desta Corte. A aplicação da Súmula n. 83 do STJ mostra-se adequada, uma vez que o entendimento adotado no acórdão recorrido - pela limitação da aplicação de uma causa de aumento, com fundamentação idônea - encontra respaldo em inúmeros precedentes das Turmas criminais deste Tribunal.<br>Diante desse contexto, não se verifica ofensa aos dispositivos legais indicados, tampouco divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso especial. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação desta Corte, razão pela qual subsiste o óbice sumular apontado na decisão agravada.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA