DECISÃO<br>NATAL BATISTA DA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0017039- 73.2024.8.26.0000.<br>Consta dos autos que o paciente foi definitivamente condenado pelo crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz, em síntese, ilicitude das provas derivadas da busca pessoal e insuficiência da prova para a comprovação da destinação da droga a comercialização. Requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer a desclassificação.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 172-177).<br>Decido.<br>I. Busca pessoal<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.<br>(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>II. O caso dos autos<br>De acordo com o acórdão condenatório, a busca pessoal ocorreu no seguinte contexto (fl. 49):<br>Com efeito, as testemunhas Luiz Fabiano e Edvaldo c Oliveira, em juízo, esclareceram ter abordado o acusado no momento em que conduzia veículo, ambas acrescentando que, cm poder dele, mais especificamente na regido genital e no interior da cueca, lograram encontrar sessenta e cinco porções de cocaína tipo "foguetinho", acondicionadas em saco plástico (fls. 170 e 171).<br>Segundo se depreende dos autos, no caso, o paciente conduzia veículo automotor em uma rodovia na companhia de sua esposa e de sua filha, quando foi interceptado em um posto rodoviário estadual. Durante a abordagem, os policiais perceberam nervosismo e notaram um volume em suas vestes íntimas, que posteriormente constataram se tratar das porções de droga descritas na denúncia.<br>Da leitura dos autos, noto que a motivação da busca pessoal não foi impugnada durante o procedimento de conhecimento, de modo que não foi objeto da instrução processual e tampouco do contraditório entre as partes. Não há clareza sobre o que ensejou a diligência policial no caso, iniciada como uma abordagem de rotina em rodovia e com dinâmica não plenamente esclarecida.<br>Em revisão criminal, todavia, o ônus de comprovação do alegado recai sobre o demandante (revisionando).<br>A esse respeito, vale conferir a lição da doutrina:<br>Tem prevalecido o entendimento de que, na revisão criminal, há uma inversão do ônus da prova, aplicando-se o in dubio pro societate. Afirma-se que, diante do trânsito em julgado da condenação penal, não mais se aplica a garantia do estado de inocência, assegurada até "o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (CR, art. 5.º, caput, LVII).<br>Em sentido diverso posicionam-se Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes, considerando que não há inversão do ônus da prova, mas apenas aplicação da regra do ônus da prova, segundo a qual incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I) ou, como previsto no campo penal, que o ônus da prova incumbe a quem alega (CPP, art. 156, caput).<br>A divergência entre os dois posicionamentos parece ser terminológica. Afirmar que incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I) - de que ele é inocente - equivale a dizer que, se o Tribunal estiver na dúvida sobre a ocorrência ou não da causa de pedir, deverá negar provimento à revisão criminal, mantendo a condenação. Ou seja, a dúvida será resolvida contra o condenado que requer a revisão criminal.<br>(BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. São Paulo: Thomson Reuters, 2024, item 22.5)<br>Nesse sentido também se orienta a jurisprudência desta Corte Superior:<br> .. <br>"Na Revisão Criminal, há a inversão do ônus da prova, não tendo a defesa logrado apontar nenhuma prova o fato apto a afastar o contexto probatório da ação rescindenda, motivo pelo qual não há que falar em nulidade da decisão anterior ou absolvição, uma vez que a decisão que se pretende seja revista não está eivada de qualquer ilegalidade." (AgRg no HC n. 744.079/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 892.244/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.).<br> .. <br>Havendo revisão criminal posterior ao julgamento da apelação, a análise desta só é permitida, nesta instância, após a cabal demonstração, a cargo da Defesa, do desacerto em que o Tribunal estadual por ventura tenha incorrido ao julgar aquela. Do contrário, a revisão criminal tornar-se-ia em expediente processual de nenhuma utilidade, pois, independentemente do resultado desta, bastaria desconsiderá-la e impetrar habeas corpus nas Cortes Superiores, o que evidentemente, não se coaduna com o sistema de impugnação das decisões judiciais arquitetado pela Constituição e pelo Código de Processo Penal.  .. <br>9. Agravo regimental não conhecido.<br>(AgRg no HC n. 836.702/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)<br>Logo, neste caso, inviável o reconhecimento da ilicitude da diligência.<br>III. Desclassificação<br>O Tribunal de origem rechaçou o pleito desclassificatório a partir dos seguintes fundamentos (fls. 49-50):<br>No caso, a quantidade e forma de acondicionamento do substância entorpecente (sessenta e cinco porções de cocaína armazenada em porções trazidas na região genital, com peso total próximo de sessenta gramas ns. 13 e 18) denotam inegável tráfico, impondo salientar que já o consumo de menos da décima parte da droga bastaria para configurar quadro de overdose, circunstância suficiente para obstaculizar a desclassificado operada na sentença, ainda mais diante do fato de a mercancia espúria não constituir "comportamento" isolado na vida passada do apelado (fls. 117). Ainda para confirmar a infração penal narrada na denúncia, tem-se a fotografia juntada a fls. 84, na hipótese indicando 0 acondicionamento da cocaína de modo unicamente condizente com o tráfico, tudo obstaculizando a desclassificação. Se isso não bastasse, infere-se que o denunciado, na fase policial e perante as testemunhas aludidas, logo após a abordagem, disse ter "achado" a droga no carro que conduzia (fls. 09, 170 e 171), quando, já em juízo, alegou que comprara o tóxico num posto situado cm Mato Grosso do Sul (fls. 169), contradição apta a reforçar a conduta prevista no artigo 33, caput, do Código Penal.<br>Diante de tais fundamentos, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o sistema da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso, com indicação da quantidade de entorpecentes, numerário apreendido e apreensão de outras pessoas com drogas no local.<br>Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n.11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.<br>Por fim, esclareço que, para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao paciente para o delito descrito no art. 28 da Lei n.11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO DIANTE DA PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDUTA TÍPICA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é pacífica no sentido de que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>2. "Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida" (AgRg no HC 567.737/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020). 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 693.572/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 18/2/2022)<br>IV. Dosimetria<br>Da leitura do acórdão condenatório, verifico que o Tribunal de origem exasperou a reprimenda na primeira fase em razão de uma condenação e na segunda fase em razão de outras duas condenações definitivas por fatos anteriores ao apurado, de modo que não ocorreu a alegada ofensa à Súmula n. 241 do STJ.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA