DECISÃO<br>MÁRCIO DA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Justiça de Mato Grosso na Revisão Criminal n. 1001373-66.2023.8.11.0000.<br>A defesa sustenta, em síntese, a ilegalidade da busca domiciliar. Requer, assim, a absolvição do paciente, com base no art. 621, I e III, do CPP.<br>Subsidiariamente, requer a re adequação da pena-base, a aplicação causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima e a fixação do regime aberto.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, acaso conhecido, pela concessão parcial da ordem (fls. 937-944).<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>O paciente foi condenado prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa.<br>O Juízo de primeiro grau reconheceu que policiais militares, durante patrulhamento no bairro Jardim Carolina, em Nobres - MT, observaram um indivíduo saindo da residência dos réus. Ao ser abordado, esse indivíduo foi flagrado com uma porção de pasta base de cocaína e afirmou havê-la adquirido na casa de "Marcinho" (o paciente Márcio da Silva). Diante dessa informação e com apoio da Força Tática, os policiais dirigiram-se ao imóvel e, segundo consta, com autorização dos moradores, realizaram busca domiciliar. No local, encontraram 82 porções da mesma substância entorpecente, materiais utilizados para embalo da droga (sacolas, linha, tesoura), uma quantia em dinheiro trocado (R$ 1.491,00), além de um revólver calibre .38 municiado com três projéteis (fls. 64-67).<br>A sentença transitou em julgado e o paciente não apresentou recurso de apelação (fl. 699).<br>A defesa ajuizou revisão criminal e o Tribunal a quo rechaçou a pretensão absolutória, nos seguintes fundamentos no que interessa (fls. 49-60, grifei):<br>BUSCA DOMICILIAR<br>Muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5º, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância, sendo desnecessário mandado judicial para ingressar no local da sua ocorrência.<br>Para além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de fundadas razões da ocorrência de crime também justifica, conforme lição delineada no art. 240, § 1º, do CPP, a busca domiciliar.<br>Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pontuou que "a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito" (RE 1298036/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJE 11.3.2021).<br>Em se tratando de Tráfico de Entorpecentes, delito de natureza permanente e cujo sujeito ativo, por isso mesmo, é considerado em constante estado de flagrância, assentou-se no Pretório Excelso que a justa causa da revista domiciliar se caracteriza, dentre outras hipóteses, quando:<br>a) a entrada dos policiais decorre de "prosseguimento ininterrupto às diligências" (HC 200.409/MG);<br>b) o agente tenta empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (HC 176368/SP);<br>c) durante abordagem em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, o agente corre para sua residência, onde é contido no pátio (RE 1305690/RS);<br>d) o ingresso dos policiais é consentido pelos moradores (HC 179689/SP);<br>e) o agente desobedece à ordem de parada dos agentes policiais e é perseguido até sua residência (Rcl. 42152/SC).<br>A par desse recorte normativo e jurisprudencial e atento às provas dos autos, observa-se que na madrugada de 4.8.2018, durante patrulhamento de rotina, policiais militares avistaram um rapaz, mais tarde identificado como Luiz Gustavo Martins Gonçalves, saindo da residência do revisionando e, por se tratar de local previamente indicado como ponto de comercialização de drogas, decidiram abordar o jovem, com quem foi encontrada uma porção de pasta-base de cocaína. Na ocasião, ele admitiu ter adquirido o material ilícito do revisionando.<br>Diante desse contexto, os agentes públicos, após solicitarem a cooperação da Força Tática da Polícia Militar, foram até a casa do revisionando, onde localizaram mais 82 porções do mesmo material apreendido pouco antes com Luiz Gustavo Martins Gonçalves, além de R$ 1.491,00 em espécie, materiais utilizados no preparo e embalo de entorpecentes (tesoura, carretel de linha e sacos plásticos), uma arma de fogo calibre .38 e três munições de igual calibre.<br>A propósito, vale conferir trechos das declarações do policial militar Moacir Rocha da Silva em Juízo:<br>"A PM estava em rondas no bairro Jardim Carolina e já estava observando a casa do "Marcinho", por já ter informações de que ele praticava a venda de droga. Observamos quando uma pessoa saiu da residência do Marcinho, abordamos o rapaz e foi encontrado com ele uma pequena trouxa de entorpecente aparentando ser pasta base e este rapaz informou que tinha comprado na casa do Marcinho, tendo pagado valor de R$5,00 (cinco reais). O rapaz informou que tem que chegar lá e falar que quer um chá para conseguir comprar a droga. A Força Tática auxiliou na realização da busca e apreensão. O comandante da Força Tática bateu na porta e já viu droga na sala em um pote. Foi dada voz de prisão do Marcinho. Ele estava na sala e quis correr para o fundo. Já a esposa falou que ia colaborar e que não precisava revirar a casa; ela mostrou outro pote com mais 70 trouxinhas (..)" (ID 157529683). Destaquei.<br>Como se nota, a busca domiciliar teve como elemento propulsor fundadas razões de que o revisionando estivesse em poder de produto de crime, na medida em que o rapaz visto saindo da casa dele foi surpreendido com substância de uso proscrito.<br>Em outros termos, as fundadas razões estão alicerçadas na legítima apreensão, pouquíssimo antes do ingresso dos policiais no imóvel, de material tóxico em poder de terceiro, o que só reforça o cenário de que a busca domiciliar ocorrida pouco depois não decorreu de escolha aleatória dos agentes públicos.<br>E sob essa perspectiva, descabe cogitar a nulidade da prova decorrente da busca domiciliar sem prévia autorização judicial, pois a apreensão anterior de material ilícito em poder de pessoa que havia acabado de sair do imóvel é fundamento mais do que suficiente para legitimar a subsequente entrada dos policiais no domicílio, refletindo o atendimento à condicionante fundadas razões de prática delituosa.<br>Nesse quadro, a apreensão de material estupefaciente antes da entrada no imóvel e a existência de fundadas razões a autorizar a busca domiciliar independentemente de prévia ordem judicial (art. 240, § 1º, do CPP) afastam por completo a suposta ilicitude dos atos/provas derivados das diligências policiais.<br> .. <br>Enfim, como a prévia apreensão de material ilícito, consoante visto nas linhas acima, configura justa causa para a revista domiciliar (art. 240, § 1º, do CPP), e considerando, sobretudo, que antes mesmo de entrarem no imóvel um dos policiais visualizou entorpecentes dispostos sobre a mesa, não há como se acolher a tese de invalidade dos atos/provas a partir daí produzidos.<br>Com efeito, a revisão criminal não deve ser utilizada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade e cinge-se às hipóteses do art. 621 do CPP:<br>Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:<br>I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;<br>II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;<br>III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.<br>Nessa perspectiva, o "Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando situação de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC n. 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 25/2/2016).<br>No caso, segundo consta do julgado, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais não se acolheu o pleito absolutório.<br>Ao concluir pela manutenção da condenação, a Corte estadual registrou que a busca domiciliar foi lícita, pois houve fundadas razões consistentes na apreensão de droga com terceiro que saía da casa e confessou a compra. Além disso, antes da entrada, os policiais visualizaram droga à vista no interior da residência.<br>Pretende-se, em verdade, que seja realizado novo juízo de discricionariedade juridicamente vinculada previsto nos arts. 155 e 386 do CPP, o que já foi feito na sentença e no julgamento da apelação.<br>Sendo assim, não há razões para o acolhimento do pleito absolutório, em que se discutem, novamente, matérias que já foram verticalmente analisadas na origem.<br>Nesse contexto, são válidas as razões invocadas na decisão impugnada, porquanto "O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado desta Corte de que não cabe revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, quando não verificados os pressupostos previstos no art. 621 do CPP" (AgRg no AREsp n. 2.140.882/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023, destaquei).<br>III. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do Direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.<br>Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas - como ocorre na espécie -, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, conforme estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso em análise, o Juízo singular incrementou a pena-base do paciente, em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes e da culpabilidade do agente, sob os seguintes fundamentos (fl. 66):<br>Para fins de dosimetria, destaco que o acusado realizou os crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) em concurso formal com o crime de porte ilegal de arma de fogo (14 da Lei n. 10.826/03).<br>Assim, visando facilitar a dosimetria da pena e não realizar repetições desnecessárias, procedo com a dosimetria do crime mais grave (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) e em seguido aplico a causa de aumento referente ao concurso formal no patamar de 1/6 por se tratar de 02 (dois) crimes.<br>Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que: a)Culpabilidade: normal à espécie;<br>b)Antecedentes: não possui maus antecedentes;<br>c)Conduta social: considerada normal;<br>d)Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;<br>e) Motivos: comuns à espécie;<br>f) Circunstâncias: normais.<br>g)Consequências: não foram graves;<br>h)Comportamento da vítima: a vítima é a saúde pública e não contribuiu para a ocorrência do crime.<br>i)Natureza da droga: deve ser valorada de forma negativa, tendo em vista ser ilícito de alto poder degenerativo da pessoa, causando dependência.<br>j)Quantidade da substância: valoro negativamente tendo em vista a grande quantidade de maconha apreendida (82 porções de pasta base de cocaína).<br>À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, com pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.<br>Em relação à segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes. Incide a atenuante da confissão, pelo que minoro a pena base e fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Na terceira fase, não há causas de aumento e diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>O julgador valorou negativamente a quantidade de drogas, com base na sua distribuição em frações - popularmente chamadas de "trouxinhas" ou "trouxas". A quantidade da matéria apreendida é discriminada no laudo de fls. 391-393 e indica que era de 24,33 gramas de cocaína.<br>No entanto, embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, considero que a quantidade de substâncias apreendidas em poder do paciente não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>Entendo, na verdade, que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual deve a ordem ser concedida, a fim de reduzir a pena-base do réu para o mínimo legal.<br>Assim, afasto a valoração negativa da circunstância judicial e promovo a redução proporcional da reprimenda.<br>IV. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>O Juízo da condenação reconheceu com base na quantidade e natureza da droga e pela prova testemunhal que indicou a dedicação criminosa não ser cabível a aplicação da causa de diminuição de pena (fl.65).<br>Ao analisar novamente o tema, o Tribunal de origem argumentou (fls. 57-59, grifei):<br>3. TRÁFICO PRIVILEGIADO<br>A aplicação do benefício tratado no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.<br>No caso em voga, afora a apreensão de quantidade relevante de droga, foram localizados na residência do revisionando apetrechos destinados ao preparo e embalo de entorpecentes, uma arma calibre .38 e três munições de igual calibre, delineando contexto fático de dedicação a atividades criminosas.<br>Tais circunstâncias, somadas à notícia de que o imóvel era um conhecido ponto de comercialização de drogas, bem revelam que o revisionando se dedicava a atividades criminosas e se valia da prática de ilícitos penais como meio de vida, situação que, por não condizer com o traficante ocasional a que alude o legislador no art. 33, § 4º, obsta a incidência da redutora especial.<br> .. <br>Em tempo, mesmo quando já tomadas para exasperar a pena-base, a quantidade e natureza da droga ainda podem ser utilizadas para negar o benefício em análise, desde que haja indicação de elementos concretos adicionais para concluir pela dedicação a atividades criminosas, como ocorre na espécie.<br> .. <br>Diante desse quadro, preservo a negação do privilégio.<br>Dessa forma, não identifico constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação à atividade criminosa, notadamente ao tráfico de drogas.<br>Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência inviável em habeas corpus.<br>V. Readequação da pena e regime de cumprimento<br>O regime de cumprimento de pena foi estabelecido no fechado, por causa da pena e das circunstâncias judiciais negativas (fl. 66).<br>A respeito do tema, faço lembrar que a escolha do regime inicial de cumprimento deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal.<br>No caso, é preciso se ater ao fato de que o paciente foi também condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, reconhecendo o Juízo a quo que houvera o concurso formal (art. 70, CP) e aplicou a fração de 1/6 de elevação da pena.<br>Dessa maneira, afastadas as circunstâncias judiciais negativas, a pena-base mantém-se no seu mínimo, a saber 5 anos de reclusão e 500 dias-mula.<br>Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes e a sentença reconheceu a atenuante da confissão, porém a pena se encontra em seu mínimo e não o ultrapassará.<br>Sendo assim, ausentes outras causas de redução e tomando em conta a causa de aumento do concurso formal, readequo a pena definitiva para 5 anos e 10 meses, de reclusão, e 583 dias-multa.<br>Em conclusão, possível a aplicação de regime inicial mais brando que o da sentença, qual seja o semiaberto (art. 33, § 2º, "c", c/c o art. 59, ambos do Código Penal).<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem.<br>Com urgência, comunique-se o inteiro teor da presente decisão ao Juízo de origem e ao Juízo da Execução Penal n. 2000008-69.2020.8.11.0030 (TJMT - NOBRES - VARA ÚNICA) para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA