DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em benefício de DOUGLAS MOZA DIAS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no julgamento da Apelação Criminal no processo n. 0000214-51.2022.8.08.0024.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e cinquenta dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, em acórdão assim ementado (fls. 16/17):<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLÊNCIA POLICIAL. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A SUPOSTA VIOLÊNCIA E A OBTENÇÃO DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE, EMBALO E CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE EVIDENCIAM FINALIDADE MERCANTIL. DOSIMETRIA MANTIDA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006). A defesa alega nulidade das provas por suposta violência policial, requer absolvição ou, subsidiariamente, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena, substituição por restritivas de direitos, alteração do regime inicial e revogação da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se a alegada violência policial invalida as provas e enseja absolvição; (ii) definir se a conduta deve ser desclassificada para porte para uso próprio; (iii) avaliar eventual redução da pena; (iv) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a alteração do regime inicial; (v) verificar a possibilidade de revogação da prisão cautelar. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ afasta a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada quando inexiste nexo causal entre a alegada violência policial e a obtenção das provas, sobretudo quando a condenação se fundamenta em depoimentos colhidos sob contraditório e não em confissão extrajudicial. 4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram demonstradas por laudo pericial, auto de apreensão e depoimentos dos policiais, corroborados pelas circunstâncias da prisão em local de intenso comércio ilícito, com apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, dinheiro em espécie e anotações do tráfico. 5. O art. 33, caput, da Lei de Drogas tipifica múltiplas condutas, não exigindo prova de ato de comercialização no momento da abordagem. As circunstâncias do caso afastam a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo admissível a coexistência das condições de usuário e traficante. 6. A pena-base foi fixada no mínimo legal; na segunda fase, a reincidência foi corretamente reconhecida e majorada em patamar inferior ao usual, não havendo causas de aumento ou diminuição, mantendo-se a pena definitiva. 7. Inviável a substituição da pena (CP, art. 44) e a fixação de regime inicial diverso do fechado, diante da reincidência. 8. A manutenção da prisão preventiva é justificada pela gravidade concreta do crime, risco de reiteração delitiva e antecedentes criminais, não havendo alteração no quadro fático desde a custódia. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A alegação de violência policial não invalida as provas se não demonstrado nexo causal entre a suposta violência e a obtenção do acervo probatório utilizado na condenação. 2. A apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, associada a elementos indicativos de mercancia, afasta a desclassificação para porte para uso próprio, ainda que o réu alegue ser usuário. 3. A reincidência justifica a manutenção do regime inicial fechado e afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. A prisão preventiva pode ser mantida após a condenação quando persistirem os fundamentos que motivaram a custódia, especialmente o risco de reiteração delitiva. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; CP, arts. 44 e 59; CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 312. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 951.675/BA, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 12/3/2025, DJEN 19/3/2025; STJ, AgRg no HC nº 889.362/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/2/2024, DJe 1º/3/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0501600-91.992, Rel. Des. Elisabeth Lordes, Primeira Câmara Criminal, j. 01/12/2021, DJe 14/12/2021; STJ, RHC nº 105.918/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/3/2019, DJe 25/3/2019."<br>No presente writ, a defesa sustenta haver constrangimento ilegal por: (i) nulidade das provas obtidas mediante violência policial e ausência de fundada suspeita para a busca pessoal; (ii) subsidiariamente, desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006; (iii) inadequação da dosimetria, regime prisional e manutenção da prisão preventiva.<br>Requer a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade da abordagem policial com a consequente absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal, bem como a revogação da prisão preventiva.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, inexistindo razão para concessão da ordem de ofício (fls. 371/376).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a apontada ilegalidade da tese de nulidade por violência policial sob a seguinte fundamentação:<br>"(..) Inicialmente, o apelante pretende seja reconhecida a nulidade das provas, aduzindo que confessou os fatos imputados em seu desfavor em razão das ameaças e violência policiais sofridas pelo réu. Contudo, não prospera a irresignação do réu já que, da leitura da sentença vergastada, observo que o Juízo a quo baseou-se nas declarações das testemunhas prestadas sob o crivo do contraditório para a condenação, e não da confissão extrajudicial. Assim, consoante o entendimento do C. STJ, "a teoria dos frutos da árvore envenenada não se aplica ao caso, pois não há nexo causal entre a suposta violência policial e a obtenção das provas que levaram à condenação" (..) Diante disso, afasto a tese defensiva de nulidade das provas." (fls. 20/22).<br>Da leitura do acórdão supracitado, verifica-se que a condenação se baseou nas declarações das testemunhas (policiais militares) prestadas sob o crivo do contraditório, e não exclusivamente na confissão extrajudicial. Ademais, a Corte de origem aplicou a jurisprudência dominante, afastando a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) por não restar demonstrado o nexo causal entre a suposta violência e a obtenção do acervo probatório utilizado na condenação.<br>Neste sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE PROVAS POR VIOLÊNCIA POLICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se alegava nulidade das provas que ensejaram a condenação devido à violência policial no momento da prisão.<br>2. O acórdão impugnado, ao apreciar o recurso de apelação, concluiu que eventual agressão praticada por policiais não torna o ato nulo, mesmo porque as lesões constatadas no réu foram atribuídas a populares, e não aos policiais.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a alegada violência policial no momento da prisão em flagrante torna nulas as provas obtidas e se há nexo causal entre a suposta violência e a obtenção das provas do flagrante.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão monocrática foi mantida, pois a parte agravante não apresentou argumentos novos capazes de alterar o entendimento firmado, que está embasado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. A teoria dos frutos da árvore envenenada não se aplica ao caso, pois não há nexo causal entre a suposta violência policial e a obtenção das provas que levaram à condenação.<br>6. A análise das instâncias ordinárias concluiu que as lesões sofridas pelo réu foram causadas por populares, e não por policiais, não havendo, portanto, ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A alegação de violência policial não torna nulas as provas obtidas se não houver nexo causal entre a violência e a obtenção das provas. 2. A teoria dos frutos da árvore envenenada não se aplica na ausência de comprovação de que a violência policial influenciou a produção probatória."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I;<br>Lei nº 8.069/90, art. 244-B. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 738.224/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04.12.2023; STJ, AgRg no HC 857.913/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.11.2023.<br>(AgRg no HC n. 951.675/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.) (grifos nossos).<br>Ademais, a análise das alegações defensivas, no sentido de que teria havido violência policial e que a abordagem decorreu exclusivamente do fato de o paciente estar em local conhecido pelo tráfico de drogas, demandaria amplo revolvimento fático-probatório sobre a existência ou não da violência alegada e sobre as circunstâncias concretas da abordagem policial, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>Quanto à ausência de fundada suspeita, os depoimentos dos policiais, corroborados em juízo, indicam que a abordagem não foi aleatória. Os agentes se dirigiram ao local ("BECG PARAÍBA"), conhecido como ponto de tráfico de drogas, e avistaram o paciente sentado em uma escada, segurando dois palitos semelhantes a maconha e portando uma mochila de cor rosa. Os policiais ainda relataram que o paciente, na ocasião, admitiu estar no "plantão do tráfico de drogas". Tais elementos fáticos e visuais configuram a fundada suspeita exigida pelo art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, distinguindo-se de meras conjecturas baseadas unicamente no fato de o indivíduo estar em área de risco.<br>Neste sentido:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. VALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de condenado por tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>2. A defesa alega nulidade da prova obtida por busca pessoal sem fundada suspeita, em violação ao art. 244 do CPP, e insuficiência de elementos para demonstrar destinação ao tráfico, requerendo desclassificação para posse de drogas para uso próprio.<br>3. A Ministra Relatora acolheu os argumentos defensivos e desclassificou a conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal foi realizada com fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP, e se há elementos suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas.<br>III. Razões de decidir<br>5. A busca pessoal foi validamente realizada com base em fundada suspeita, conforme depoimentos dos policiais e o contexto dos fatos.<br>6. A quantidade e diversidade das substâncias apreendidas, associadas ao local dos fatos e à posse de dinheiro em espécie, indicam destinação ao tráfico.<br>7. O habeas corpus não é conhecido por configurar substitutivo de recurso próprio, não havendo flagrante ilegalidade ou abuso de poder.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Ordem não conhecida, mantendo-se a condenação nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>Tese de julgamento: "1. A busca pessoal realizada com fundada suspeita é válida. 2. A quantidade e diversidade de drogas apreendidas, associadas ao contexto, indicam tráfico. 3. Habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio, salvo flagrante ilegalidade."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei n. 11.343/06, art. 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 873.697/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024.<br>(HC n. 852.320/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 24/4/2025.)<br>Não há que se falar, portanto, em violação do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, pois, como visto, demonstradas fundadas razões para a busca pessoal, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova. o.<br>Quanto à desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 95 (noventa e cinco) pedras de crack, 82 (oitenta e dois) pinos de cocaína, 47 (quarenta e sete) buchas de maconha, 02 (dois) papelotes de cocaína, 13 (treze) papelotes de haxixe, 25 (vinte e cinco) bolas de haxixe, um cigarro de maconha - além de R$ 630,55 em espécie, somadas às circunstâncias do flagrante em local de intenso comércio ilícito, à apreensão de dinheiro e de anotações referentes ao tráfico, configuram elementos concretos que indicam a finalidade mercantil da droga. A análise detida do conjunto fático-probatório compete às instâncias ordinárias, não havendo ilegalidade manifesta a ser sanada.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE PELA BUSCA E APREENSÃO PESSOAL E VEICULAR. TESES NÃO ENFRENTADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE CAMPANA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DO IMÓVEL. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA CASA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>2. A tese de ausência de justa causa para a busca e apreensão pessoal e veicular não foi debatida no acórdão atacado, impossibilitando a análise da matéria, razão pela qual este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.<br>4. In casu, nota-se que os policiais adentraram no imóvel após realizarem campana no local por duas semanas e constatarem a existência de indícios suficientes da prática do delito de tráfico de drogas na residência, tendo em vista a movimentação de pessoas transportando entorpecentes, afastando, assim, a ilicitude do flagrante.<br>5. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial.<br>6. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial.<br>7. Na terceira etapa da dosimetria da pena, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além das drogas, foram apreendidos um caderno contendo anotações referentes à contabilidade do tráfico, uma balança de precisão e mais quantia em dinheiro.<br>8. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus.<br>9. No tocante ao regime, registra-se que, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do regime semiaberto, bem como ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser mantido o fechado, em virtude da grande quantidade de drogas apreendidas.<br>10. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 782.700/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) (grifos nossos).<br>Por fim, a manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada na persistência dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, notadamente a garantia da ordem pública diante do risco de reiteração delitiva, evidenciada pela quantidade e variedade da droga, aliada ao dinheiro em espécie e caderno de anotações do tráfico, bem como pelo histórico criminal do paciente. A existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, justificando a manutenção da custódia quando não há alteração no quadro fático.<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA