DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de LUCAS SOUZA ROQUE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500317-09.2025.8.26.0628.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 588 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, em acórdão assim ementado (fls. 21):<br>"Tráfico ilícito de entorpecentes - Apelação defensiva - Ilicitude da prova - Nulidade processual não demonstrada - Rejeição da matéria preliminar - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva - Absolvição - Descabimento - Pena motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime - Sentença mantida - Recurso desprovido."<br>No presente writ, a defesa sustenta a ilicitude da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, a insuficiência probatória para condenação, o reconhecimento do tráfico privilegiado com base no argumento de que a reincidência não impede, por si, a incidência da minorante, bem como a redução da pena com possibilidade de readequação do regime prisional e substituição por penas restritivas de direitos. Alternativamente, requer a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.<br>Requer a concessão da ordem para que seja absolvido das imputações ou, subsidiariamente, reconhecido o tráfico privilegiado com readequação do regime e da pena.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e, caso superada a preliminar, no mérito, pela denegação da ordem de habeas corpus (fls. 258/265).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A impetrante sustenta que a busca pessoal foi ilegal por ter sido fundada apenas no nervosismo do paciente ao avistar a viatura policial, sem fundada suspeita que justificasse a abordagem.<br>No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a apontada ilegalidade da busca pessoal sob a seguinte fundamentação:<br>"(..) Inicialmente, não se antevê ilicitude da prova colhida. Com efeito, segundo verte dos autos, a busca pessoal realizada pelos agentes militares decorreu de suspeita fundada, advinda do comportamento do acusado, que, ao avistar a guarnição, em conhecido ponto de traficância, demonstrou nervosismo exacerbado, abaixando a cabeça, sinalizando incômodo atípico, legitimando, assim, a abordagem, em virtude da desconfiança de que pudesse trazer consigo algo de ilícito. Vale assentar que o tirocínio dos agentes, por vezes, permite detectar indícios e comportamentos suspeitos, que escapam aos olhares menos aguçados, e, não raro, a percepção é confirmada por meio da apreensão de armas, drogas e afins Assim, excetuadas situações que extrapolem aos limites objetivos do ato (em certa medida discricionário), é possível a mitigação do direito à intimidade da pessoa, em benefício à preservação de outros direitos constitucionalmente igualmente consagrados, como a salvaguarda da segurança pública. Ademais, no caso, mediante a busca pessoal, foi frutífera, sendo localizadas 50 porções de cocaína. Portanto, não se pode simplesmente desprezar a prova obtida a partir da intervenção dos agentes públicos, que, reitere-se, não se mostrou infundada, ou arbitrária. Ressalte-se, finalmente, que eventuais irregularidades da fase inquisitiva de apuração dos fatos não se prestam a contaminar o processo em que plenamente observadas (e não contestadas) as garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal." (fls. 21/23).<br>Da leitura do acórdão supracitado, verifica-se que a busca pessoal, na hipótese, a abordagem ocorreu em local conhecido pela prática de tráfico de drogas. O paciente demonstrou nervosismo exacerbado ao avistar a guarnição policial, abaixando a cabeça de forma atípica, o que despertou a legítima suspeita dos agentes.<br>O artigo 244 do Código de Processo Penal autoriza a busca pessoal quando houver fundada razão para crer que alguém oculta consigo objetos relacionados a crime. A fundada suspeita não se confunde com certeza absoluta, mas deve decorrer de elementos objetivos que justifiquem a intervenção policial.<br>No caso concreto, o comportamento do paciente, aliado ao local notoriamente conhecido pela traficância, forneceu elementos suficientes para justificar a abordagem e a revista pessoal, que resultou na apreensão de 50 porções de cocaína totalizando 24,7 gramas.<br>A jurisprudência desta Corte tem admitido a busca pessoal fundada em elementos objetivos, ainda que singelos, especialmente quando se trata de local conhecido pela criminalidade. O tirocínio policial, conquanto não possa servir como única justificativa para abordagens arbitrárias, é elemento relevante quando conjugado com outras circunstâncias objetivas, como ocorreu no caso em análise.<br>Nesse prisma, tem-se que a orientação adotada pela Corte a quo encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ acerca do tema, conforme denota-se dos recentes julgados (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. RECURSO NÃO CONHECIDO .<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, buscando a alteração do regime prisional para o semiaberto. O Tribunal de Justiça de São Paulo alterou o regime para fechado, mantendo a condenação.<br>2. A Ministra Relatora concedeu habeas corpus, de ofício, para anular as provas decorrentes da busca pessoal, absolvendo o paciente, ao entender que a abordagem policial se deu exclusivamente pelo nervosismo do réu, o que não configuraria fundada suspeita.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal que resultou na apreensão de drogas foi realizada com base em fundada suspeita, justificando a diligência policial.<br>III. Razões de decidir<br>4. A tese da ilicitude da busca pessoal não foi arguida nas razões do habeas corpus, nem examinada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, configurando supressão de instância ao ser considerada de ofício.<br>5. A busca pessoal foi justificada por circunstâncias concretas, como a localização em área de tráfico e o comportamento suspeito do réu, não sendo arbitrária ou desproporcional.<br>6. A jurisprudência estabelece que a fundada suspeita não exige prova pré-constituída, bastando motivos objetivos e razoáveis para a abordagem.<br>7. A absolvição de ofício esbarra na vedação ao reexame aprofundado de provas em habeas corpus, conforme jurisprudência consolidada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Habeas corpus não conhecido.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33; CPP, art. 319.<br>(HC n. 869.882/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 7/5/2025.) (grifos nossos).<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADEQUAÇÃO TÍPICA COM LASTRO NA PROVA DOS AUTOS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, discutindo a licitude da busca pessoal realizada e a tipificação da conduta como tráfico de drogas, conforme o artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação do agravante por tráfico de drogas, rejeitando a nulidade da busca pessoal e a desclassificação para posse de entorpecentes para uso próprio, destacando a fundada suspeita e a compatibilidade dos depoimentos dos policiais com as provas.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em determinar se a busca pessoal foi lícita e se a conduta do agravante se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio.<br>III. Razões de decidir<br>4. A busca pessoal foi considerada legal, pois foi justificada pelas circunstâncias do flagrante, com o agravante abordado em local conhecido por tráfico de drogas, demonstrando comportamento evasivo e nervosismo.<br>5. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas, aliadas ao dinheiro encontrado, indicam destinação comercial, não sendo cabível a desclassificação para uso pessoal.<br>6. A concessão de habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta exige revolvimento probatório, o que é incompatível com a via do habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo conhecido. Recurso Especial desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A busca pessoal é lícita quando justificada por fundada suspeita. 2. A desclassificação de tráfico para uso pessoal exige análise probatória incompatível com habeas corpus. 3.<br>A quantidade e diversidade de drogas apreendidas podem indicar destinação comercial."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, § 2º; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 833.356/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, AgRg no HC 862.287/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024.<br>(AREsp n. 2.492.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 21/3/2025.) (grifos nossos).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. DISPENSA DE SACOLA NO CHÃO E FUGA. JUSTA CAUSA PRESENTE. REAVALIAÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias entenderam não haver nulidade quanto à abordagem policial, uma vez que o recorrente e o corréu estavam em localidade conhecida como ponto de tráfico, em uma motocicleta e, ao avistarem os policiais que faziam patrulha no local, demonstraram nervosismo, desligando a luz da moto e dispensando uma sacola plástica no chão. Posteriormente, em abordagem pessoal, foi verificado que com o corréu haviam 4 porções de cocaína e na sacola dispensada pelo recorrente mais 15 porções de cocaína.<br>2. A justa causa para a busca pessoal não se deu tão somente com base na fuga, tendo os policiais agido após a dispensa de drogas em via pública.<br>3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar.<br>4. Assim, para se concluir de modo diverso, pela ilegalidade na busca pessoal, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.322.033/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.) (grifos nossos)<br>Não há que se falar, portanto, em violação do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, pois, como visto, demonstradas fundadas razões para a busca pessoal, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova.<br>Acerca da alegação de insuficiência probatória e da pretensão de desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias registraram que a materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas:<br>"(..) A acusação é a de que o recorrente trazia consigo 50 porções de cocaína (24,7g), substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A materialidade acha-se demonstrada por meio auto do boletim de ocorrência de fls. 06/07; auto de exibição e apreensão de fls. 10; laudo de constatação provisória de fls. 12/14; exame químico-toxicológico de fls. 85/87, bem como pela prova oral colhida em Juízo. De igual modo, a autoria é certa e recai, com segurança, sobre a pessoa do acusado. Após o silêncio primitivo (fls. 04/05), em Juízo, Lucas negou os fatos, refutando estar em posse de entorpecentes. Disse que após brigar com a esposa, saiu de casa em direção a uma lanchonete. Já no estabelecimento, comia um lanche quando foi realizada a abordagem. Foi acusado injustamente e levado à Delegacia (registro audiovisual encartado aos autos digitais). A versão exculpatória, apresentada somente em Juízo, restou infirmada pela prova oral colhida em Juízo. O policial militar Ivo de Oliveira confirmou os fatos tais como descritos na inicial acusatória, asseverando que estavam em patrulhamento de rotina, quando visualizaram o acusado em um estabelecimento comercial, próximo em local conhecido pela traficância, aparentando nervosismo. Lucas estava sentado e abaixava a cabeça, incomodado com a presença da viatura. Em revista pessoal, foram localizadas as cinquenta porções de cocaína em seu poder. Questionado, o réu disse que as drogas se destinavam a seu próprio consumo (idem). Na mesma direção, o depoimento da colega de corporação, Jefferson Machado da Silva, corroborando as circunstâncias que precederam a abordagem do acusado e a apreensão das drogas em sua posse. Acrescentou, finalmente, que, na oportunidade o apelante alegou que tinha ido buscar os entorpecentes para uns amigos (idem). Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar as palavras dos agentes públicos e a regra é de que agem nos termos e limites legais. Noutros dizeres, eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas. Ademais, não são proibidos de depor e estão sujeitos a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis. Sem embargo, não é crível e tampouco há elementos indiciários que os agentes, que sempre apresentaram a mesma descrição da ocorrência, acusassem-no falsamente, imputando-lhe, levianamente, a propriedade das drogas efetivamente apreendidos e apresentados à autoridade policial. Por fim, malgrado o silêncio não possa ser presumido em desfavor da pessoa acusada, sintomático que aquele que se vê envolvido em crime grave, não se exonere da acusação, na primeira oportunidade, esforçando-se a comprovar seu estado de inocência, bradando-a em alto e bom som, o que não ocorreu na hipótese em testilha, vez que o apelante, em seu interrogatório primitivo, deixou de alegar a tese alegada em Juízo. Assim, a quantidade; a natureza e a forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, aliados às circunstâncias da abordagem policial, deixam evidenciada a conduta denunciada. Ressalte-se que a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de campana prévia, prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a terceiros. O tipo penal que define o tráfico de drogas possui diversos verbos descritos na norma incriminadora e a realização de qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é suficiente para a caracterização do crime, tal como denunciado. Nesse contexto fático, a condenação por ambas as práticas delitivas era mesmo de rigor, não havendo se falar em insuficiência probatória, ou cogitar-se em desclassificação. Consigne-se, sobre o tema, que ainda que o réu tenha alegado a condição de usuário de drogas, tal circunstância não exclui a possibilidade de que também se dedicasse à comercialização espúria, até mesmo para sustento do vício, notadamente diante da quantidade dos entorpecentes apreendidos, incompatível com a figura do dependente químico. Incensurável a reprimenda" (fls. 23/27)<br>Extrai-se do acórdão do Tribunal de origem que a materialidade restou comprovada pelo auto de exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e exame químico-toxicológico definitivo, enquanto a autoria fora igualmente demonstrada, eis que os policiais militares Ivo de Oliveira e Jefferson Machado da Silva prestaram depoimentos coesos e harmônicos em juízo, narrando as circunstâncias da abordagem e confirmando que o paciente estava na posse das 50 porções de cocaína.<br>A quantidade de droga apreendida (50 porções de cocaína), a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão evidenciam inequivocamente a destinação mercantil do entorpecente, afastando a tese de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.<br>As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela presença de prova suficiente da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Rever essa conclusão demandaria incursão no acervo probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes desta Corte:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, RECEPTAÇÃO E RESISTÊNCIA QUALIFICADA. TESES DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A TODOS OS DELITOS. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO PERMITIDO NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EM FAVOR DO PRIMEIRO PACIENTE, QUANTO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. PACIENTE QUE NÃO FORA CONDENADO PELA PRÁTICA DO REFERIDO DELITO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO ELEITA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. AGRAVAMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES DE RECEPTAÇÃO E RESISTÊNCIA. BEM RECEPTADO DE ELEVADO VALOR. RESISTÊNCIA CONSUMADA MEDIANTE O DISPARO DE ARMA DE FOGO CONTRA POLICIAIS. FUNDAMENTAÇÕES CONCRETAS. PRETENSÃO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ARMAS UTILIZADAS EM BENEFÍCIO DO GRUPO CRIMINOSO COMO GARANTIA DO SUCESSO DA MERCANCIA ILÍCITA. ABSORÇÃO DOS DELITOS DE PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FRAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA ELEITA COM BASE NA QUANTIDADE, NA VARIEDADE E NO POTENCIAL LESIVO DO ARMAMENTO APREENDIDO. ADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Ordem denegada. (HC n. 939.035/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM QUANTO À PRÁTICA DO DELITO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não obstante a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, não há ilegalidade a permitir a concessão da ordem, ainda que de ofício; isso, porque a Corte de origem, soberana na análise do acervo fático-probatório dos autos, concluiu, com base nas declarações da corré revel prestadas em fase inquisitorial, além dos testemunhos colhidos em juízo dos policiais que realizaram a abordagem, que o ora agravante tinha ciência sobre o transporte do entorpecente, ficando assim caracterizado o crime de tráfico, de modo que é inviável a alteração de tal conclusão pela via do habeas corpus, dado os estreitos limites de cognição da via eleita, não se podendo olvidar que a esta Corte compete apenas a revisão de seus próprios julgados. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 993.065/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 27/5/2025.)<br>Cumpre, também, analisar o pleito de incidência do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, que possui a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, o paciente é reincidente específico (fl. 27), com condenação anterior transitada em julgado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (autos n. 0023643-07.2018.8.26.0050).<br>A reincidência é obstáculo intransponível ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois o § 4º do artigo 33 exige expressamente a primariedade do agente. Trata-se de requisito objetivo que, uma vez ausente, impede a aplicação da minorante, independentemente das demais circunstâncias do caso.<br>Neste sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. OMISSÃO VERIFICADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS  ..  III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.  ..  Tese de julgamento: 1. A reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A omissão ou obscuridade em decisão judicial que afete o resultado do julgamento pode ser corrigida por meio de embargos de declaração com efeitos modificativos. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 619. (EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 898.817/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 10/11/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  ..  III. Razões de decidir 5. A busca veicular foi considerada válida, pois ficaram evidenciados elementos concretos que indicaram a presença de fundadas razões aptas a configurar a justa causa, como o nervosismo do condutor, a suspensão da CNH, além de não ter conseguido esclarecer sobre o destino e o motivo da viagem aos Policiais Rodoviários Federais. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a reincidência, mesmo por crime de menor gravidade, impede a aplicação do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade.  ..  IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A busca veicular é válida quando há elementos concretos que indicam a presença de fundadas razões aptas a configurar a justa causa. 2. A reincidência, mesmo por crime de menor gravidade, impede a aplicação do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade". (AgRg no AREsp n. 2.518.688/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>Não se trata de dupla valoração da reincidência. A circunstância foi corretamente utilizada na segunda fase da dosimetria como agravante (artigo 61, inciso I, do Código Penal) e, paralelamente, serviu de fundamento para o afastamento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da ausência do requisito da primariedade. Não há bis in idem nessa sistemática.<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS DENTRO DO PAINEL DO VEÍCULO. REINCIDÊNCIA DO RÉU. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas, como no caso dos autos.<br>In casu, as circunstâncias do delito, em que as drogas estariam escondidas dentro do painel do veículo em grande quantidade e em se tratando de mais de 30kg de cocaína, a serem transportadas para outro Estado da Federação, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e adoção da fração acima de 1/6, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.<br>Dessa forma, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, a majoração da pena-base quanto as circunstâncias do delito acima expostas, em 1 ano e 3 meses, mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda.<br>Precedentes.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, a Corte estadual ressaltou que se trata de réu reincidente, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à vida criminosa. Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, de acordo com o entendimento deste Superior tribunal de Justiça.<br>3. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "não constitui infração ao princípio do non bis in idem a utilização do instituto da reincidência, ao mesmo tempo, como agravante e como causa impeditiva da diminuição da pena" (AgRg no HC n. 650.717/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe de 25/4/2022).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 846.007/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.) (grifos nossos).<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual foi alegada ilegalidade na manutenção da condenação por tráfico de drogas e pleiteada desclassificação para uso pessoal.<br>2. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, destacando elementos que suportam a condenação, como a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, além de depoimentos que indicam a destinação mercantil do entorpecente.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e os depoimentos que indicam o envolvimento do paciente com o tráfico.<br>4. Outra questão é verificar se há flagrante ilegalidade também na dosimetria da pena que justifique a concessão do habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>5. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio não procede, pois a quantidade de droga apreendida e os depoimentos indicam a destinação mercantil do entorpecente.<br>6. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, com exasperação da pena-base em 1/6 pelos maus antecedentes e agravante da reincidência na segunda etapa, sem incidência do redutor do tráfico privilegiado devido à reincidência do paciente.<br>7. O habeas corpus não é conhecido, pois não se presta à apreciação de alegações que demandam revolvimento do conjunto fático-probatório, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio é inviável quando a quantidade de droga e os depoimentos indicam destinação mercantil. 2. O habeas corpus não se presta à revisão de provas, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>3. A dosimetria da pena pode considerar maus antecedentes e reincidência em fases distintas sem configurar bis in idem."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020.<br>(AgRg no HC n. 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) (grifos nossos).<br>Assim, correta a decisão das instâncias ordinárias ao afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Por fim, em relação ao regime prisional, foi fixado o regime inicial fechado em razão da reincidência específica, da quantidade de droga apreendida, da gravidade concreta do delito e do desfavorecimento das circunstâncias judiciais, não há ilegalidade a ser sanada.<br>O quantum da pena (05 anos e 10 meses de reclusão), conjugado com a reincidência e com as circunstâncias judiciais desfavoráveis, obsta tanto a fixação de regime menos gravoso quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal.<br>A alegação defensiva de que seria aplicável a Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal não prospera, uma vez que o enunciado exige o reconhecimento do tráfico privilegiado e a ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria, requisitos não preenchidos no caso concreto.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA