DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por POSTO JOAO E MARCOS EIRELI, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 209):<br>CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF Nº 228. DISTINÇÃO.<br>No caso da comercialização de cigarros, não se cogita de base de cálculo presumida para apuração do valor recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários a título de PIS e COFINS, eis que os cigarros se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado, sendo descabida a pretensão do substituído tributário de obter restituição, a pretexto de que a base de cálculo efetiva da operação teria sido inferior à presumida.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>A parte recorrente alega violação do art. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011, sob o argumento de que esse dispositivo não trata de preço pré-fixado para fins de tributação, mas sim sobre o valor de venda no varejo.<br>Sustenta ofensa aos arts. 3º da Lei Complementar 70/1991 e 5º da Lei 9.715/1998, ao argumento de que esses dispositivos determinam que a tributação ocorrerá sobre a multiplicação do preço de venda do produto.<br>Aponta violação do art. 62 da Lei 11.196/2005, alegando que esse artigo majora o fator multiplicador, tornando evidente que há base de cálculo divergente e superior à que efetivamente deveria ser tributada.<br>Argumenta que houve violação do art. 146 do Código Tributário Nacional (CTN), ao fundamento de que a modificação de entendimento introduzida de ofício pela Administração só é aplicável ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução, o que se aplica à Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME.<br>Aduz ofensa ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 228 de repercussão geral (RE 596.832). Sustenta ter direito à restituição das contribuições PIS e COFINS recolhidas a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo presumida for superior ao preço praticado na comercialização de cigarros e cigarrilhas ao consumidor final.<br>Alega que a base de cálculo presumida, apurada mediante aplicação dos coeficientes multiplicadores previstos na legislação sobre o maior preço de venda no varejo em todo o território nacional, é superior ao preço tabelado efetivamente praticado na comercialização ao consumidor final. Afirma comercializar cigarros pelo preço tabelado informado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, em cumprimento à legislação.<br>Argumenta que os multiplicadores de 342% para o PIS e de 291,69% para a COFINS, aplicados sobre o preço de venda no varejo, conduzem a uma base de cálculo muito superior ao valor efetivo da operação. Sustenta que a aplicação do Tema 228 não se restringe aos derivados de petróleo, mas se estende a todos os casos em que há recolhimento de PIS e COFINS por base presumida superior à efetiva.<br>Alega que o acórdão recorrido distorce a interpretação da lei e do julgado do Supremo Tribunal Federal ao afirmar que não há base de cálculo presumida na comercialização de cigarros. Sustenta que a tributação excessiva mediante aplicação de multiplicadores não possui caráter extrafiscal, pois as contribuições PIS e COFINS não têm previsão constitucional para adoção de políticas extrafiscais em função da essencialidade dos produtos, ao contrário do que ocorre com o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).<br>Argumenta que a Constituição Federal permite apenas a adoção de alíquotas diferenciadas para as contribuições sociais, e não de bases de cálculo diferenciadas, exceto nas hipóteses previstas no art. 195, § 9º, nas quais não se enquadra o caso. Sustenta que a própria Instrução Normativa RFB 2.121/2022, em seu art. 506, assegura ao substituído tributário o direito à restituição quando não ocorrer integralmente o fato gerador futuro.<br>Afirma que a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional reconheciam expressamente a aplicabilidade do Tema 228 à comercialização de cigarros, conforme Parecer SEI 16182/2021/ME, que incluiu a matéria em lista de dispensa de contestar e recorrer. Argumenta que a mudança de entendimento promovida pela Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, que passou a afastar a aplicação do Tema 228 ao setor de cigarros, viola o art. 146 do CTN, pois só poderia valer para fatos geradores posteriores à alteração.<br>Sustenta que, no mínimo, deve ser reconhecido seu direito à restituição até 19/10/2022, data em que vigorou o entendimento favorável da própria União. Alega ser o único elo da cadeia a arcar com o ônus da tributação das contribuições PIS e COFINS em substituição tributária, pois o fabricante e o atacadista repassam o custo dessas contribuições em seus preços de venda, mas ela, na qualidade de varejista, está impedida de repassar o custo ao consumidor final em razão do tabelamento do preço de venda.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 272/281.<br>O recurso foi admitido (fl. 287).<br>É o relatório.<br>Na origem cuida-se de ação declaratória e de repetição de indébito tributário ajuizada por comerciante varejista de cigarros para obter a restituição das contribuições PIS e COFINS recolhidas a maior no regime de substituição tributária.<br>A parte recorrente alega violação aos arts. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011, 3º da Lei Complementar 70/1991, 5º da Lei 9.715/1998, 62 da Lei 11.196/2005 e 146 do Código Tributário Nacional (CTN).<br>Contudo, o acórdão recorrido possui fundamento eminentemente constitucional, o que inviabiliza sua revisão pela via do recurso especial. O Tribunal de origem afastou a aplicação da tese fixada no Tema 228 do Supremo Tribunal Federal com fundamento na distinção entre base de cálculo presumida, aplicável ao caso dos combustíveis julgado pelo Supremo Tribunal Federal, e base de cálculo pré-determinada e tabelada, aplicável ao setor de cigarros e cigarrilhas, bem como no caráter extrafiscal da tributação dos produtos derivados do fumo, destinada a desestimular o consumo em proteção à saúde pública.<br>O acórdão recorrido consignou que no caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 tratava-se de substituição tributária relativa às operações da cadeia econômica de combustíveis, regime extinto pela Medida Provisória 1.991-15/2000.<br>O acórdão destacou que no caso dos autos a situação é distinta, uma vez que a parte recorrente é comerciante varejista que realiza a venda de cigarros e está sujeita ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS no regime de substituição tributária, na forma prevista pelos arts. 3º da Lei Complementar 70/1991 e 5º da Lei 9.715/1998.<br>Registrou ainda que a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros prevê a apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por percentuais previstos em lei. Não há base de cálculo presumida, mas base de cálculo pré-determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal dos tributos.<br>O acórdão destacou que os preços dos cigarros são controlados. Os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto 7.212/2010.<br>Consignou ainda que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Esses fatores de multiplicação não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo, mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e desincentivar o consumo de cigarros, consistindo em legítima opção legislativa baseada em extrafiscalidade.<br>Dessa forma, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte.<br>Assim, não é possível conhecer do recurso especial quanto aos arts. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011, 3º da Lei Complementar 70/1991, 5º da Lei 9.715/1998, 62 da Lei 11.196/2005 e 146 do CTN, uma vez que a análise dessas disposições infraconstitucionais demandaria, necessariamente, o prévio exame de questões constitucionais relacionadas ao alcance da tese do Tema 228 do STF e à extrafiscalidade tributária.<br>Relativamente à alegação de violação ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal, esta não pode ser conhecida em recurso especial, que se destina à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional. A análise de violação a dispositivos constitucionais é de competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal.<br>Em caso idêntico, a Segunda Turma desta Corte decidiu:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CIGARROS E CIGARRILHAS. TEMA 228/STF. INAPLICABILIDADE. REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DIVERSO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, negando-lhe provimento quanto à preliminar de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, em caso envolvendo a restituição de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior na comercialização de cigarros e cigarrilhas, sob o regime de substituição tributária.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o Tema 228 do STF, que trata da restituição de PIS e COFINS recolhidos a maior, é aplicável ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo.<br>3. A questão também envolve a análise da alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, a inércia da parte após a ciência de ação coletiva e a suposta violação ao art. 146 do CTN.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tema 228 do STF não se aplica ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo, devido à sua atipicidade e ao caráter extrafiscal do regime. A decisão recorrida está amparada em matéria constitucional, não cabendo ao STJ emitir juízo sobre os limites do que foi julgado em repercussão geral pelo STF.<br>5. A alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 não procede, uma vez que a decisão foi suficientemente fundamentada.<br>6. É incabível, em recurso especial, presumir o trânsito em julgado de ação coletiva quando tal fato não foi expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias, bem como debater eventual inércia da parte agravante ao tomar ciência da ação coletiva, por demandar o reexame de matéria fática, vedado na via eleita.<br>7. A violação ao art. 146 do CTN não foi demonstrada, pois a agravante não enfrentou adequadamente os fundamentos do acórdão recorrido.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.161.033/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIGARROS E CIGARRILHAS, PREÇO FINAL TABELADO. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DIVERSAS. SÚMULAS N. 283<br>E 284 DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 927, III do CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - Os argumentos sobre restituição dos valores recolhidos a maior no regime de substituição tributária do PIS e da Cofins na cadeia produtiva de cigarros e cigarrilhas, apresentados nas razões do recurso especial, são insuficientes para afastar a conclusão da Corte de origem acerca da existência de regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado.<br>II - Quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.<br>III - Os óbices os quais impedem a análise do recurso pela alínea a prejudicam o exame do especial manejado pela alínea c do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria.<br>IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.204.843/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/9/2025, DJEN de 3/10/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor dos honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA