DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MATHEUS PASSONI DUARTE perante o Tribunal de origem e remetido ao Superior Tribunal de Justiça após juízo prévio de admissibilidade.<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 5º, X e XII, da Constituição Federal, 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 33, 59 e 44 do Código Penal.<br>Sustenta a nulidade da prova decorrente do acesso a dados do aparelho celular sem prévia autorização judicial, afirmando que não forneceu a senha e que a perícia foi determinada por ordem de serviço da autoridade policial, o que violaria a privacidade e ensejaria ilicitude da prova.<br>Argumenta preencher os requisitos do tráfico privilegiado e afirma que a quantidade e natureza da droga não impedem a incidência da minorante, devendo ser aplicada a redução máxima, por ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.<br>Defende a possibilidade de mitigação do modo prisional e de substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 485-498.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (fl. 525):<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. RESTRITIVA DE DIREITOS. PLEITO PREJUDICADO. Pelo improvimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>De início, impõe-se destacar que a suposta afronta ao art. 5º, X e XII, da Constituição Federal não comporta apreciação por esta Corte Superior, uma vez que a via especial não admite o exame de questões de natureza constitucional.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. PRETENSÃO INFRINGENTE. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.<br> .. <br>7. É inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, mesmo para fins de prequestionamento, sendo certo, ainda, que não há obrigatoriedade de enfrentamento de todas as teses expostas, bastando a exposição dos fundamentos adotados na decisão.<br>8. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no REsp n. 2.003.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 6/11/2025, DJEN de 12/11/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. IMPROPRIEDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. DISSÍDIO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. TESE DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE CONCLUIU NO SENTIDO DA EFETIVA OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA NORMA PROCESSUAL. REEXAME. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO (INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA). INADMISSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE CONFIRMAM A IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR E SEU ENVOLVIMENTO NO CRIME. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DO VETOR CULPABILIDADE. PLANEJAMENTO PRÉVIO, DIVISÃO DE TAREFAS E DESLOCAMENTO INTERESTADUAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PARA EFEITO DE ABRANDAR REGIME INICIAL. INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. PRECEDENTES.<br>1. É descabido o exame de matéria constitucional na via especial.<br> .. <br>6. Recurso especial conhecido, em parte e, nessa extensão, desprovido.<br>(REsp n. 2.186.128/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (ARTS. 12, CAPUT, E 14, AMBOS DA LEI N. 6.368/1976). DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. DEMAIS ARGUMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM ÂMBITO DE RECURSO ESPECIAL.<br> .. <br>6. É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa a matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.610.224/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>No que tange ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado, não há falar em ilegalidade, porquanto a grande quantidade de entorpecentes (1.029,75 g de maconha - fl. 419), associada à apreensão de dinheiro e às circunstâncias do delito, notadamente o fato de a droga estar escondida em compartimento oculto, no painel corta fogo do veículo (fl. 412), evidencia a dedicação do recorrente a atividades ilícitas, o que obsta o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:<br>a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>2. Hipótese em que o redutor foi afastado com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além da expressiva quantidade das drogas apreendidas - 33,36kg de maconha -, as instâncias ordinárias pontuaram que as circunstâncias da prática delitiva denotam habitualidade na traficância, posto que o veículo do paciente possuía compartimento oculto e adredemente preparado para o transporte de entorpecentes. Precedentes.<br>3. A valoração negativa da quantidade dos entorpecentes apreendidos constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.<br>Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 981.978/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DEVIDO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso em análise, o Tribunal de origem concluiu pela dedicação do agravante à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se o modus operandi da conduta, na qual o agravante transportava grande quantidade de drogas - 54kg de maconha - acondicionadas em compartimentos ocultos em veículo especialmente preparado para tal fim. Precedentes.<br>2. A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 924.325/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024, grifei.)<br>Assim, tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, incide ao caso a Súmula n. 83 do STJ.<br>Ademais, a desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal local implicaria necessariamente o amplo revolvimento de matéria fático-probatória, medida impraticável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHDIOS. CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECUROS ESPECIAL.<br>1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Na hipótese, o redutor foi afastado não apenas pela quantidade da droga - 814.195 kg (oitocentos e quatorze quilogramas e cento e noventa e cinco centigramas) de pasta base de cocaína -, mas também pelo modus operandi do delito a evidenciar o profissionalismo e a dedicação à atividade ilícita, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte.<br>3. Maiores digressões sobre o tema encontram óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, por demandar minucioso revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, já examinado na origem.<br>4. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.<br>(AREsp n. 2.743.472/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena , segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade de droga autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/7/2024).<br>Desse modo, não há falar em ilegalidade no recrudescimento do modo carcerário, visto que o quantum de pena aplicado, aliado à quantidade de entorpecente apreendida, justifica a fixação do regime prisional fechado. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A decisão que fixou o regime inicial para o cumprimento da reprimenda está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a fixação do regime mais gravoso.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 1.022.449/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 29/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, aplicando a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixando o regime inicial semiaberto e mantendo a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 pode ser afastada, permitindo a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>3. A natureza e quantidade da droga apreendida são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, justificando a exasperação da reprimenda na primeira fase dos cálculos.<br>4. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006, em razão da natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 778.037/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022; STJ, REsp n. 2.022.200/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024; STJ, AgRg no HC 902.906/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.221.220/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)<br>Por fim, mantida a sanção final tal como fixada, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 847.042/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, nessa parte, nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA