DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON ELEUTÉRIO LEITE contra acórdão assim ementado (fl. 432):<br>Embargos Declaratórios. Alegada omissão. Inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Inexistência de ofensa à Súmula Vinculante n. 59 do col. STF. Distinguishing. Acusado que lançou mão de violência contra agente público. Descumprimento dos requisitos do art. 44, I, segunda parte do CP. Embargos acolhidos, sem alteração do resultado.<br>Nas razões do recurso, a defesa argumenta que ocorreu violação do art. 44 do Código Penal, tendo em vista que o recorrente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito com relação ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da Súmula Vinculante n. 59.<br>Afirma que se pretende a substituição apenas pelo crime de tráfico de drogas, não pretendendo nenhuma alteração quanto ao crime de resistência.<br>Aduz que o recorrente já foi condenado pela violência utilizada no momento da prisão pela condenação do crime do art. 329 do Código Penal (CP), destacando que nova punição pelo mesmo fato configuraria bis in idem.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Caso do recurso especial não se conheça, requer a concessão da ordem de ofício.<br>Impugnação apresentada (fls. 456-461).<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 477):<br>Direito penal. Recurso especial. Pleito que busca substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>1. A condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas contém todos os elementos indicados no enunciado 59 da súmula vinculante para substituição pretendida; a condenação pelo crime de resistência, praticado com violência, não é capaz de afastar o referido precedente.<br>2. Pelo provimento do recurso especial, para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e de 166 dias-multa no regime aberto, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como à pena de 2 meses de detenção no regime aberto, como incurso nas sanções do art. 329 do CP.<br>O acórdão recorrido assim fundamentou a não substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 434-435):<br>O art. 44 do CP definiu os seguintes critérios para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos:<br> .. <br>No caso dos autos, o embargante, além de ter sido condenado pelo crime de tráfico, com relação ao qual foi fixada a pena-base no mínimo legal e a ele deferido o redutor máximo, sendo ainda estabelecido o regime mais benéfico, também foi condenado pelo crime de resistência.<br>Feitos os devidos destaques, quanto ao tema, o venerando acórdão consignou o seguinte:<br>"Por sua vez, no tocante ao delito de resistência, a prova também foi suficiente a demonstrar que o sentenciado, usando de violência no momento da abordagem policial, atingiu o agente público, para resistir à prisão, motivo pelo qual é de ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 329 do CP.<br>Vale dizer que, "Sendo legítima a ordem de prisão dada ao réu pelos policiais, opondo-se a ela, de forma violenta, comete o crime (RT, 433/430). Da mesma forma o pratica quem "agride" ou "luta" com os Policiais (cf. RT, 560/352 e 595/423; JTA Crim, 55/293; RJTA Crim, 47/301). Aliás, nem se faz mister que o agente receba, previamente, qualquer "voz de prisão" formal (RT, 468/359 e 675/359)." (verbis, fl. 404).<br>Ora, conforme se depreende da prova dos autos, os Policiais Militares José Carlos e Gustavo realizavam patrulhamento pelas imediações do "bar do Pantera", quando avistaram dois indivíduos. O acusado possuía um volume em sua cintura e entregava algo para uma pessoa em um veículo, enquanto o outro indivíduo aparentava realizar a segurança. No momento em que perceberam a presença da guarnição, entraram no bar. Efetuada a abordagem, encontraram com o apelante uma pequena bolsa contendo entorpecentes e dinheiro, oportunidade em que ele confessou a traficância dizendo que precisava de dinheiro por estar desempregado. Dada voz de prisão, ele afirmou que não voltaria à cadeia e deu um soco no Policial José Carlos, causando-lhe ferimento no supercílio. Portanto, ficou patente a violência empregada pelo sentenciado para tentar se desvencilhar da prisão, não tendo os agentes públicos dado causa a este ato violento. Cabe ainda mencionar, que o Policial José Carlos, logo após a abordagem, foi encaminhado à UPA Fortunato Losso Neto, ficando consignada no relatório médico de fl. 42 a existência de escoriação no supercílio direito. Assim, ciente do comando normativo da Súmula Vinculante n. 59 do col. STF, as minudências retro tratadas nos obrigam à formulação de um distinguishing, pois, diante da violência empregada pelo acusado, temos não caber a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Não faz jus à troca aquele que está em descompasso com a segunda parte, do inc. I do art. 44 do Cód. Penal.<br>A propósito, o entendimento desta Corte Superior é o de que " p ara a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.129.848/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).<br>Como se vê no excerto, o Tribunal de origem ressalta que a condenação pelo crime de resistência, no qual houve o emprego de violência, constitui óbice à substituição, nos termos do art. 44, I, do CP.<br>De fato, " ..  mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, já que, " n o exame do cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício da substituição da prisão por penas alternativas, em casos de concurso material de crimes, devem as reprimendas ser consideradas em conjunto" (HC 425.038/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018)" (HC n. 465.929/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 29/10/2018).<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, em razão de a via eleita não se prestar para obtenção de pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso especial que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.<br>2. A defesa pleiteia o reconhecimento da legítima defesa para a conduta de lesão corporal, a desclassificação do crime do art. 14 para o art. 12 da Lei 10.826/03, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sem prejuízo do sursis e da detração.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado para discutir o mérito de recurso especial não admitido, e se há possibilidade de reconhecimento da legítima defesa e desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>III. Razões de decidir<br>4. O habeas corpus não é meio adequado para discutir o mérito de recurso especial que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade, conforme jurisprudência consolidada.<br>5. A análise das teses de legítima defesa e desclassificação do crime demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é incabível na via eleita.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito é inviável em caso de concurso material de crimes, um deles cometido com violência à pessoa, conforme o § 1º do art. 69 do Código Penal, além de a pena imposta ultrapassar o limite de 2 anos previsto no art. 77 do mesmo diploma legal.<br>7. Não houve impugnação específica dos argumentos trazidos na decisão impugnada, o que atrai o enunciado de Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça, pois o recurso veicula os mesmos argumentos da inicial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não conhecido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é meio adequado para discutir o mérito de recurso especial não admitido. 2. A análise de legítima defesa e desclassificação de crime demanda revolvimento fático-probatório, incabível na via eleita. 3. A substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito é inviável em concurso material de crimes com violência à pessoa e pena superior a 2 anos. 4. É inviável o processamento de agravo regimental que deixa de impugnar, de modo específico, o fundamento da decisão agravada."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 69, § 1º;<br>Código Penal, art. 77; Lei 10.826/03, art. 12; Lei 10.826/03, art. 14.Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.777.820/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 06.04.2021; STJ, AgRg no RHC 170.068/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20.09.2022; STJ, AgRg no AgRg no HC 769.831/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22.05.2023.<br>(AgRg no HC n. 940.055/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025 - destaquei. )<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS PENAS. ÓBICE DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO SE O CRIME FOR PRATICADO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA CONTRA A PESSOA. ART. 44, INCISO I, DO CP. VEDAÇÃO QUE SE ESTENDE AOS CRIMES CUJAS PENAS SÃO SOMADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. O art. 44, inciso I, do Código Penal, dispõe que " a s penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo".<br>3. No exame do cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício da substituição da prisão por penas alternativas, em casos de concurso material de crimes, devem as reprimendas ser consideradas em conjunto. Precedentes.<br>4. Na hipótese, resulta patente que a medida esbarra no óbice do art. 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que um dos delitos pelos quais o paciente resultou condenado - lesão corporal - envolve violência contra a pessoa.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 425.038/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 1/6/2018 - grifo próprio.)<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA