DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS, no julgamento da Apelação Criminal n. 5007766-61.2023.8.21.0031 (fls. 261/262 e 245/260).<br>Consta dos autos que o recorrido ERIK SILVA DA ROSA foi condenado, em sentença, pelos crimes previstos no art. 147-A, § 1º, II, e art. 147-B, do Código Penal - CP, com incidência da Lei n. 11.340/2006, à pena de 1 ano, 8 meses e 12 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 15 dias-multa, reconhecida a agravante do art. 61, II, "f", do CP (fls. 152/162).<br>Em apelação defensiva, o TJRS deu parcial provimento para afastar a agravante do art. 61, II, "f", sob fundamento de bis in idem com os próprios tipos penais, redimensionando a pena para 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão e fixando o regime inicial aberto (fls. 245/260). O acórdão ficou assim ementado:<br>APELAÇÃO. PERSEGUIÇÃO. VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. DOLO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDA A VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA VETORIAL "ANTECEDENTES". AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL AFASTADA. BIS IN IDEM. PENA REDUZIDA. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. INVIABILIDADE. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA CORPÓREA ALTERADO. SURSIS. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. DESCABIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.<br>I. 1º Fato. Perseguição. Verifica-se dos depoimentos prestados pela vítima, tanto em Juízo, quanto em sede policial, que as ocorrências de importunação pelo réu eram frequentes e reiteradas, ameaçando a sua integridade psicológica. Materialidade e autoria comprovadas. Mantida a condenação.<br>II. 2º Fato. Violência psicológica contra a mulher. Comprovada a existência do fato e a autoria delitiva, imperiosa a manutenção da condenação do réu. Caso em que restou amplamente demonstrado que o réu causou danos emocionais à vítima, em evidente prejuízo à sua saúde psicológica. Palavra da vítima que assume especial relevo, mormente porque harmônica com as demais provas.<br>III. Crimes cometidos contra a mulher, por razões do sexo feminino. Violência de gênero. Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero 2021 do CNJ. Caso que envolve violência doméstica e familiar, nos termos do art. 121-A, §1º, do Código Penal e art. 5º da Lei nº 11.340/2006.<br>IV. Dosimetria da pena. (i) Pena-base. Análise desfavorável da vetorial "antecedentes" mantida. (ii) Pena provisória. Agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal. A elementar da violência de gênero já integra os tipos penais dos delitos de perseguição e violência psicológica, configurando bis in idem. Agravante afastada. Pena redimensionada. (iii) Inviável o reconhecimento do concurso formal entre os crimes, na medida em que não se trata da prática de uma só ação ou omissão, nos termos do art. 70 do Código Penal. Mantido o concurso material de crimes, reconhecido na sentença. (iv) Regime inicial de cumprimento de pena. Sendo a pena inferior a 04 (quatro) anos e o réu primário, e a análise dos vetores do art. 59 do Código Penal majoritariamente neutra, deverá cumprir a pena no regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal. (v) Sursis. Requisitos do art. 77 do CP não preenchidos. Vetorial "antecedentes" desfavorável. (vi) Isenção da pena de multa. Descabimento. Penalidade prevista expressamente em lei para os delitos. Alegação de impossibilidade econômica do acusado que deve ser analisada pelo Juízo da Execução. Pena mantida.<br>V. Indenização por danos morais. Cabimento. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 983, fixou a seguinte tese: Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória. No caso, houve pedido do Ministério Público na denúncia para fixação de valor mínimo indenizatório. Pagamento devido. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (fl. 261)<br>Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público foram desacolhidos em acórdão assim ementado:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERSEGUIÇÃO. VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL AFASTADA. A ELEMENTAR DA VIOLÊNCIA DE GÊNERO JÁ INTEGRA OS TIPOS PENAIS DOS DELITOS, CONFIGURANDO BIS IN IDEM. PENA REDUZIDA. INEXISTINDO AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NA DECISÃO EMBARGADA, DESCABE O MANEJO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADEMAIS, OS DECLARATÓRIOS NÃO SÃO A VIA ADEQUADA PARA CORRIGIR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO, INSTAURAR UMA NOVA DISCUSSÃO NA LIDE OU, AINDA, PARA O REEXAME DA MATÉRIA DEDUZIDA EM JUÍZO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.(fls. 270/273).<br>Em sede de recurso especial (fls. 275/282), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL apontou violação aos arts. 61, II, "f", 147-A, § 1º, II, e 147-B, todos do CP, sustentando, em síntese, que não há bis in idem na incidência concomitante da agravante do art. 61, II, "f", do CP com as disposições da Lei n. 11.340/2006, nos termos da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.197.<br>Requer o restabelecimento da agravante na dosimetria.<br>Foram apresentadas contrarrazões pela defesa (fls. 283/285).<br>A Segunda Vice-Presidência do TJRS determinou o retorno dos autos para juízo de retratação à luz do Tema 1.197 do STJ (fls. 286/288). Em juízo de retratação, a 3ª Câmara Criminal manteve o acórdão por unanimidade, reafirmando que o afastamento da agravante se deu por bis in idem com os próprios tipos penais e não com a Lei Maria da Penha (fls. 290/296). Posteriormente, foi proferida decisão de admissibilidade, admitindo o recurso especial por possível dissonância com os precedentes repetitivos do STJ (fls. 301/304).<br>Os autos vieram a esta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 313/316).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Acerca da controvérsia recursal, colaciona-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem:<br>"De início, registra-se que o colendo Supremo Tribunal Federal já assentou que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas se gritantes e arbitrárias (HC N.115.151-SP RELATORA: MIN. ROSA WEBER. JULGAMENTO: 02/10/2012. PUBLICAÇÃO: 11/10/2012).<br>Quanto à pena-base, deve mantida a valoração desfavorável da vetorial "antecedentes", uma vez que o réu ostenta condenação no processo nº 5006800-35.2022.8.21.0031, transitada em julgado em 04-10-2024, por fatos cometidos em 31-10-2022, 26-11-2022 e 22-12-2022, antes da data dos fatos apurados no presente feito (31- 10-2022 a 06-11-2023), o que importa na configuração de antecedentes criminais.<br>Nesse sentido, o STJ: A jurisprudência desta Corte "considera possível a utilização de condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data posterior ao ilícito apurado, para fins de reconhecimento de maus antecedentes" (AgRg no HC n. 855.418/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, D Je de 3/6/2024.)<br>Logo, sendo idônea a fundamentação, vai mantida como desfavorável a vetorial "antecedentes".<br>No tocante à pena provisória, assiste razão ao recorrente quanto ao afastamento da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, uma vez que a elementar "contra a mulher" já integra os tipos penais dos delitos de perseguição contra mulher, por razões da condição do sexo feminino (art. 147-A, §1º, II, do Código Penal) e violência psicológica contra a mulher (art. 147-B do Código Penal).<br>Nesse sentido:<br> .. <br>Assim, redimensiono as penas provisórias para 07 (sete) meses de reclusão para cada, quanto aos 1º e 2º Fatos.<br>Presente a causa de aumento prevista no art. 147-A, §1º, II, do Códiho Penal, quanto ao 1º Fato, aumento a pena em 1/2, perfazendo o total de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, torno-as definitivas nesses termos.<br>No tocante ao pleito de reconhecimento do concurso formal entre os crimes de perseguição e violência psicológica, entendo que não assiste razão à defesa, na medida em que não se trata da prática de uma só ação ou omissão, nos termos do art. 70 do Código Penal.<br>Portanto, deve ser mantido o concurso material de crimes, reconhecido em sentença, aplicando-se cumulativamente as penas do 1º Fato, de 07 (sete) meses de reclusão, e do 2º Fato, de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, perfazendo o total de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão ." (fls. 256/257).<br>Denota-se do excerto que a Corte local deixou de reconhecer a agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, na segunda fase da dosimetria, ao fundamento de que o tipo penal das condutas, seja pela causa de aumento, seja pelo tipo simples, é integrado pelo elemento violência contra a mulher e assim a incidência concomitante da agravante configuraria bis in idem.<br>Este entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribuna de Justiça - STJ e não afronta ao quanto estabelecido no Tema Repetitivo n. 1.197, que estabelece: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem."<br>Isso porque verifica-se da ratio decidendi do Tema em enfoque que a fundamentação da Terceira Seção desta Corte não analisou os tipos penais que contenham dentre seus elementos típicos a violência contra a mulher, havendo a análise apenas da compatibilidade da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal e das disposições da Lei Maria da Penha.<br>Por outro lado, a hipótese em questão não autoriza a incidência do mencionado Tema, dada a diversidade de situação jurídica. Isso porque, fundamentado no princípio da especialidade, verifica-se a ocorrência do bis in idem na incidência concomitante da agravante nos delitos previstos nos arts. 147-A, § 1º, II, e art. 147-B, do Código Penal (perseguição e violência psicológica), pela especial circunstância de que estes já são integrados pelos mesmos elementos justificadores daqueles relacionados ao agravamento da sanção previstos no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal.<br>Em assim sendo, a despeito da agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal possa encontrar aplicação em contextos diversos daqueles abrangidos pela Lei Maria da Penha, no caso específico destes delitos de perseguição e violência psicológica, é inegável que há sobreposição quanto ao fundamento e aos objetivos perseguidos por ambos os dispositivos.<br>Dessa maneira, incide o princípio da especialidade pelo qual as normas penais típicas em questão prevalecem sobre a agravante genérica em questão, evitando-se a duplicidade sancionatória por razões idênticas.<br>Neste sentido, e com base nesta compreensão, é que essa Corte Superior fixou o Tema Repetitivo n. 1.333 pelo qual: "1 - A agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal é aplicável às contravenções penais praticadas no contexto de violência doméstica contra a mulher, salvo se houver previsão diversa pela Lei das Contravenções Penais, por força do que dispõem seu art. 1º e o art. 12 do Código Penal.2 - Não é possível tal aplicação para a contravenção penal de vias de fato, prevista no art. 21 da Lei das Contravenções Penais, na hipótese de incidência de seu §2º, incluído pela Lei n. 14.994/2024, por força dos princípios da especialidade e da proibição de bis in idem "(grifo nosso).<br>É de se concluir, pois, que o entendimento esposado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ, dado que o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP caracteriza indevido bis in idem quando aplicada em relação aos delitos de perseguição e violência psicológica já integrados pela violência contra a mulher por razões da condição do sexo feminino.<br>A propósito (grifo nosso):<br>RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LESÃO CORPORAL PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO CONTRA A MULHER (ART. 129, § 9º, CP). APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, F, CP). POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAIOR PUNIÇÃO QUANDO O CRIME É PRATICADO CONTRA A MULHER (GÊNERO FEMININO).<br>1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.<br>2. Não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal (CP), em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código, vez que a agravante objetiva uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" (destaquei), enquanto as elementares do crime de lesão corporal tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, traz a figura da lesão corporal praticada no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero, bastando ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou seja, as elementares do tipo penal não fazem referência ao gênero feminino da vítima, enquanto o que justifica a agravante é essa condição de caráter pessoal (gênero feminino - mulher).<br>3. A circunstância que agrava a pena é a prática do crime de violência doméstica contra a mulher, enquanto a circunstância elementar do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, não faz nenhuma referência ao gênero feminino, ou seja, a melhor interpretação - segundo o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - é aquela que atende a função social da Lei, e, por isso, deve-se punir mais a lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, se a vítima for mulher (gênero feminino), haja vista a necessária aplicação da agravante genérica (art. 61, inc. II, alínea f, do CP).<br>4. Recurso especial representativo da controvérsia provido, para, no caso concreto, restabelecer a sentença condenatória que, na segunda fase da dosimetria, aplicou a agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, fixando a pena privativa de liberdade final em 4 meses e 2 dias de detenção, em regime inicial aberto; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte<br>TESE: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem".<br>(REsp n. 2.026.129/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 12/6/2024, DJe de 24/6/2024.)<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "F", DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. CONFIGURAÇÃO. DISTINÇÃO DO TEMA 1.197/STJ. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que afastou a aplicação da agravante de violência doméstica prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, no crime de descumprimento de medida protetiva de urgência, por configurar bis in idem.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, em conjunto com o art. 24-A da Lei Maria da Penha, configura bis in idem.<br>III. Razões de decidir<br>3. Configura bis in idem a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "f", do Código Penal, ao crime de descumprimento de medida protetiva de urgência previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha, pois o contexto de violência doméstica já integra as circunstâncias elementares do tipo penal.<br>4. O Tema 1.197/STJ, que afastou o bis in idem na aplicação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal em conjunto com crimes da Lei Maria da Penha, refere-se a situações distintas, em que a agravante incidiu sobre crimes de lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP) que não possuem como elemento específico a violência de gênero.<br>5. No caso em análise, o delito do art. 24-A da Lei Maria da Penha tem como pressuposto específico a violência doméstica contra a mulher, elemento já considerado pelo legislador ao tipificar a conduta e cominar a pena, o que distingue a hipótese do Tema 1.197/STJ.<br>6. A aplicação simultânea da agravante e do tipo penal configura sobreposição normativa, em desrespeito aos princípios da especialidade, proporcionalidade e vedação ao bis in idem.<br>V. Dispositivo e tese<br>7. Recurso improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal ao crime de descumprimento de medida protetiva de urgência (art. 24-A da Lei Maria da Penha) configura bis in idem, pois o contexto de violência doméstica já é elemento constitutivo do tipo penal. 2. O Tema 1.197/STJ não se aplica ao delito do art. 24-A da Lei Maria da Penha, por tratar de situações distintas, em que a agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal incidiu sobre crimes que não possuem a violência de gênero como elemento típico."<br>(REsp n. 2.182.733/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 22/4/2025.)<br>Em síntese, a decisão recorrida esta em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior que admite a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal apenas nas hipóteses em que a violência contra a mulher não integre os elementos do tipo penal.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA