DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO contra a decisão proferida pelo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal.<br>Depreende-se dos autos que a agravante foi condenada, em primeira instância, como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, em decorrência da apreensão de 1 pino de cocaína e 1 pedra de crack (e-STJ fl. 5, grifei ).<br>A apelação defensiva foi parcialmente provida pelo Tribunal de origem, para redimensionar a reprimenda e fixá-la em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 700 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, no qual requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à recorrente.<br>Inadmitido o recurso na origem, os autos subiram a esta Corte Superior por força de agravo .<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Tenho que a agravante deixou de impugnar todos os fundamentos lançados na decisão que inadmitiu o recurso especial na origem.<br>No entanto, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício. Senão vejamos.<br>De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Digno de nota que, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Na espécie, acerca da dosimetria da pena da agravante, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos (e-STJ fl. 798):<br>Na terceira fase da dosimetria, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, entretanto, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (crack e cocaína), a apelante praticou o crime de tráfico de drogas em concurso com outros dois agentes, sendo apontada pelos policiais militares como a responsável pela arrecadação do dinheiro proveniente da venda das drogas. Além disso, ostenta registro de ato infracional por ato análogo ao tráfico de drogas, bem como houve a apreensão de apetrechos utilizados na mercancia ilícita dos entorpecentes, tais quais uma balança de precisão, uma sacola contendo pinos para armazenamento de cocaína e uma caixa contendo várias lâminas de metal para corte de drogas. Todos esses fatores em conjunto evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.<br>Ausentes causas de aumento de pena, restando definitiva a reprimenda de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.<br>Da leitura dos trechos precedentes, constata-se que a dedicação à atividade criminosa foi assentada basicamente na natureza da droga apreendida e em fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas.<br>No ponto, cabe a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>É digno de nota que o ato infracional suscitado também não se mostra suficiente para afastar a pleiteada minorante, um vez que, no caso, não há informação nem no acórdão impugnado nem na sentença condenatória acerca da sua contemporaneidade com o delito ora em comento.<br>A propósito:<br>RECURSO ESPECIAL TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. USO DE ATOS INFRACIONAIS COMO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NOVA ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. POSSIBILIDADE. LAPSO TEMPORAL CONSIDERÁVEL ENTRE AS DATAS DOS ATOS INFRACIONAIS E O CRIME EM JULGAMENTO.<br>1. A controvérsia jurídica posta em discussão consiste em definir se os atos infracionais praticados pelo agente, no tempo em que era penalmente inimputável. embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem (ou não) ser considerados para arrimar a conclusão de dedicação à atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A sentença admitiu a possibilidade, que veio a ser afastada pelo Tribunal de origem.<br>2. Embora o ato infracional possa, na plano fático, ser tão daninho como o crime (os fatos sociais, portanto, não mudam de natureza), seria lícito concluir que, por opção do legislador, os mundos da inimputabilidade e da imputabilidade em principio não se intercambiam em termos penais punitivos, embora a compreensão majoritária da 3a Seção seja pela possibilidade de negativa do redutor.<br>3. Com efeito, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021).<br>4. Hipótese em que não se verifica, mesmo considerando a nova compreensão desta Corte Superior, a possibilidade do afastamento da causa especial de redução de pena, tendo-se em conta que o crime foi praticado em 19/5/2019, tendo o recorrido respondido por atos infracionais análogos ao crime roubo majorado praticados em 13/11/2015 e 22/4/2017; por ato infracional equiparado ao crime de porte de droga para consumo próprio praticado em 10/5/2016; e a atos infracionais análogos ao crime de receptação praticados em 15/8/2016 e 1/7/2017, cuidando-se, portanto, de condutas praticadas durante a menoridade penal, mas em um lapso temporal considerável da data do crime em julgamento. 5. Recurso especial improvido. (REsp 1880087/DF, Rei. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO). SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021, grifei).<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o reconhecimento da suscitada causa de diminuição de pena, mormente por se tratar de apreensão de pequena quantidade de entorpecente e de ré primária e sem antecedentes criminais.<br>Assim, reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena da agravante deve ser reduzida para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.<br>Na hipótese dos autos, a existência de circunstância judicial negativada justifica o regime mais gravoso e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>À vista do exposto, não conheço do agravo, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício para, reconhecendo a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, reduzir a pena da agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, vedada a substituição da pena.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA