DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LAIDEXS SUPERMERCADOS LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III,alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fls. 139):<br>TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.<br>1 .Afastada a preliminar de ilegitimidade ativa e encontrando-se o feito em condições de imediato julgamento, cumpre prosseguir na apreciação do mérito da demanda, consoante autoriza o artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC.<br>2. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. (TRF4, AC 5041349-80.2023.4.04.7100, Rel. Eduardo Vandré Lema Garcia, Segunda Turma, 28/11/2023).<br>Os embargos de declaração, opostos por LAIDEXS SUPERMERCADOS LTDA, foram rejeitados (fls. 167/169).<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 927, inciso III, do Código de Processo Civil e 165 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que o acórdão recorrido negou vigência ao Tema 228 do Supremo Tribunal Federal, deixando de aplicar o efeito vinculante da tese firmada sob regime de repercussão geral. Sustenta que o Tribunal de origem, ao negar o direito à restituição dos valores de PIS e COFINS recolhidos a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo presumida é superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, contrariou a tese estabelecida no julgamento do Recurso Extraordinário 596.832 (fls. 181/185).<br>Aponta violação ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal, alegando que a decisão recorrida afronta o dispositivo que assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido ou quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida (fls. 181/185).<br>Aduz ofensa aos arts. 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996, sustentando o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos a maior com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (fl. 185).<br>Argumenta que houve violação ao art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995, pois sobre os valores a serem compensados deve ser aplicada a taxa SELIC, além de juros de mora de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido (fl. 186).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 209/211.<br>O recurso foi admitido (fl. 221).<br>É o relatório.<br>Na origem cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante busca reaver os valores recolhidos a maior a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária sobre a venda de cigarros e cigarrilhas.<br>Quanto à alegada violação aos arts. 927, inciso III, do Código de Processo Civil e 165 do Código Tributário Nacional<br>A insurgência não merece prosperar. A parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido teria negado vigência ao Tema 228 do Supremo Tribunal Federal, deixando de observar seu efeito vinculante.<br>Contudo, o que se verifica é que o Tribunal de origem não negou vigência ao precedente vinculante. Ao contrário, realizou o necessário distinguishing entre a situação fática e jurídica julgada pelo STF no Tema 228 e a específica do comércio de cigarros e cigarrilhas.<br>O acórdão recorrido consignou expressamente que o Tema 228 tratou de hipótese envolvendo posto de combustíveis que recolhia PIS e COFINS na condição de substituto tributário sobre operações de venda de combustíveis. Naquele caso, a base de cálculo era presumida e o contribuinte postulava a restituição de valores recolhidos a maior quando o preço efetivo da operação era inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação.<br>O Tribunal de origem destacou que, no caso dos cigarros e cigarrilhas, a situação é distinta. A parte recorrente é comerciante varejista que realiza a venda de cigarros e está sujeita ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS na condição de substituída, na forma prevista pelos arts. 3º da Lei Complementar 70/1991 e 5º da Lei 9.715/1998.<br>No caso em questão, o acórdão recorrido possui fundamento eminentemente constitucional, o que inviabiliza sua revisão pela via do recurso especial.<br>O Tribunal de origem afastou a aplicação da tese fixada no Tema 228 do Supremo Tribunal Federal com fundamento na distinção entre o regime de substituição tributária aplicável aos combustíveis e o regime jurídico-tributário específico dos produtos derivados do fumo, notadamente cigarros e cigarrilhas.<br>O acórdão enfatizou que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto 7.212/2010.<br>Consignou que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Tais fatores não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo, mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e desincentivar o consumo de cigarros. Trata-se de legítima opção legislativa baseada em extrafiscalidade (fl. 139).<br>O acórdão recorrido se fundamentou na análise da compatibilidade do regime tributário dos cigarros com o art. 150, § 7º, da Constituição Federal e com a função extrafiscal dos tributos prevista no ordenamento constitucional, questões essas de índole eminentemente constitucional.<br>Sua revisão pela via do recurso especial é descabida, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais. Essa providência é de competência exclusiva da Suprema Corte.<br>Em caso idêntico, a Segunda Turma desta Corte decidiu:<br>"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CIGARROS E CIGARRILHAS. TEMA 228/STF. INAPLICABILIDADE. REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DIVERSO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, negando-lhe provimento quanto à preliminar de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, em caso envolvendo a restituição de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior na comercialização de cigarros e cigarrilhas, sob o regime de substituição tributária.<br>II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Tema 228 do STF, que trata da restituição de PIS e COFINS recolhidos a maior, é aplicável ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo. 3. A questão também envolve a análise da alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, a inércia da parte após a ciência de ação coletiva e a suposta violação ao art. 146 do CTN.<br>III. Razões de decidir 4. O Tema 228 do STF não se aplica ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo, devido à sua atipicidade e ao caráter extrafiscal do regime. A decisão recorrida está amparada em matéria constitucional, não cabendo ao STJ emitir juízo sobre os limites do que foi julgado em repercussão geral pelo STF. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo interno desprovido." (AgInt nos EDcl no REsp 2.161.033/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJe de 18/8/2025).<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIGARROS E CIGARRILHAS, PREÇO FINAL TABELADO. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DIVERSAS. SÚMULAS N. 283<br>E 284 DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 927, III do CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - Os argumentos sobre restituição dos valores recolhidos a maior no regime de substituição tributária do PIS e da Cofins na cadeia produtiva de cigarros e cigarrilhas, apresentados nas razões do recurso especial, são insuficientes para afastar a conclusão da Corte de origem acerca da existência de regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado.<br>II - Quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.<br>III - Os óbices os quais impedem a análise do recurso pela alínea a prejudicam o exame do especial manejado pela alínea c do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria.<br>IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.204.843/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/9/2025, DJEN de 3/10/2025.)<br>Passo a tratar das alegações de violação aos arts. 66 da Lei 8.383/1991, 74 da Lei 9.430/1996 e 39, § 4º, da Lei 9.250/1995.<br>As questões relativas ao direito à compensação dos valores supostamente recolhidos a maior e à aplicação da taxa SELIC com juros de mora são acessórias. Elas dependem do acolhimento da pretensão principal relativa ao direito à restituição.<br>O art. 66 da Lei 8.383/1991 estabelece que "os valores de imposto de renda retido na fonte, pagos indevidamente ou a maior, serão restituídos ou compensados, a pedido do contribuinte ou da fonte, observada a legislação específica". O art. 74 da Lei 9.430/1996 dispõe que "o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão".<br>Por sua vez, o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 estabelece que "os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 61 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996" .<br>Tendo em vista que o acórdão recorrido afastou o próprio direito à restituição com fundamento em matéria de natureza constitucional, conforme demonstrado, fica prejudicada a análise das questões acessórias relativas à forma de restituição e aos encargos moratórios.<br>Não há direito à compensação ou à restituição acrescida de juros e correção monetária se não há, como decidido pelo Tribunal de origem com base em fundamento constitucional, o próprio direito material à restituição dos valores recolhidos.<br>A análise da forma de devolução de valores (compensação) e dos acréscimos legais (SELIC e juros de mora) pressupõe o reconhecimento do direito à restituição. Como o Tribunal de origem afastou esse direito com fundamento eminentemente constitucional, cuja revisão não compete ao Superior Tribunal de Justiça, as questões sobre a forma de restituição ficam prejudicadas.<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA