ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 27/11/2025 a 03/12/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Pires Brandão.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão dos maus antecedentes do ora paciente.<br>4. No entanto, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base" (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas.<br>5. Agravo regimental ministerial desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de e-STJ fls. 52/60, por meio da qual concedi a ordem, in limine, de ofício, para aplicar na fração máxima a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Foi o agravado condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido apreendido com 210g (duzentos e dez gramas) de maconha (e-STJ fls. 20/28).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença condenatória nos termos que em que fora proferida (e-STJ fls. 29/44).<br>Após o trânsito em julgado a defesa ajuizou a revisão criminal da qual a Corte estadual não conheceu (e-STJ fls. 9/19).<br>No writ, a defesa requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste agravo regimental, o Ministério Público Federal alega que, embora "a fundamentação utilizada em primeira instância para negar o benefício (condenação por fato posterior) esteja em dissonância com a jurisprudência atual dessa Corte, tal erro deveria ter sido impugnado na via recursal adequada " (e-STJ fls. 73/74).<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão dos maus antecedentes do ora paciente.<br>4. No entanto, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base" (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas.<br>5. Agravo regimental ministerial desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 52/60):<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no -A, e parágrafo art. 647 caput único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de de ofício em vista de lesão ou habeas corpus ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Todavia, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício.<br>A Magistrada sentenciante assim dispôs acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 26/27):<br>Analisando as circunstâncias do do Código Penal e da art. 59 art. 42 temos que o acusado apresenta antecedente (evento 61). Lei n. 11.343/06, Não const am dos autos elementos relativos à conduta social e à personalidade de EVERTON. Motivos, circunstâncias e consequências normais à espécie de delito. Prejudicado o item relativo ao comportamento da vítima, por se tratar do Estado. Culpabilidade em grau médio, pois, embora a quantidade de droga apreendida (213g) não seja inexpressiva, trata-se de maconha, que não possui nocividade à saúde tão elevada quanto outros entorpecentes.<br>A tudo sopesado, consoante determinam os artigos 59 e 68 do Código Penal, e considerando como desfavoráveis os antecedentes, com incrmento de pena privativa de liberdade em 1/6, e de multa, em 50 (cinquenta) dias-multa, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, a ser corrigido monetariamente, considerando a situação econômica do réu.<br>Exasperação da pena-base - maus antecedentes<br>O Tribunal de origem negativou os antecedentes do ora paciente por ter ele cometido o delito em análise "antes do trânsito em julgado no processo n.5005921- 14.2019.8.21.0005". Além de considerar a quantidade de droga para exasperar a pena- base (e-STJ fl. 42).<br>Ocorre que, da leitura dos antecedentes criminais, verifico que o crime mencionado pela Corte estadual para negativar os antecedentes do paciente ocorreu em data posterior ao crime em análise, sendo imperioso, portanto, o seu decote da pena- base.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.<br>DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO E CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS POSTERIORES NÃO CONFIGURAM MAUS ANTECEDENTES.<br>IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A BENESSE COM BASE EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.<br>2. Ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação ou mesmo modular a minorante de tráfico de drogas.<br>Precedentes.<br>3. Outrossim, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 866.362/AL, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024 DJe de 3/5/2024).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE A ACUSADA SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO FATO DELA RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado à ora agravada.<br>2. A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do da art. 33 Lei n. 11.343/2006.<br>3. No caso, não obstante a primariedade e os bons antecedentes, a aplicação da minorante foi negada, exclusivamente, por responder a acusada outra ação penal, por fato praticado em momento posterior.<br>Entretanto, da leitura dos autos, não se verifica a presença de outros elementos que permitam concluir com clareza a dedicação ao tráfico de forma habitual, revelando-se inidônea, em consequência, a motivação utilizada para a negativa do privilégio.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).<br>Aplicação da minorante do § 4º, da art. 33, Lei n. 11.343/2006<br>A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511 /SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em DJe 9/6/2021, de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do da art. 42 não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa Lei n. 11.343/2006, especial de diminuição de pena descrita no § 4º, da art. 33, Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a ". dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no § 4º, da art. 33, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira Lei 11.343/2006, fase da dosimetria.<br>No presente caso, o paciente é primário, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória. Ainda, afastei os maus antecedentes por se tratar de crime posterior ao ora em análise.<br>Importa ressaltar, também, a quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 210g (duzentos e dez gramas) de maconha não pode ser - considerada exacerbada o suficiente para afastar a aplicação da referida minorante.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA LEI N. 10.826/2003. FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO CAPUT, DA ART. 16, MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA LEI N. 10.826/2003. DENÚNCIA E RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVANTE LUÍS EDUARDO. PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. PENA REDIMENSIONADA A SÚMULA 440/STJ. 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 185 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA, EM FACE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ERESP N. 1.619.087/SC. TERCEIRA SEÇÃO, DJE PRECEDENTES. 24/8/2017.<br>1. No que se refere à postulação atinente à fração de redução de pena prevista na foi disposto na decisão agravada que levando em Lei n. 11.343/2006, consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigorpunitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido.<br>2. O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, da ou, até mesmo, para justificar a art. 33, Lei n. 11.343/2006, não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa.<br> .. , a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do da em sua art. 33 Lei n. 11.343/2006, fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de 14/2/2019) minha relatoria, Sexta Turma, DJe . 20/5/2019)  ..  (AgRg no REsp n. 1.808.590/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em DJe ) 20/08/2019, 4/9/2019.<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO DA ART. 33 . PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. LEI N. 11.343/06) REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO E ART. 33 AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL ART. 44, EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.<br> .. <br>2. A aplicação da redutora prevista no § 4º, da art. 33, Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal ( da . art. 42 Lei n. 11.343/06) Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para afastar a causa especial de redução da pena pretendida, porquanto removeu a benesse legal pela quantidade de drogas apreendida, concluindo pelo envolvimento do paciente em atividades criminosas. No entanto, a quantidade de droga apreendida foi pequena (17,81g de maconha), o que justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça que julgam matéria penal. Precedentes.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena aplicada, e outra, em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida em execução, como estabelecido na sentença.<br>(HC n. 493.263/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 20/5/2019.)<br>Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo.<br>Desse modo, mantidos os demais parâmetros dosimétricos das instâncias ordinárias, fica a pena estabelecida em 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão.<br>Nos termos do §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do art. 33, regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na como no caso, deverá levar Lei n. 11.343/2006, em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Preenchidos os requisitos do do CP, o paciente faz jus à substituição art. 44 da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>De fato, compreendo ser inviável o conhecimento do writ substitutivo de recurso próprio. Todavia, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante em razão dos antecedentes do ora agravado, antecedentes esses que foram por mim neutralizados por decorrerem de fato criminoso praticado posteriormente ao fato em análise. Não podendo, portanto, tais condenações ensejarem o afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas.<br>Portanto, evidenciada flagrante ilegalidade no caso dos autos, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundame nto no acervo fático-probatório, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator