DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em que se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fls. 296-303):<br>Furto qualificado tentado Autoria demonstrada Conjunto probatório satisfatório Dolo configurado Inviável a desclassificação para o crime de violação de domicílio - Redução das penas Regime inicial de cumprimento de pena alterado para o semiaberto - Recurso da defesa PARCIALMENTE PROVIDO.<br>A parte recorrente alega terem sido violados os arts. 59 do Código Penal e 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal. Quanto ao art. 59, sustenta, pela alínea c, divergência interpretativa quanto a ser possível valorar, na primeira fase da dosimetria, condenações distintas como maus antecedentes e, na segunda fase, outra condenação distinta como reincidência, quando o réu é multirreincidente, afirmando que o acórdão recorrido vedou indevidamente essa técnica e fixou a pena-base no mínimo legal (fls. 326-346).<br>Aponta a existência de ofensa ao art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, pela alínea a, afirmando que, restabelecida a pena-base acima do mínimo em razão dos maus antecedentes e reconhecida a reincidência, deve ser fixado o regime inicial fechado mesmo que a pena definitiva seja inferior a 4 anos, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis combinadas com a reincidência (fls. 347-359).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 371-379.<br>O recurso foi admitido na origem (fls. 382- 383).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso no parecer de fls. 391-396.<br>É o relatório.<br>Assim constou do acórdão a respeito da valoração dos antecedentes (fls. 299-300):<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pois o digno Juiz de piso utilizou seis das sete condenações anteriores do réu como maus antecedentes. As condenações anteriores apontadas pelo Magistrado foram:<br>" 1500174-27.2020.8.26.0165 (fls. 150/151) - art. 155, §1º e 4º, I e II; 1500404-06.2019.8.26.0165 (fls. 152/153) - art. 329; 0001508-83.2014.8.26.0165 (fl. 145) - art. 155, §4º, I e II; 0001695-67.2009.8.26.0165 - (fls. 145/146) - art. 155, §4º, I e II; 0002213-57.2009.8.26.0165 (fl. 146) - art. 155, §4º, I; 0002563-21.2004.8.26.0165 (fls. 147/148) - art. 155, §4º, IV; 0002593-56.2004.8.26.0165 (fls. 148/149) - art. 155, §4º, I e IV " (folha 231).<br>Verificando as folhas mencionadas, têm-se que o réu é reincidente nos processos de nº 1500174-27.2020.8.26.0165 e 1500404-06.2019.8.26.0165, dada a condenação transitada em julgado em 26/08/2021 e 03/02/2020, respectivamente (folhas 151/152), a menos de cinco anos contados da data dos fatos em tela.<br>Ele também é reincidente pelos processos nº 0001508-83.2014.8.26.0165, 0001695-67.2009.8.26.0165, 0002213-57.2009.8.26.0165, 0002563-21.2004.8.26.0165 e 0002593-56.2004.8.26.0165, pois embora o trânsito em julgado seja antigo, a pena apenas foi cumprida ou julgada extinta em 14/06/2021 (folhas 145/149), a menos de cinco anos contados da data dos fatos em tela, o que configura reincidência.<br>Em resumo, todos os seis processos utilizados como maus antecedentes para fins de aumento na pena-base são, na verdade, reincidências.<br>O cômputo de reincidência como mau antecedente mostra-se atécnico, pois não se pode subverter o teor do artigo 68 do Código Penal, o qual determina que circunstâncias agravantes devem ser consideradas na segunda fase, e não na primeira fase da dosimetria penal.<br>Em Direito Penal, vige o princípio "odiosa restringenda, favorabilia amplianda", o que imputa ao julgador, ao aplicar a sanção penal, o dever de interpretar e aplicar a lei conforme o necessário e o suficiente para a reprovação e prevenção do crime.<br>Em razão disso, ao considerar a reincidência na primeira fase, a sentença penal condenatória agravou além da previsão legal a situação do réu, já que, eventualmente, sobre a pena-base ainda incidirão agravantes (segunda fase) e causas de aumento (terceira fase).<br>Ademais, o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal prevê o direito fundamental à individualização da pena dentro dos moldes legais, ou seja, de acordo com o critério definido nos artigos 59 e 68 do Código Penal.<br>A conclusão do Tribunal de origem destoa da jurisprudência do STJ. Conforme a Súmula n. 241 do STJ, configura constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência.<br>Por outro lado, havendo mais de uma condenação anterior, nada impede que uma seja considerada como circunstância judicial desfavorável e a outra, para reconhecimento da reincidência. Configura-se a tese fixada no Tema Repetitivo n. 1.077:<br>Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.<br>Portanto, existindo "mais de uma condenação transitada em julgado, é certo que uma delas pode ser valorada negativamente como maus antecedentes e a outra para configurar a reincidência sem caracterizar bis in idem (ut, AgRg no AREsp n. 2.692.015/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/8/2025.)" (AREsp n. 2.977.774/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025).<br>Assim, tendo em vista a possibilidade da utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para o recrudescimento da pena-base pela valoração negativa dos maus antecedentes, os autos devem retornar ao Tribunal de Justiça para que realize nova dosimetria da pena.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para determinar ao Tribunal de origem que proceda à nova dosimetria da pena, nos termos da presente decisão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA