DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ANDRENALDO SILVA FERREIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 0000221-20.2016.8.26.0358.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 11 (onze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, porque incurso nos artigos 157, § 3º, inciso II, c.c.artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 509-533).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena do paciente para10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 05 (cinco) dias-multa, em v. acórdão assim ementado:<br>"Apelação. Tentativa de latrocínio. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Condenações mantidas. Pena. Redução do acréscimo da pena-base. Regime inicial fechado mantido. Recursos parcialmente providos" (fl. 16).<br>Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegalna negativa de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, bem como na fração utilizada para redução pela tentativa.<br>Para tanto, sustenta, que " .. O Paciente confessou desde a fase extrajudicial (fls. 177/178) , inclusive corroborando com o reconhecimento de seu comparsa e faz jus ao benefício da atenuação da pena previsto no artigo 65, III, "d", do Código Penal" (fl. 8).<br>Afirma, ademais, que "Considerando que o próprio Tribunal afastou o acréscimo relativo ao fato de crime de ser sido cometido com invasão de residência, reconhecendo que o delito foi praticado na via pública, em frente à casa do ofendido, obviamente a situação modificou-se e o inter criminis alegado pelo douto Juiz de piso não mais se sustenta" (fl. 10).<br>Por fim, aduz, que " .. a correta descrição do fato não se encaixa no artigo 157 § 3º, II como constou, e sim no delito de roubo" (fl. 12).<br>Requer, assim, a concessão da ordempara "reconhecer que não se trata de delito de latrocínio, aplicar o benefício previsto no artigo 65, III, "d", do Código Penal, assim como reduzir a pena pela tentativa em 2/3 (dois terços" (fl. 14, grifei).<br>O pedido liminar foiindeferidoàs fls. 624-625.<br>Informações prestadas às fls. 628-629.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 648-649, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO NA FORMA TENTADA (ART. 157, § 3º, II, C/C ART. 14, II, DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO COM LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍTIMA QUE SOFREU LESÃO CORPORAL GRAVE EM RAZÃO AS FACADAS QUE RECEBEU NA REGIÃO DAS COSTAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CP). IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA EM METADE (1/2). PROPORCIONALIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. Pela denegação da ordem" (fl. 648).<br>É o breve relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.<br>Avia do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).<br>Inicialmente, insta consignar que as matérias relativas a desclassificação da conduta para roubo tentando, com lesão corporal de natureza leve,não foram levantadas nas razões da defesa, por conseguinte, não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem.Desse modo, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre essestemas exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Perfilhando esse entendimento, trago os seguintes julgados:<br>"HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>4. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019, grifei).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESCRÉDITO NO SERVIÇO REGISTRÁRIO MAIOR DO QUE A LESÃO INERENTE AO FALSO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 440 E 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> ..  2. O capítulo da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele apreciado. Como não há decisão de órgão colegiado, é inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017).<br>Com relação aos demais temas, transcrevo, para melhor delimitar a quaestio, os seguintes trechos da r. sentença condenatória e do v. acórdão impugnado, in verbis:<br> SENTENÇA <br>"Um dos réus o Adrenaldo acabou confessando. O outro réu, Luís Fernando trouxe outra versão.<br> .. <br>Segunda etapa.<br>Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes.<br>É impraticável a aplicação da atenuante pela confissão, conforme requerido pela defesa, posto que o réu, após restar silente perante a autoridade policial, em seu interrogatório em juízo admitiu apenas parte do imputado, assumindo ter se associado com outro criminoso, mas alegou ter permanecido no interior do veículo, não auxiliando com a investigação criminal, buscando, simplesmente minimizar sua responsabilidade criminal. Não demonstrando, assim, qualquer arrependimento, ou intenção de auxiliar na resolução da ação criminal.<br>Ora, a lei, ao considerar a confissão espontânea como circunstância atenuante da pena, está premiando o agente pela sua sinceridade e por ele ter contribuídocom a Justiça. No caso em exame, o réu, após ficar em silêncio perante a autoridade policial e ser cabalmente reconhecido pro todas as vítimas, buscou apresentar versão exculpatória, com o intuito de afastar a gravidade de suas condutas. Dessa forma, no caso em exame, o réu faltou com a verdade, buscando amenizar suas ações e, assim, não agiu com lealdade processual. Ora, a atenuante da confissão repousa exatamente nessa lealdade.<br>Como adverte o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, não basta "a simples confissão para que se configure a atenuante; exige a lei que ela seja espontânea, de iniciativa do autor do crime, e que seja completa e movida por um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento" ("Código Penal Interpretado", 2001, Ed. Atlas, p. 420).<br> .. <br>No caso em tela por força do artigo 14, inciso II, do Código Penal, já que na tentativa, o Magistrado deve levar em conta o iter criminis, isto é, o maior ou menor caminho percorrido pelo agente em direção à consumação do crime, sendo a diminuição cada vez menor conforme a ação delituosa se aproxima da consumação.<br>No caso presente, o iter criminis foi percorrido em quase sua totalidade, tendo o réu adentrado ao domicilio do ofendido, chegaram a entrar em luta corporal em virtude de uma lanterna, sendo que somente não se consumou o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. Dessa forma, entendo adequada a redução da pena em 1/2 em razão da tentativa, vez que o delito aproximou-se em grande parte da consumação" (fls. 514, 523-525, grifei).<br> ACÓRDÃO <br>"Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em 22 (vinte e dois) anos de reclusão e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, porque o delito foi cometido invadindo uma residência, o que configura circunstância especialmente grave. Assiste razão à Defesa em requerer o afastamento do acréscimo, pois o delito foi praticado na via pública, em frente à casa do ofendido. Portanto, fixo a pena-base no mínimo legal de 20 (vinte) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.<br>Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. A despeito do pedido defensivo, não é caso de reconhecera atenuante da confissão espontânea, mormente porque Andrenaldo imputou a responsabilidade ao corréu Luís Fernando, alegando que chegou ao local dos fatos depois e tentou ajudar a vítima, o que é negado pelo ofendido.<br>Na última etapa, diante da tentativa, a reprimenda foi reduzida corretamente em 1/2 (metade), em razão do iter criminis percorrido, mormente a vítima foi atingida com cinco facadas nas costas e, ainda, entrou em luta corporal com os agentes, que acabaram empreendendo fuga. A pena resulta agora em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 05 (cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, que torno definitiva porque ausentes outras causas modificadoras"(fls. 24-25, grifei).<br>Verifica-se dos trechos acima transcritos que a confissão do réu foi utilizada pelas instâncias ordinárias para fundamentar o édito condenatório.<br>Oportuno ressaltar, sobre o tema, que a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação.<br>Nesse sentido os seguintes precedentes:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>2. Conforme entendimento firmado na Súmula n. 545/STJ, a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (Precedente).  .. <br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar integralmente a atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência, resultando a pena do paciente em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão mais o pagamento de 680 dias-multa, mantido o regime inicial fechado" (HC 407.759/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 22/11/2017, grifei).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS DO CONCURSO DE AGENTES E DE USO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO DA PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO - QUANTIDADE DE INFRAÇÕES.  .. <br>2. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma que tenha sido manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação, como no caso.<br>3. No julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, a Terceira Seção deste Tribunal firmou orientação de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, mantidos os demais termos da condenação, reduzir a pena imposta ao paciente" (HC 291.237/SP, Quinta turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 2/2/2015, grifei).<br>Esse entendimento, inclusive, foi objeto de recente enunciado da Súmula n. 545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal".<br>Desse modo, evidenciada flagrante ilegalidade, o reconhecimento da referida circunstância atenuante é medida que se impõe.<br>Por fim, o Juízo sentenciante aplicou a redução pela tentativa em 1/2, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, decisão esta mantida pela Corte de origem. Ora, rever tal conclusão, como requer a defesa, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Acerca do tema, os seguintes precedentes desta eg. Corte:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DE EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DETRAÇÃO. TEMA NÃO ANALISADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>-  .. <br>- Para se reconhecer a existência de tentativa seria necessário analisar de forma profunda o deslinde dos fatos, bem como as provas amealhadas aos autos e os elementos utilizados pelo Tribunal a quo para assim concluir, tarefa inviável em habeas corpus.<br>- O tema referente à possibilidade de detração da pena não foi enfrentado pela Corte de origem, de forma que sua análise por este Tribunal significaria supressão de instância.<br>- Habeas corpus não conhecido" (HC n. 333.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/11/2015).<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. (2) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTUM DE ACRÉSCIMO PROPORCIONAL. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. (3) CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. (4) TENTATIVA. RECONHECIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. (5) REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. (6) APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (7) NÃO CONHECIMENTO.<br> .. <br>4. Para se atender ao reconhecimento da tentativa seria necessária uma análise acurada dos fatos, provas e elementos de convicção em que se arrimaram as instâncias ordinárias, o que se afigura inviável em sede de habeas corpus, pois importaria em transformar o writ em recurso dotado de ampla devolutividade.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 333.761/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/11/2015).<br>Passo ao redimensionamento da pena:<br>Na primeira fase, mantenho pena-base no mínimo legal em 20 anos de reclusão, mais pagamento de 10 dias-multa.<br>Na segunda etapa, reconheço a atenuante da confissão espontânea e reduzo a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), para fixar a pena provisoriamente em 16 anos e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 5dias-multa. Ausente circunstância agravante.<br>No último estágio, preservo fração de 1/2 (metade), em razão do inter criminispercorrido e fixo a pena definitivamente em 8 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 5dias-multa.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Contudo, concedo a ordem de ofício para reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea e redimensionar a reprimenda do paciente para 8 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 5dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>P. e I.