DECISÃO<br>VINICIUS DOS SANTOS e RENAN DOS SANTOSalegam sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação n. 1517040-52.2019.8.26.0228.<br>Nestewrit, a defesa pleiteia a redução da pena e a alteração do regime. Para tanto, argumentaa ilegalidade na valoração negativa da culpabilidade, bem como na fração adotada para reduzir a pena pela tentativa e na fixação do regime.<br>Não houve pedido liminar.<br>Prestadas as informações,veio o parecer do Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento dowrit(fls. 88-91).<br>Decido.<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.<br>Consta dos autos que os pacientes foramcondenados pela prática uma tentativa de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo.<br>As penas-bases em 1/6 acima do mínimo legal, pela análise negativa da culpabilidade, "pois cometeram o crime valendo-se de grave ameaça com emprego de arma de fogo contra a vítima, em concurso de pessoas, e ainda houve troca de tiros" (fl. 18, grifei).<br>A Corte estadual salientou que "a realização de disparos em direção À vítima, por si só, justifica o acréscimo" (fl. 42).<br>O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.<br>Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido.<br>No caso, entendo justificado o desvalor da culpabilidade, pois a ocorrência de disparos com arma de fogoé motivo idôneo para elevar a reprovabilidade da conduta.<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>3. Com efeito, no que diz respeito à valoração negativa do vetor atinente à culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta especial reprovabilidade - " ..  agiu com ousadia e agressividade, mantendo as vítimas todo momento sob a mira de arma de fogo, inclusive, efetuou um disparo de arma de fogo  .. " (fl. 139) e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal.<br> .. <br>(AgRg no REsp n. 1.806.589/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 15/6/2020, grifei)<br>Em relação à aplicação cumulativa das causas de aumento, verifico a ausência de interesse de agir neste ponto da impetração, haja vista que a Corte estadual afastou o aumento realizado em primeira instância e aplicou apenas a fração de 2/3.<br>Quanto à diminuição pela tentativa, o acórdão manteve a fração de 1/3, "ante o iter criminis percorrido, pois o crime muito se aproximou da sua consumação" (fl. 43).<br>Dessa forma, a instância antecedente entendeu como adequada a redução da reprimenda na fração de 1/3, embasada peloiter criminispercorrido pelo agente -critério adotado por este Tribunal Superior.<br>Ademais, a alteração do entendimento adotado na origem, a respeito da maior ou da menor proximidade da consumação do crime, dependeria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus.<br>Nesse sentido:<br>1. Verificado que o quantum fixado, em razão da prática do delito de homicídio na modalidade tentada, foi fundamentado noiter criminispercorrido pelo agente, inviável a alteração da fração de redução, porquanto demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 355.547/BA, Rel. MinistroNefi Cordeiro, 6ª T., DJe 7/4/2017)<br>O regime fechado foi fixado, "pois o crime foi praticado em concurso de agentes e mediante a utilização de armas de fogo, que foram acionadas em direção à vítima, ocasionando tiroteio" (fl. 43).<br>Quanto à pretensão de fixação do regime semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, aoquantumde reprimenda imposto.<br>É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas asdiretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem agravidade concretado crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido peloquantumda pena (HC 279.272/SP, Rel. MinistroMoura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC 265.367/SP, Rel. MinistraLaurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC 213.290/SP, Rel. MinistraMaria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC 148.130/MS, Rel. MinistroSebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).<br>Diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem,não verifico a apontadailegalidade na fixação do regime inicial fechadoquando apontados dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime-na espécie,a existência de disparos contra a vítima-, ainda que oquantumda pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP).<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>III - Na hipótese, a Corte de origem bem fundamentou a fixação do regime fechado, uma vez que o paciente "e os comparsas empreenderam fuga, em via pública, e efetivaram diversos disparos de arma de fogo contra a guarnição que os perseguia, o que indubitavelmente colocou em risco a segurança de toda a sociedade", circunstâncias que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, considerando o quantum de pena estabelecido, e a fundamentação concreta levada a efeito pelo eg. Tribunal de origem, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Precedente.Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 528.602/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), 5ª T., DJe 28/11/2019)<br>Logo, em que pese a insurgência ora deduzida, noto que a fundamentação apresentadademonstra, ineludivelmente, a maior gravidade do comportamento ilícito, o que justifica, de maneiraidônea, a fixação do regime fechado.<br>Ademais, a existência de circunstância judicial negativa, no caso a culpabilidade dos agentes, igualmente justifica a manutenção de regime mais grave do que o legalmente previsto para o caso.<br>À vista do exposto, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.