DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício deIGOR LUIS CARDOSO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelação Criminal n. 1500714-80.2020.8.26.0228).<br>Consta dos autos queo paciente foi preso em flagrante por que trazia consigo, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 7 porções de cocaína (5,4g) e 10 de maconha (11,8g), razão pela qual foi condenado a 5 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incurso noart. 33 da Lei n. 11.343/06, nestes termos:<br>"As circunstâncias do art. 59 do Código Penal se mostram desfavoráveis ao acusado, uma vez que atuava em notório ponto de venda de drogas, era habitualmente realizava o ilícito comércio. Vendia drogas de diversas naturezas e que deixava preparadas, para entrega aos usuários compradores. Fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Por haver confessado o delito (CP, art. 65, III, d), diminuo a pena ao patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não é a hipótese de incidir a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. A bem da verdade, ficou bem delineado que o réu estava engajado à rotina do narcotráfico, procedendo rotineiramente à venda de entorpecentes na localidade. O próprio réu disse que, na condição de morador de rua, extraia do narcotráfico seu sustento. Há mais de um ano atuava no ponto de venda de drogas, traficando de forma continua estável e habitual. Ficou patente que o réu estava engajado no ilícito comércio daquela localidade, o que delineia que se dedicava às atividades criminosas do crime organizado.  ..  Inexistindo outras circunstâncias capazes de modificarem a dosimetria da pena acima estabelecida, torno-a definitiva. Isto posto, CONDENO o réu IGOR LUIS CARDOSO ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa, cada qual no valor unitário mínimo, dando-o como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº. 11.343/06. Tratando- se de crime hediondo, deverá o sentenciado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, observando-se o disposto no artigo 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.072/90 (com redação dada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007)." (fls.29/30)<br>Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, consignando:<br>"Na fase do artigo 59, do Código Penal, a pena foi fundamentada e fixada no mínimo legal. Foi fixada a pena base, analisadas as formas de acréscimo, dentro do critério trifásico, e sendo no mínimo, já homenageia a circunstância atenuante genérica de confissão circunstância atenuante é balizadora entre o mínimo e o máximo de pena em abstrato previsto, não causa de redução.<br>E neste caso não cabe a aplicação do redutor. Como bem analisado na sentença atacada, há informação concreta, segura, uniforme de que o apelante faz do tráfico seu modo de vida, mormente na região em que foi encontrado, a denominada "cracolândia". Quando se tem denominação tão infame para região outrora aprazível da cidade, já se tem bom esboço que termina em certeza quanto ao modo de vida, sustento, do pessoal dali. Essa reiteração dá como certa a profissionalização do apelante para esse tipo de crime. Organizado de alguma forma para a traficância. E mesmo como microempreendedor é perigoso seu proceder, pelo que há demonstração quanto a organização, fornecimento e venda de drogas, de estar composto com outras pessoas que o apoiam. Isso o torna organizado de alguma forma para a traficância. E mesmo como microempreendedor é perigoso seu proceder, pelo que há demonstração quanto a organização, fornecimento e venda de drogas, de estar composto com outras pessoas que o a poiam. Isso o torna essa pessoa organizada para o crime e distanciada quanto a poder receber a aplicação do redutor do § 4o., do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006. Não sendo elemento ativo na forma mais ampla da organização criminosa, é integrante de pequeno grupo e sua condição pessoal e elos fazem sua ligação com organização de pequeno porte, mas atuante.<br>O regime prisional tem previsão legal e outro mais brando não se adequa à espécie. O tráfico de entorpecentes é degradante e os envolvidos, em não recebendo do Estado ou da Sociedade condições de se distanciarem, permanecerão na senda criminosa." (fls. 37/38)<br>No presente writ, aimpetrante pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal,sustenta que o paciente preenche todos os requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,a fixação de regime prisional mais brando (art. 33 do Código Penal) e a substituição da pena por medidas restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal).<br>OMinistério Público Federal opinou pela denegação da ordem,em parecer que recebeu a seguinte ementa:<br>"PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - REVISÃO DE DOSIMETRIA - IMPROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - LIVRE CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO DO JULGADOR - REEXAME DOS FATOS - IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF. Para aplicação do regime prisional deve-se considerar as condições do Réu, o quantum da pena e as características do Fato. Artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." (fl. 44).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção.<br>Inicialmente, verifico faltar interesse processual na pretensão da defesa abrandar a pena-base, em razão do Enunciado n. 231, da Súmula desta Corte,in verbis:<br>"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."<br>Noutro enfoque, constata-se que as instâncias ordinárias, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluíram que o paciente dedica-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que o réu faz jus à referida minorante,é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita dohabeas corpus.<br>Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br> .. <br>5. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 482.731/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 25/06/2019)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.<br> .. <br>2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.  .. <br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016)<br>Em relação ao regime prisional, constata que oquantumda pena e a ausência de circunstância judicial negativa, bem como de reincidência,autoriza o início da suaexpiação no semiaberto.A propósito, confiram-se, estes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DA IMPETRAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. No caso, não há se falar em ilegalidade na fixação do regime mais gravoso, pois, não obstante o paciente seja primário, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pela existência de circunstância judicial desfavorável. Assim, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado.<br>4. De igual modo, a negativação dos antecedentes criminais veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 557.623/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 04/05/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. REGIME SEMIABERTO.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.PRIMARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Em face da quantidade de pena (não excedente a 4 anos) e a despeito da primariedade, o registro de circunstâncias judiciais negativas, sopesadas na primeira fase da dosimetria (culpabilidade e antecedentes), revela a necessidade de imposição do regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp 1.835.560/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 26/06/2020)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A quantidade e natureza das drogas apreendidas - 18,7g de cocaína e 348,5g de Cannabis sativa - constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso, no caso o semiaberto.<br>3. Tendo a reprimenda ultrapassado os 4 anos de prisão, a circunstância judicial desfavorável (quantidade da droga) justifica a fixação do regime inicial semiaberto, segundo a jurisprudência desta Corte.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1671723/SP, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, DJe 01/09/2020)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, "B", e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Tendo em vista que a pena definitiva ficou estabelecida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o réu é primário, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da sanção, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>3. Embora não seja ínfima a quantidade e a variedade de droga apreendida, quais sejam, 18 porções de cocaína (com peso líquido de 9,5g), 5 porções de maconha (com peso líquido de 11,3g) e 31 porções de crack (com peso líquido de 9g), também não pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a fixação do regime mais gravoso para o início de resgate da reprimenda.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp 1859629/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2020)<br>Por fim, a fixação da pena acima de 4 anos impede a sua substituição, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal - CP.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus,mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento da pena.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.