DECISÃO<br>A Defensoria Pública de São Paulo impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Joao Victor dos Santos Vieira, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao argumento de constrangimento ilegal decorrente do julgamento da Apelação n. 0000321-44.2018.8.26.0571, em que se manteve a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, condenando-se o paciente à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0000321-44.2018.8.26.0571).<br>O acórdão foi assim ementado (fl. 30):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas -pleito defensivo de absolvição ou desclassificação - Improvido - Provas seguras de autoria e materialidade - Responsabilização inevitável - Pena adequadamente estabelecida - acusado que se dedicava às atividades criminosas - regime inicial fechado - legalidade e compatibilidade evidenciada - Detração Penal a ser analisada pelo juízo das execuções - recurso improvido.<br>Pleiteia, em suma, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o paciente é primário e portador de bons antecedentes, inexistindo provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa (fl. 4).<br>Também contesta o regime inicial de cumprimento de pena, fixado em contrariedade às disposições contidas no art. 33, § 2º, b, do Código Penal e nas Súmulas 269/STJ e 718 e 719/STF (fl. 8), bem como a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 10).<br>Postula, então, o deferimento de medida liminar, para que o paciente aguarde o julgamento do presente writ no regime aberto, e, no mérito, a concessão da ordem para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 12).<br>É o relatório.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (apreensão de 17,2 g de crack; 76,41 g de cocaína; anotações sobre o tráfico e R$ 850,00 - oitocentos e cinquenta reais), à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa.<br>As instâncias originárias, com ampla e suficiente fundamentação, afastaram a figura do tráfico privilegiado em relação ao paciente, considerando a existência de passagem pela prática de ato infracional, tendo passado por internação provisória e efetiva; veja-se ( fls. 21 e 41 - grifo nosso):<br>Sentença (fl. 21):<br> ..  Na terceira fase, descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que o agente, a despeito de primário, segundo sugerido pelas certidões de fls. 141/5, e conforme especificou em sede de interrogatório, tendo adquirido a maioridade há não muito tempo, enquanto sob a jurisdição menorista, passou por internação provisória, bem como efetiva, de 07 meses perante a Fundação Casa, pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico, inservível que foi para conter o seu ímpeto para tal prática ilícita, tanto que, conforme asseverado pelo guarda municipal hoje ouvido, era tido por traficante, ou seja, fazia do comércio espúrio o seu meio de vida, mesmo porque nada comprovou em sentido contrário para fazer jus à benesse, além do que, denotando profissionalização, custodiava mais de uma centena de porções entre cocaína e o danoso crack, com peso superior a noventa gramas líquidos, além de mais de oitocentos reais em pecúnia, embora parte das notas apreendidas fosse falsa (fls. 79/82). E de tão evidente tal dedicação ao comércio ilícito, as anotações dos repasses indicavam diversos sujeitos a ele vinculados (fls. 110).  .. <br>Acórdão (fl. 41):<br> ..  Na derradeira etapa, a MM. Juíza "a quo" acertadamente deixou de empregar o redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei de Tóxicos, tendo em vista que a quantidade, variedade e nocividade de estupefacientes encontrados e apreendidos na posse do apelante, qual seja, 28 porções de crack, com peso bruto aproximado de 10 gramas 28 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 20 gamas, 56 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 40,5 gramas, 28 porções de crack, com peso bruto aproximado de 11,5 gramas, 8 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,2 gramas, e 1 porção de cocaína, com peso bruto aproximado de 45 gramas.<br>Além disso, o apelante, que possuía 19 anos à época dos fatos, respondeu quando menor a ato infracional equiparado ao tráfico.<br>Tais elementos demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas e faz delas seu meio de subsistência, a comprovar que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes. A propósito:<br> .. <br>Tal fundamento é considerado idôneo pela jurisprudência desta Corte: AgRg no HC n. 612.884/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 7/12/2020; AgRg no HC n. 623.864/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23/11/2020; AgRg no HC n. 546.316/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/10/2020; AgRg no HC n. 544.100/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/2/2020; e HC n. 529.996/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/11/2019.<br>Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, vislumbro constrangimento ilegal apto à concessão liminar da ordem.<br>Na sentença condenatória, o Juiz fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena mediante os seguintes fundamentos (fl. 21 - grifo nosso):<br> ..  O regime de cumprimento será o inicial fechado, pois se trata de crime equiparado ao hediondo, sendo aplicável o disposto no artigo 2º, § 1º, Lei nº 8.072/90, não sendo demais anotar a necessidade de intensos investimentos ressocializadores em face de indivíduo propenso à prática do tráfico e que pratica novo ilícito da espécie logo após cumprir medida de internação e atingir a maioridade. Incabível qualquer espécie de substituição, tanto em virtude da hediondez, como em função do disposto no artigo 44 da Lei de Drogas e diante da quantidade de pena aplicada. Anoto que o crime de tráfico de tráfico é espécie de delito que vem comprometendo sobremaneira as estruturas familiares e sociais, de modo que ao legislador cabe a escolha do regime adequado ao inicio de cumprimento das penas, em atenção à ressocialização dos infratores e proteção do corpo social, não cabendo ao Judiciário interferir nessa opção democrática.  .. <br>No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local manteve o regime fechado, nos seguintes termos (fl. 44 - grifo nosso):<br> ..  Prosseguindo, acertada a fixação do regime inicial fechado para o início do cumprimento de pena.<br>Isto porque o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas nº 718 e 719 do STF.<br>Ainda, as drogas eram variadas (crack e cocaína) e com alto potencial vulnerante, Além disso, o acusado efetivamente realizava atos de mercancia, o que denota que o regime mais gravoso é o único suficiente para reprovar a infração penal. Nessa senda:  .. <br>Conquanto tenha o Tribunal local justificado a fixação do regime mais gravoso na variedade das drogas, o que, a princípio, estaria em consonância com o entendimento desta Corte, verifica-se que, no caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão), em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Além disso, o paciente é primário, e a quantidade de droga (17,2 g de crack e 76,41 g de cocaína), apesar de não ser ínfima, não extrapola a normalidade e, isoladamente, não tem o condão de denotar maior periculosidade do agente, razão pela qual não se mostra fundamento razoável e proporcional para a imposição do regime fechado, sendo suficiente, no caso, o estabelecimento do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena (AgRg no HC n. 526.312/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2019).<br>Confiram-se, também, o AgRg no HC n. 604.250/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/10/2020; e AgRg no HC n. 465.742/MT, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 22/8/2019.<br>Por derradeiro, descabido o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o quantum de pena cominada ao paciente (5 anos de reclusão), haja vista o não preenchimento do requisito objetivo disposto no art. 44, I, do Código Penal (AgRg no HC n. 556.601/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).<br>Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem impetrada, em parte, tão somente para fixar o regime semiaberto para o início de cumpr imento da pena imposta ao paciente.<br>Comunique-se com urgência.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (17,2 G DE CRACK E 76,41 G DE COCAÍNA). CONDENAÇÃO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. PACIENTE QUE OSTENTA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>Ordem concedida liminarmente, em parte, nos termos do dispositivo.