DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KELVE SANTOS PONTEScontra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em oposição a acórdão assim ementado (e-STJ, fl.461):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ERRONIA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. SÚMULA N. 444 DO STJ. INCIDÊNCIA. REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. PENA REDIMENSIONADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Demonstradas, mediante provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa, a materialidade e a autoria do crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma, a manutenção da condenação é medida que se impõe.<br>II. A palavra da vítima, no sentido de reconhecer o inculpado como autor do delito, ratificada em Juízo, é plenamente admitida para embasar o decreto condenatório. Precedente do STJ.<br>III. Hipótese dos autos em que o Juízo a quo, ao valorar negativamente, na primeira fase da dosimetria, a conduta social e personalidade do agente, utilizando para tanto fundamentação inidônea.<br>IV. Segundo entendimento pacificado através da Súmula n. 444 do STJ, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>V. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "firmou-se no entendimento de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena".<br>VI. Apelação criminal parcialmente provida."<br>A defesa aponta violação dosarts. 59 e 68 do Código Penal.<br>Alega queas consequências do delito não poderiam ter sido consideradas desfavoráveis aoagravante,na medida em que não houve grande prejuízo de ordem patrimonial à vítima.<br>Ressalta que"a perda patrimonial é consequência normal do crime de roubo, de modo que, basicamente, houve exasperação da pena-base pelo fato do delito ter se consumado" (e-STJ, fl. 479).<br>Aduz que o aumento da pena em 2/5 (dois quintos) na terceira fase da dosimetria se deu sem a devida fundamentação, em contrariedade ao disposto na Súmula n. 443 do STJ.<br>Requer o provimento do recurso, para que seja afastada a valoração negativa da mencionadavetorial, bem como que a causa de aumento referente ao roubo circunstanciado se dê na fração mínima de 1/3 (um terço).<br>Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 494-508).<br>O recurso foi inadmitido em razão da incidência do óbice da Súmula 7 do STJ (e-STJ, fls. 510-513). Daí este agravo (e-STJ, fls. 518-523).<br>O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento do agravo para que o recurso especial seja desprovido (e-STJ, fls.573-578).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consta dos autos que oagravantefoicondenadocomo incursono art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, às penas de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 232 (duzentos e trinta e dois) dias-multa.<br>No que diz respeito às consequências do delito, as quais foram consideradas desfavoráveis ao réu, assim constou da sentença condenatória (e-STJ, fl. 337):<br>"g) as CONSEQUÊNCIAS extrapolaram os limites do tipo, pois o prejuízo patrimonial experimentado foi bastante elevado, pois, segundo a vítima, somente o carro foi recuperado, porém, os pertences que estavam no veículo (documentos dos cunhados, a quantia de R$ 5.000,00 em espécie, a bolsa da sua esposa da marca Victor Hugo e óculos) foram todos subtraídos;"<br>O acórdão recorrido, por sua vez, embora tenha afastado a consideração desfavorável de outras vetoriais (conduta social e personalidade) manteve a valoração negativa das consequências do delito, fixando a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa (e-STJ, fl. 469).<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias asseveraram que o roubo de diversos pertences (documentos, R$ 5.000,00 em espécie, bolsa de marca e óculos)geraramelevado prejuízo patrimonial,revelando, portanto,maior reprovabilidade da conduta.<br>O entendimento perfilhado pelo magistrado, e confirmado pelo Tribunal a quo, está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as consequências do crime em razão do elevado prejuízo ocasionado à vítima justificam a majoração da reprimenda de piso.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VÉICULO AUTOMOTOR. ELEVADO PREJUÍZO. AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>3. As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram que o crime causou à vítima grandes avarias materiais, haja vista o elevado valor do bem subtraído, consistente em um veículo Hyundai/HB20, o que ultrapassa largamente a perda patrimonial ordinariamente esperada para um crime de roubo.<br>4. No caso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal pela valoração negativa das consequências do crime. Estabelecido o consagrado parâmetro ideal de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-a incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de roubo (6 anos), resultaria no acréscimo de 9 meses à pena mínima cominada pelo tipo penal. No caso, o aumento em 1 ano relativo às consequências do crime mostrou-se proporcional, porquanto as consequências patrimoniais à vítima foram gravíssimas, o que justifica a exasperação na proporção de 1/6, realizada pelas instâncias ordinárias.<br>5. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 444.181/RJ, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES. CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO PELO TRIBUNAL. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO<br> .. <br>2. Em que pese a não recuperação do bem seja elementar do crime roubo, o prejuízo excessivo sofrido pela vítima constitui fundamento concreto ao agravamento da pena-base.<br>3. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentos pelo Tribunal que revisa a dosimetria, sempre que não houver agravamento da pena, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, reformatio in pejus.<br>4. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no AREsp 1.211.369/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 21/05/2018).<br>No que diz respeito à segunda tese defensiva, transcrevo o seguinte excerto da sentença condenatória (e-STJ, fl. 338, grifou-se):<br>"Na terceira etapa da dosimetria da pena, verifico que não há causa de diminuição de pena, mas há a presença das causas de aumento dos incisos I e II, § 2º, do artigo 157 CP, as quais desafiam uma reprovabilidade maior neste quesito, haja vista que a existência das duas representouinegavelmente uma maior diminuição da possibilidade de resistência da vítima, ainda mais diante da superioridade numérica verificada em face desta, porque, apesar da utilização de uma arma de fogo, trataram-se de quatro indivíduos, acarretando um aumento de pena em 2/5 (dois quintos), esclarecendo, desde já, que não se trata de aplicação meramente quantitativa do dispositivo citado mas, sobretudo, de uma análise qualitativa do caso concreto, harmonizando-se, portanto, com o que pretendeu o legislador ordinário, sem, no entanto, destoar daquilo que orienta o Egrégio STJ em seu enunciado de súmula 443."<br>O Tribunal local manteve a fração de aumento estabelecida pelo magistrado (e-STJ, fl. 469).<br>De acordo com a Súmula 443/STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>Verifica-se que o Tribunal a quo observou a orientação sumulada por esta Corte, haja vista que, ao fixar a fração de aumento em 2/5 (dois quintos), o fez ancorado em circunstâncias concretas que indicam a maior reprovabilidade da conduta, tendo destacado que o delito foi cometido por 4 (quatro) pessoas.<br>A corroborar esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ELEVAÇÃO DE PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PATAMAR DE 1/2 (METADE) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.<br>I - É admissível, na terceira fase da dosimetria da pena, a exasperação da reprimenda acima do patamar mínimo desde que apresentada fundamentação concreta, baseada em dados extraídos dos autos, não se revelando legítimo invocar-se para tanto, tão somente, a quantidade de majorantes para o delito de roubo. Tal entendimento já foi, inclusive, sumulado no âmbito desta Corte, nos termos do enunciado n. 443 da Súmula/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>II - In casu, não assiste razão ao recorrente, porquanto houve, de fato, a devida fundamentação pelas instâncias ordinárias ao estabelecerem a fração de 1/2 (metade) na terceira fase da dosimetria, não se amparando, portanto, tão somente no número de majorantes para elevar a pena do réu e, sim, nas circunstâncias fáticas em que o crime foi praticado: em concurso de 4 (quatro) agentes que, com arma de fogo em punho, renderam a vítima e colocaram-na no porta-malas do carro, libertando-a apenas quase 1 (uma) hora depois, em um canavial. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1227129/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.<br>2. O Tribunal de origem apontou dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o concurso de pelo menos três agentes.<br>3. A proibição de reforma para pior garante ao recorrente, na espécie ora versada, o direito de não ter sua situação agravada, direta ou indiretamente. Não obsta, entretanto, que o Tribunal, para dizer o direito - ao exercer, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre motivação própria, respeitadas, insisto, a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 876.132/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016).<br>Por outro lado, observa-se a ilegalidade do acórdão impugnado em relação ao quantum de aumento da pena-base,sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem, de ofício, para readequar a reprimenda.<br>In casu, constata-se que o Tribunal de origem, ao afastar a consideração desfavorável da conduta social e da personalidade do agente, fixou a pena-base em 3 (três) anos acima do mínimo legal, não obstante a existência de uma única circunstância judicial desfavorável ao agravante, qual seja, as consequências do crime.<br>No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, cumpre salientar que "o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. No entanto, o quantum de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1599138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).<br>Na hipótese, considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de roubo (4 a 10 anos de reclusão), tem-se que a pena-base (majorada em 3 anos acima do mínimo legal em razão de 1circunstância judicialdesfavorável) não foi fixada de acordo com o princípio da legalidade e tampouco pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, merecendo, portanto, reparo.<br>Ilustrativamente, cito os seguintes julgados:<br>"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE SOBEJANTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE, COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- A jurisprudência desta Corte tem entendimento assente no sentido de que que a incidência de mais de uma majorante no crime de roubo autoriza que uma delas seja usada como tal e que a outra seja utilizada para exasperar a pena-base. Precedentes.<br>- Todavia, a jurisprudência desta Corte firmou-se também no sentido de que o aumento da pena-base em fração superior a 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável demanda a indicação de que elementos concretos, aptos a demonstrarem que o delito mereça reprovação penal mais severa, o que não foi feito no caso dos autos, evidenciando a desproporcionalidade na exasperação da pena e a necessidade de decote, por esta Corte, do excesso verificado. Precedentes.<br>- Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, ante a existência de circunstância judicial negativa, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, considerando uma pena superior a 4 anos, acertada a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas aos pacientes para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa, em relação a José Augusto, e 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, em relação a Rafael, mantido o regime inicial fechado para ambos os pacientes." (HC 455.534/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 28/09/2018).<br>"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Havendo apenas uma circunstância judicial negativa, dentre as oito previstas no art. 59 do Código Penal, é desproporcional o aumento da pena-base que ultrapassa, demasiadamente, o mínimo (HC n. 173.772/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 18/10/2010) 2. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 443.755/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 29/05/2018).<br>Portanto, constatada a desproporcionalidade na fração de aumento da pena-base, passo à nova análise da pena aplicada ao agravante.<br>Na primeira etapa de aplicação da pena, é desfavorável oseguintevetorjudicial: consequências do delito. Assim, a reprimenda deve ser majorada proporcionalmente em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.<br>Na segunda fase, mantenho a atenuante da menoridade, fixando a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo possível a redução em 1/6 (um sexto), como procedeu a instância ordinária, em razão do entendimento consubstanciado na Súmula n. 231 do STJ.<br>Na terceira fase, mantenho o aumento da pena em 2/5 (dois quintos), diantedo emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, conforme fundamentação da sentença, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, mais o pagamento de 158 (cento e cinquenta e oito) dias-multa,mantido o regime inicial fechado, tendo em vista o quantum da pena, aliado à existência de circunstânciajudicialdesfavorávelao réu.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial,todavia, concedo habeas corpus, de ofício, para readequar a pena-base do agravante e, assim, fixar a pena definitiva em5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, mais o pagamento de 158 (cento e cinquenta e oito) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.