DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VITOR DOS SANTOS SOUSA e MATHEUS DA SILVA BELMIRO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0112745-85.2018.8.19.0001.<br>Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I, do Código Penal (roubo duplamente qualificado), às penas de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado e pagamento de 21 dias-multa.<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao recurso para alterar o regime dos pacientes para o semiaberto nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO, E, SUBSIDIARIAM ENTE, A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA, A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, A REDUÇÃO DO AUMENTO EM RAZÃO DAS DUAS MAJORANTES E O ABRANDAMENTO DO REGIME.<br>Apelantes que, em comunhão de desígnios e de ações entre si e com um comparsa não identificado, mediante grave ameaça exercida com o emprego de armas de fogo, subtraíram da vítima um automóvel e os pertences que se encontravam em seu interior. Materialidade e autoria demonstradas pelo acervo probatório carreado aos autos, mormente pelas declarações da vítima, corroboradas pelo depoimento da testemunha policial militar. A palavra da vítima assume especial importância, notadamente, em crimes patrimoniais, sendo válida a gerar o juízo de censura, quando em consonância com os demais elementos do conjunto probatório.<br>Afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Descabimento. Utilização de três armas no roubo. Dois artefatos que não foram apreendidos e periciados.<br>Desnecessidade, uma vez comprovado o emprego de arma de fogo pelas declarações das vítimas. Entendimento já consolidado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.<br>Pedido de redução da fração de aumento pelas duas majorantes. Descabimento. Concurso de causas de aumento previstas na parte especial. Possibilidade de incidência concomitante das majorantes.<br>Jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal constitui uma faculdade do julgador e não um dever legal (STF - HC 110960/DF, Min. Luiz Fux; STJ - HC 472771/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca).<br>Regime fechado adequado, diante da quantidade de pena aplicada. Considerando o tempo de prisão provisória, os Apelantes poderão desde já cumprir pena em regime semiaberto, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.Parcial provimento do recurso. Unânime (fls. 62/63).<br>No presente writ, a defesa sustenta que o Tribunal de origem, ao manter indevidamente o cúmulo de causas de aumento, gerou penas desproporcionais ao injusto praticado.<br>Assegura que na terceira fase da dosimetria, as penas foram majoradas por duas causas de aumento - uso de arma de fogo e concurso de agentes, devendo ser afastada a primeira, pois seriam imprescindíveis a apreensão e perícia da arma.<br>Subsidiariamente pleiteia que seja aplicada apenas uma causa especial de aumento da pena, qual seja a mais gravosa, incidindo somente o aumento previsto no §2º-A, inciso I do art. 157 do Código Penal, correspondente à 2/3.<br>Aduz que deve ser fixado regime aberto para o início do cumprimento da penas, independente da detração.<br>Pleiteia, em liminar, a imediata transferência dos pacientes para o regime aberto e, no mérito, seja afastada a causa especial de aumento referente ao emprego de arma de fogo (com aumento apenas de 1/3) ou incidir somente o aumento previsto no parágrafo 2º-A, inciso I, do art. 157 do CP, redimensionando as penas, com a fixação do regime prisional semiaberto desde o início.<br>Indeferido o pedido liminar (80/82).<br>Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem (fls. 107/111).<br>É o relatório. Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Primeiramente a parte impetrante postula o afastamento da causa especial de aumento referente ao emprego de arma de fogo afirmando não ter ocorrido perícia e apreensão da arma, tendo o Tribunal de origem destacado em fls. 67/70:<br>"Não merece prosperar o pleito para afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. A vítima narrou que os três meliantes portavam cada qual uma arma, restando, portanto, comprovado o emprego de arma de fogo por suas seguras declarações.<br>O fato de ter sido apreendido somente um simulacro de arma de fogo não significa que as outras duas armas também fossem simulacros.<br>A jurisprudência é pacífica no sentido da desnecessidade da apreensão da arma de fogo para a configuração da majorante.<br>São copiosas as decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a presença da arma pode ser comprovada pelo depoimento das testemunhas.<br> .. <br>Dessa forma, incabível o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo."<br>Com efeito, não merece revisão a decisão quanto ao ponto eis que "a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena quando outros elementos comprovem tal utilização." (HC 283.304/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 05/10/2015). No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.<br>2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp 1.577.702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 01/09/2020).<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA. FALTA DE APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA DO EFETIVO USO DA ARMA.<br>I - As instâncias ordinárias, apreciando detalhadamente as provas produzidas nos autos, concluíram pela caracterização do delito de roubo majorado. Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende o recorrente, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ.<br>II - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática Superior Tribunal de Justiça delituosa por outros meios de prova.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp 1.103.432/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 16/02/2018).<br>Quanto à incidência concomitante das duas frações como causa de aumento, tem se em fls. 71/73:<br>"Por outro lado, não tem razão a Defesa quando pretende seja reduzido o quantum de aumento pelas duas majorantes. Com efeito, na terceira fase da dosimetria, verifica-se a ocorrência de concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal (§ 2º, II e 2º-A, I, com a redação dada pela Lei nº 13.654/18). A jurisprudência das Cortes Superiores é no sentido da possibilidade de incidência concomitante das majorantes, uma vez que a correta interpretação do disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal é a de que este dispositivo constitui uma faculdade do julgador e não um dever legal (STF -HC 110960/DF1, Min. Luiz Fux; STJ -HC 472771/SC2, Min. Reynaldo Soares da Fonseca).<br> .. <br>No caso concreto, diante das circunstâncias do crime de roubo, praticado com grande ousadia, em concurso de três elementos, com o emprego de duas armas de fogo, efetivamente apontadas contra a cabeça das vítimas, entre elas um bebê de apenas um ano de idade, justifica-se o aumento pela incidência das duas majorantes, estabelecidos nas frações de 1/3 (um terço) pelo concurso de agentes e de 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma.<br>Ressalte-se que não há óbice para a análise dos fundamentos estabelecidos na fixação da pena pelo Tribunal, quando da apreciação do recurso. Relembre-se que o amplo efeito devolutivo do recurso de apelação em matéria criminal permite o reexame dos fundamentos da pena, desde que a situação do acusado não fique agravada, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça .. ".<br>Destarte, a jurisprudência deste Sodalício prevê a possibilidade de aplicação das causas de aumento concomitantes desde que concretamente fundamentadas, o que ocorreu na hipótese, não havendo que se falar em revisão pela via eleita.<br>É a jurisprudência deste Sodalício quanto a o tema:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENAS-BASES. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS (ART. 2.º DA LEI N. 12.850/2013). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO DE MAJORANTES NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE MENORES. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PARA O EMPREGO DE ARMA. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL FECHADO. CORRETAMENTE FIXADO ANTE A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>5. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que "a previsão legal do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma "possibilidade de atuação nesse sentido". O argumento de que se cuida de um dever carece de fundamento textual, bem como não ostenta qualquer plausibilidade sistemática ou teleológica, sobretudo porque é evidente o maior desvalor da ação daquele agente cuja conduta se amolda a mais de uma causa de aumento de pena, a denotar a necessidade de reprimenda mais vigorosa" (HC 110.960, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185, DIVULG 23/09/2014, PUBLIC 24/09/2014).<br>6. No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar, tal como ocorreu na espécie, maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa.<br> .. <br>9. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp 1.890.184/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 19/11/2020).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 68 DO CP NÃO CARACTERIZADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.<br>4. A jurisprudência da Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>5. No caso, o Tribunal de origem apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, máxime em razão do fato do crime ter sido perpetrado por 4 agentes, tendo sido a vítima abordada em plena via pública, enquanto trabalhava, mediante o emprego de arma de fogo, n não restando evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal.<br> .. <br>7. Writ não conhecido.<br>(HC 620.723/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2020).<br>Por fim, quanto ao regime a ser fixado para cumprimento da pena, tem-se em fl. 75:<br>"Por derradeiro, diante da quantidade depena aplicada a ambos os Apelantes, 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, correta se mostra a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.<br>No que tange à detração prevista no artigo 387, § 2º, tendo em vista que ambos os apelantes estão presos cautelarmente desde 15/05/2018,poderão desde já cumprir pena em regime semiaberto."<br>Assim, considerando o quantum da pena fixada, não há que se falar em alteração para regime semiaberto, por expressa vedação legal contida no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.