DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FRANCISCO DE SOUSA GERALDO contra decisão da Presidência do TJDFT que não admitiu seu recurso especial com base nos seguintes fundamentos: 1) a alegação de ofensa ao art. 619, do CPP, se encontra em sentido oposto à jurisprudência consolidada, no sentido de que a contradição que dá ensejo a embargos de declaração é apenas a interna no julgado, não alcançando a contradição com a alegação do jurisdicionado; 2) a análise da alegação de violação ao art. 593, III, "a", do CPP, e ao art. 121, § 1º, do CP, depende do reexame de questões fático-probatórias, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ (e-STJ, 2004 a 2006).<br>Nas suas razões argumenta, em resumo, que: 1) a alegação dos embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido não foi de contradição, mas de omissão, em razão da não manifestação do TJDFT sobre matéria surgida apenas no julgamento da apelação, o que afasta a preclusão e atrai a aplicação do art. 619, do CPP; 2) não pretende o reexame de fatos no que toca à mencionada violação ao art. 593, III, "a", do CPP, já que o próprio acórdão impugnado reconhece que a defesa foi surpreendida pela substituição de testemunha de acusação de forma extemporânea, tendo as razões de recurso especial demonstrado o prejuízo; 3) também não tem intenção de reexaminar provas no tocante à afirmação de afronta ao art. 121, § 1º, do CP, por sustentar apenas que não há fundamentação judicial na escolha da menor fração de diminuição decorrente do homicídio privilegiado. Requer o provimento do agravo para subsequente julgamento e processamento do recurso especial (e-STJ, fls. 2110 a 2119).<br>Em contrarrazões, o MPDFT salientou que os argumentos do agravante não demonstram os pressupostos de admissibilidade do apelo extremo (e-STJ 2122).<br>O Subprocurador-Geral da República, em seu parecer, disse que o agravante não demonstrou em que ponto foi violado o art. 619, do CPP, faltando fundamentação idônea sobre a violação à legislação federal, suscitando a aplicação da Súmula 284/STF. Acrescenta que não deve ser conhecida a tese de nulidade da sessão de julgamento, porque a substituição de uma testemunha, que geraria nulidade apenas relativa, não gerou prejuízo à defesa, conforme jurisprudência deste Tribunal, devendo ser aplicada a Súmula 83/STJ. Finaliza dizendo que o cálculo da pena-base foi fundamentado, além de esbarrar na Súmula 7/STJ (e-STJ, fls. 2133 a 2137).<br>Conhecido do agravo, mas negado provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 2140 a 2142), a defesa interpôs agravo regimental. Sustentou que a decisão agravada enfrentou o primeiro recurso especial, interposto contra acórdão proferido em recurso em sentido estrito contra a então decisão de pronúncia, mas que agora o feito já se encontra em fase de impugnação à sentença de mérito oriunda do Tribunal do Júri (e-STJ, fls. 2149 a 2150).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, recebo o agravo regimental como embargos de declaração. Ao repetir o julgamento de anterior recurso especial, interposto ainda na fase de pronúncia, a decisão recorrida na verdade se omitiu em apreciar o agravo ainda pendente de julgamento, interposto já contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri. Assim, ao caso se aplica a previsão do art. 619, do CPP, e art. 263, II, do RISTJ, a qual, porém, não se deve confundir com a alegação de incidência do dispositivo sobre a decisão tomada no 2º grau, um dos capítulos devolvidos no recurso pendente de julgamento. De todo modo, ainda que este não fosse o caso, eu teria que exercer o juízo de retratação próprio do agravo regimental. Passo, então, a suprir a aludida omissão ou à retratação.<br>Trata-se de agravo interposto contra decisão do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que inadmitiu recurso especial interposto contra sentença que o condenou pela prática de homicídio privilegiado, em julgamento perante o Tribunal do Júri, com pena reduzida em grau de apelação para 10 anos de reclusão.<br>Verifico que o agravo é cabível, não está prejudicado e que ele impugnou todos os argumentos utilizados pela decisão agravada para inadmitir o recurso especial. Assim, deve ser conhecido, o que conduz à necessidade de reanalisar a admissibilidade do próprio recurso excepcional.<br>Pois bem. O recorrente alega, em primeiro lugar, ofensa ao art. 619, do CPP, sustentando que o Tribunal de origem foi omisso quanto à sua tese, apresentada em sede de embargos de declaração, de ser possível o deslocamento da aplicação de duas atenuantes para a terceira fase da dosimetria. Para tanto, diz não ter havido preclusão, porque a oportunidade de arguir a matéria surgiu apenas com o julgamento da apelação, quando a pena-base foi reduzida para o mínimo, impossibilitando a aplicação da referidas atenuantes.<br>A fundamentação recursal está muito compreensível, ao contrário do que defendeu o fiscal da lei, não sendo possível a utilização da Súmula 284/STF. Mas isso não quer dizer que ela esteja correta.<br>Sobre a questão assim se pronunciou a 2ª instância:<br>Portanto, merece reparo a sentença para afastar a análise desfavorável da culpabilidade, redimensionando a pena-base para fixá-la em 12 anos de reclusão tendo em vista que não subsistem outras circunstâncias desabonadoras.<br>Na segunda etapa, correto o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e a genérica do art. 66 do CP (adquiriu enfermidade incurável após o fato). Ausente circunstância agravante. Porém, deixo de aplicar a redução, uma vez que a pena já se encontra no mínimo legal (STJ S. 231), mantendo-a em 12 anos de reclusão.<br>Diante dessa limitação, torna-se prejudicado o pedido da defesa para reduzir a pena em razão do reconhecimento de duas circunstâncias atenuantes (e-STJ, 1930; grifou-se).<br>Com a redução da pena-base, em atendimento a recurso da defesa, ela então opôs embargos de declaração, pretendendo que as atenuantes não consideradas, em razão de a sanção já estar no mínimo legalmente cominado, fossem utilizadas na terceira fase, de aplicação da causa de diminuição de pena. Entretanto, o argumento foi apresentado tardiamente, como bem decidiu o órgão de origem:<br>"De outra parte, o terceiro ponto apresentado pelo embargante diz respeito a tese jurídica não apresentada nas razões de apelação como admitido na petição dos embargos de declaração, razão pela qual não cabe agora em embargos de declaração discutir nova tese jurídica oriunda somente a partir de situação definida no acórdão embargado, o qual inclusive deu parcial provimento ao apelo do embargante" (e-STJ, fl. 1970; grifou-se).<br>Não tem razão o recorrente ao dizer que não poderia ter apresentado o argumento anteriormente. Ora, se em sede de apelação ele pedia a redução da pena-base, deveria ter contado com a possibilidade de êxito. Por isso, já poderia desde então ter levantado a sua tese, ciente da inutilidade das atenuantes para o caso de redução da pena-base ao mínimo legal. Isso, porém, não aconteceu. Assim, foi sua a omissão, não do TJDFT, que neste ponto agiu corretamente, não podendo se falar em tema surgido apenas na fase de embargos de declaração. Nesse sentido tem caminhado a jurisprudência desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 10 DO CPC, ANTE A FALTA DE OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO VERIFICADA.<br>1. Não é possível reconhecer prequestionamento se, a despeito da oposição de embargos declaratórios, a causa não foi decidida à luz da legislação federal indicada, de seu conteúdo ou interpretação ao caso concreto. Incide na hipótese a Súmula n. 211 do STJ.<br>2. O Ministério Público não lançou, em sua apelação, o pleito de nulidade da sentença de absolvição sumária por falta de sua oitiva após a resposta à acusação. A matéria não foi decidida no acórdão da apelação. Não é bastante para viabilizar o recurso especial a inovação, em embargos de declaração, para que o Tribunal decida além do que foi pedido, pois não estava caracterizada omissão judicial sobre a qual o órgão julgador deveria ter se manifestado. Afastamento da tese de violação do art. 619 do CPP.<br>3. O aresto recorrido se assenta em mais de um fundamento, não impugnado pela parte. O Ministério Público não alegou, nas razões de seu apelo, que a falta de abertura de vista dos autos depois da resposta à acusação lhe causou prejuízo, por ofensa ao contraditório. Assim, não havia como o Tribunal a quo reconhecer a nulidade sem a demonstração de prejuízo, pois nem sequer podia aferir se a defesa articulou, ou não, fatos novos, então desconhecidos pelo órgão. O recurso especial não abrange esta motivação, o que enseja a aplicação da Súmula n. 283 do STF. O vício não pode ser corrigido em agravo regimental.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 1387706/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020; grifou-se).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA APELAÇÃO. ÓBICE À INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Conforme o reconhecido no decisum ora agravado, o pleito de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e multa não foi ventilado no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tal matéria foi aventada apenas em sede de embargos de declaração, que foram rejeitados. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e multa, forçoso reconhecer a impossibilidade de apreciação direta do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame.<br>3. Embora a defesa afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, manifestar-se sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.<br>4. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018).<br>5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Dje 1º/4/2019).<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 601.104/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020; grifou-se).<br>No sentido de que a atitude do recorrente sequer obsta a ausência de prequestionamento sobre o tema apresentado apenas em embargos de declaração, confira-se:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DO JULGADO. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. NÃO PROVIMENTO.<br>1. De acordo com o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para a revisão de julgado em caso de mero inconformismo da parte.<br>2. A decisão embargada examinou de modo exaustivo e exauriente todas as questões arguidas no âmbito do recurso especial, não se verificando, portanto, as omissões, contradições e obscuridades ora apontadas.<br>3. Assim, considerando que o propósito do ora embargante possui caráter manifestamente infringente, e em face do princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os embargos de declaração como agravo regimental, ao qual deve ser negado provimento, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado, o qual trago à colação para apreciação do Colegiado.<br>4. No que tange à suscitada nulidade, decorrente da ausência do Parquet Estadual na audiência de instrução, observa-se que a referida tese foi apresentada pelo réu somente nos aclaratórios opostos em face do acórdão que julgou a apelação do Ministério Público, tratando-se, portanto, de nítida inovação recursal. Nesse contexto, tem-se que a matéria não foi debatida na origem, ressentindo-se o recurso especial, quanto ao ponto, do indispensável prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula 211/STJ.<br>5. Em relação à suposta ofensa ao art. 156 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que o acórdão recorrido teria atribuído ao réu o ônus de fazer prova negativa, verifica-se que, a despeito da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal a quo não se pronunciou acerca da referida tese, faltando-lhe assim o requisito indispensável do prequestionamento, o que também atrai o óbice da Súmula 211/STJ.<br> .. <br>12. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp 1660518/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020; grifou-se).<br>Além disso, a defesa pretende aqui, ainda que por via reflexa, descumprir a razão que gerou a elaboração da Súmula 231/STJ, segundo a qual "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Ora, levar as atenuantes genéricas para a terceira fase da dosimetria da pena, confundindo-as com as causas de diminuição, faria com que elas conduzissem à possibilidade de redução da sanção para montante aquém do mínimo, contra o precedente vinculante deste Tribunal.<br>Em segundo lugar, o recorrente assevera que o próprio acórdão recorrido reconheceu que a defesa foi surpreendida, no dia do julgamento, com a notícia de deferimento, em benefício da acusação, de substituição de testemunha por outra não arrolada na fase do art. 422, do CPP. Em consequência, invoca ofensa ao art. 593, III, "a", do CPP, que estabelece o cabimento de apelação contra as decisões do Tribunal do Júri quando ocorrer nulidade após a pronúncia.<br>Não é o caso de aplicar-se a Súmula 83/STJ, deixando de conhecer o recurso especial, porque ela versa sobre a hipótese de interposição baseada no art. 105, III, "c", da CF, enquanto o recurso em exame tem por base a alínea "a". No entanto, não há como dar-lhe provimento, já que a jurisprudência desta Corte realmente tem caminhado no sentido contrário ao defendido pelo recorrente, autorizando a substituição de testemunhas, após a fase do art. 422, do CPP, de acordo com o livre convencimento do magistrado:<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. FRAUDE PROCESSUAL. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE. (2) MANDAMUS. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CÓPIA DA ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO JÚRI. (3) TESTEMUNHA. SUBSTITUIÇÃO EM PLENÁRIO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (4) ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>1. No contexto de racionalização do habeas corpus, mostra-se inapropriada a sua utilização como sucedâneo recursal.<br>2. A pretensão de reconhecimento de nulidade depende da demonstração respectiva. Todavia, não foi carreada aos autos cópia da ata da sessão de julgamento do júri. O constrangimento ilegal, no seio do remédio heroico, demanda demonstração por meio de prova pré-constituída. Descumprida tal tarefa, de bem aparelhar a petição do writ, tem-se clara hipótese de incidência do ônus objetivo da prova, pelo qual, diante de situação em que há insuficiência/inexistência de elemento da prova, passa-se a perquirir sobre o ônus da prova subjetivo, ou seja, a quem caberia a produção da prova pré-constituída do constrangimento ilegal. Tocando ao impetrante tal incumbência, com a insuficiência probatória, a este recai a desvantagem processual.<br>3. É assente na jurisprudência desta Corte a possibilidade de substituição de testemunha no curso da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, desde de que o juiz presidente assim o entenda à luz do filtro de pertinência/relevância da prova.<br>4. Ordem não conhecida.<br>(HC 308.233/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014; grifou-se).<br>HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2o., I E IV C/C O ART. 29, TODOS DO CPB). INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS E DE NOVAS DILIGÊNCIAS FEITO ÀS VÉSPERAS DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECLUSÃO. MOMENTO OPORTUNO (CONTRARIEDADE AO LIBELO) JÁ ULTRAPASSADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ E STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.<br>1. No processo por crime de homicídio, o momento oportuno para o requerimento de diligências e para a apresentação das provas a serem realizadas em plenário, como a oitiva de testemunhas, é o da contrariedade ao libelo crime acusatório. A partir daí, os requerimentos submetem-se ao prudente crivo do Juiz Presidente do Tribunal do Júri, que poderá indeferir aqueles pedidos que considerar protelatórios, sem que isso constitua cerceamento de defesa. Precedentes do STJ e do STF.<br>2. Na hipótese, as provas requeridas para apresentação em plenário não eram inéditas, nada justificando o pedido de apresentação de filmagens, além do áudio de fitas e CDs em plenário, às vésperas do julgamento, principalmente porque isso dependeria de procedimentos técnicos (verificação da veracidade do áudio e vídeo, comprovação da forma de obtenção da prova, contraditório pelo Órgão acusatório), todos impossíveis de serem realizados em prazo exíguo, além de envolver o interesse e a intimidade de terceiras pessoas não mencionadas durante o processo. Ademais, no caso, não foi especificado o seu valor para o esclarecimento da verdade real, uma vez que, como dito no próprio requerimento, as fitas não diziam respeito ao fato sob julgamento, mas objetivavam demonstrar o perfil da vítima.<br>3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.<br>4. Ordem denegada.<br>(HC 118.533/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2009, DJe 22/06/2009; grifou-se).<br>Insta ponderar que a substituição da testemunha, questionada pelo recorrente, ocorreu diante da impossibilidade de ser a intimada uma outra, originalmente arrolada, conforme consta no acórdão recorrido (e-STJ, fl. 1919). Esta situação, dentre outras, mais recentemente tem sido permitida por esta Casa:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ANÁLISE APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS. ART. 415 DO CPP. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DAS TESTEMUNHAS INDEFERIDO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>6. Não há nulidade no indeferimento do pedido de substituição das testemunhas arroladas na resposta à acusação, tendo em vista que somente em situações excepcionais, tais como falecimento, doença ou impossibilidade de localização da pessoa indicada, será facultada à defesa a substituição da pessoa inicialmente indicada.<br>7. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 232.061/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017)<br>Ainda que o precedente supratranscrito seja relativo à primeira fase do procedimento inerente aos crimes dolosos contra a vida, o mesmo raciocínio vale para a segunda, porque a surpresa para a parte contrária, suscitada pelo recorrente, aconteceria da mesma forma, como também ocorreria nos processos fora da competência do Tribunal do Júri. A possibilidade de substituição pelo motivo indicado, aliás, está contida na previsão do art. 451, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal, por força do art. 3º, do CPP.<br>Diante disso, fica prejudicada a maior parte da argumentação defensiva neste ponto, por centrada em outro fundamento utilizado pelo acórdão impugnado, qual seja o de não haver prova de prejuízo. Não existindo nulidade, na linha acima mencionada, correta está a conclusão tomada na 2ª instância, ainda que isso ocorra por outro fundamento.<br>Em terceiro lugar, a defesa argui ofensa ao art. 121, § 1º, do CP, aduzindo que o acórdão não apresenta concreta fundamentação quanto à aplicação do mínimo de redução da pena inerente ao privilégio reconhecido pelo Conselho de Sentença.<br>A questão aqui é muito sutil. No julgamento do HC 410.955-DF, impetrado em favor do recorrente, decidi que o Tribunal de origem tinha julgado este ponto com fundamento em circunstâncias fáticas concretas dos autos, o que impediria o seu reexame aprofundado neste grau de jurisdição. Aplicado o mesmo raciocínio, incidiria a Súmula 7/STJ, impedindo a admissibilidade do recurso especial. Entretanto, melhor avaliando a situação, verifico que realmente, apenas nesta terceira parte do recurso, a defesa tem razão.<br>É que não se cuida de pretensão de reexame de provas, já que a situação questionada está devidamente posta no acórdão, girando em torno da existência ou não de fundamentação suficiente para a menor redução decorrente da causa de diminuição de pena. Neste ponto, a decisão foi a seguinte:<br>Presente a causa de diminuição do art. 121, § 1º do CP, mantenho a fração redutora em 1/6, uma vez que a injusta agressão da vítima se deu em grau mínimo. Ao contrário da tese defensiva, esse fato constitui fundamentação concreta e suficiente para aplicar o patamar mínimo de redução da pena (e-STJ, fl. 1930; grifou-se).<br>Na realidade, agora percebo que nem a sentença, nem o acórdão, disse por que a injusta "provocação" da vítima se deu em grau mínimo. Até se pode mencionar que houve fundamentação, mas ela foi genérica, sem base em elementos concretos dos autos. Por seu turno, também não foi mencionado o grau de eventual relevante valor social ou moral, tampouco do domínio de violenta emoção. Por isso, a redução, aplicada originalmente no mínimo, deve ser alterada, diminuindo-se a pena, na 3ª fase de sua aplicação, no máximo previsto legalmente, conforme precedentes deste Tribunal:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELO PRIVILÉGIO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A REDUÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.<br>3. No que tange ao art. 121, § 1º, do CP, o quantum de diminuição de pena deve ser estabelecido com fundamento em elementos concretos dos autos, considerando "os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso (AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 16/03/2018).<br>4. No caso, não se admite a redução em patamar inferior pelo "privilégio" em 1/6, pois não restou declinada motivação idônea para a redução superior ao mínimo previsto no dispositivo legal, pois as instâncias ordinárias apenas levaram em consideração o resultado morte, o que corresponde a elementar do crime de homicídio consumado.<br>5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena em 9 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.<br>(HC 541.946/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019; grifou-se).<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PRIVILÉGIO. FIXAÇÃO NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO DE 1/4. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO DA RELEVÂNCIA DO MOTIVO DE VALOR SOCIAL, DA INTENSIDADE DA EMOÇÃO E DO GRAU DE PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. ELEVAÇÃO DA REDUÇÃO PARA 1/3. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME ABERTO. RECURSO PROVIDO.<br>1. Há constrangimento ilegal no ponto em que aplicado o privilégio do § 1º do art. 121 do Código Penal no patamar de 1/4, visto que as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento concreto dos autos - como a relevância do valor moral ou social que motivou a conduta, a intensidade do domínio do réu pela violenta emoção ou o grau da injusta provocação da vítima - que evidenciasse a impossibilidade de aplicação da fração máxima de 1/3.<br>2. O recorrente, primário, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado a pena de 4 anos de reclusão, deve cumprir a pena em regime inicial aberto, a teor do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>3. Recurso provido para aplicar em 1/3 o privilégio previsto no § 1º do art. 121 do Código Penal, tornando a sua reprimenda definitiva em 4 anos de reclusão, em regime aberto.<br>(RHC 55.236/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 29/02/2016; grifou-se).<br>Assim, ainda que até possam estar corretas as instâncias inferiores, elas não externaram as razões para justificar a atitude tomada, de maneira que, por falta de fundamentação suficiente, o montante da redução decorrente da causa de diminuição de pena deve ser fixado no máximo, ou seja, em 1/3. Em consequência, a pena estabelecida em 12 anos, na primeira e segunda fase, deve ser reduzida para 8 anos de reclusão como montante final, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.<br>Em face do exposto, dou provimento aos embargos de declaração (ou exerço o juízo de retratação no agravo regimental), dando provimento parcial ao recurso especial, o que faço base no art. 253, p.u., II, "b" e "c", partes finais, do RISTJ, apenas para o fim de reduzir a pena final para 8 anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se o teor desta decisão ao STF, sobretudo ao Ministro relator para quem foi distribuída a impugnação à decisão tomada no HC 401.955-DF.<br>Publique-se. Intimem-se.