DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de FELIPE CALDARELLI AFONSO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 meses de prestação de serviços à sociedade, como incurso no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo da acusação para condená-lo pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas à pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime fechado.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidônea a condenação por tráfico de drogas com base em meras presunções do julgador acerca da prática delitiva pelo paciente, por ostentar condenação anterior pelo mesmo crime.<br>Salienta que ficou comprovado nos autos que é mero usuário de drogas e que a quantidade apreendida é compatível para o consumo.<br>Requer, assim, a desclassificação da conduta para descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 44-45).<br>Informações prestadas (e-STJ, fls. 50-51).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 71-72).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Quanto à pretensão de desclassificação do delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de exibição e apreensão, constatação preliminar e exame químico toxicológico), de que o paciente foi surpreendido na posse de 1 porção de cocaína (93,25g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar (e-STJ, fls. 26-31).<br>Confiram-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:<br>"2 No caso concreto, há que se prover o recurso ministerial.<br>A materialidade foi comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 14/16, pelos de constatação preliminar de fls. 18/19, e ainda pelo exame químico toxicológico de fls. 81/83, que bem demonstram a apreensão de uma porção de cocaína, com peso líquido de 93,25g.<br>E a autoria do apelado na prática do crime de tráfico de drogas também ficou devidamente evidenciada.<br>Preso em flagrante delito, ele declarou ser desempregado, e afirmou que já foi processado e preso, anteriormente, pelo crime de tráfico de drogas. Disse que comprou a cocaína por R$200,00 de um varão na cidade de Mirassol e que, ao retornar para São José do Rio Preto, foi abordado pela Polícia Militar, ocasião em que o tóxico foi apreendido (fl. 08).<br>Em Juízo contou que adquiriu a droga em Mirassol para seu consumo e, durante o retorno para São José do Rio Preto, acabou sendo abordado pela polícia. Afirmou que pagou R$200,00 pela mesma, e que utilizou moto táxi para fazer a viagem. Relatou que está desempregado, e que ajuda a sua avó, que necessita de cuidados especiais. Ressaltou que a porção de cocaína não seria vendida, e que lhe renderia cerca de um mês de consumo. Por fim, afirmou que adquiriu o tóxico com o dinheiro proveniente da venda de um veículo (mídia).<br>Todavia, essas insubsistentes versões exculpatórias não vingam, já que completamente isoladas do restante do conjunto probatório, além de não ter sido comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.<br>Nesse diapasão, o policial militar Juliano Cesar Rodrigues, na fase inquisitiva, afirmou que realizava patrulhamento junto com seu parceiro Vinícius, quando decidiram abordar dois homens que estavam em uma motocicleta, tendo em vista que o varão na garupa possuía um volume entre as pernas. Relatou que, durante busca pessoal, encontrou uma sacola plástica com o réu, no interior da qual havia grande quantidade de cocaína. Contou que o imputado já tinha sido condenado por tráfico de drogas, tendo conduzido o mesmo à Delegacia (fl. 04).<br>No mesmo sentido foi a narrativa do também policial militar Vinícius do Carmo Previato que, ouvido em Pretório, asseverou que realizava patrulhamento na via pública quando visualizou dois indivíduos numa motocicleta, tomando a decisão de abordá-los. Disse que o veículo em questão era conduzido por um mototaxista, e que o réu estava na garupa, encontrando, com esse último, uma porção de cocaína.<br>Narrou que o apelado chegou a dizer que a droga era de sua propriedade, relatando, ainda, que não o conhecia de abordagens anteriores (mídia).<br>A testemunha Danilo Silvestre Viana afirmou que trabalha com mototaxi, e que, na data dos fatos recebeu chamada telefônica para transportar o réu de Mirassol para São José do Rio Preto.<br>Contou que durante o percurso foram abordados por policiais militares que encontraram, com o recorrente, porção de cocaína, não sabendo precisar onde ele estava escondendo esse tóxico. Acrescentou, por fim, que antes não o conhecia (mídia).<br>Já a testemunha Rozeli Aparecida de Araújo asseverou que conhece apenas a avó do apelado, com quem tem amizade. Disse ter ciência do envolvimento dele com drogas, porém declarou não ter presenciado os fatos.<br>Diante desse cenário, observa-se que os policiais apresentaram relatos harmônicos, objetivos e coesos quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do acusado, e com narrativas que, inclusive, vão ao encontro do depoimento da testemunha Danilo Silvestre, que a tudo presenciou, e ainda da própria admissão, pelo réu, de que o tóxico apreendido era de sua propriedade.<br> .. <br>Não há dúvida quanto ao fato de que a cocaína apreendida, como expressivo peso líquido de 93.25g, pertencia ao acusado, o que foi, inclusive, repita-se, por ele mesmo confirmado, sendo que tal quantidade, conforme a experiência forense mostra, se prestaria a confecção de aproximadamente 150 porções desse tóxico potentíssimo, o que, por si só, não enseja característica de mero usuário, observando-se, demais, que não parece crível que ele fosse carregar consigo essa quantidade expressiva de droga, assumindo inclusive o risco de ser abordado pela polícia, como aliás ocorreu, mormente já tendo sido condenado, no passado, pela prática de narcotráfico (fl. 100).<br>Demais, não provou que o dinheiro que alegou ter despendido na aquisição da droga fosse proveniente da venda de automóvel, a teor do que dispõe o art. 156, do CPP. Demais, frisou que passava por dificuldade financeira, e que estava desempregado, o que reforça a convicção quanto ao exercício do narcotráfico.<br>A propósito, no caso vertente, faz-se mister mencionar o ensinamento de Marcos Passagli, na sua obra Toxicologia Forense Teoria e Prática, a respeito da nocividade do tóxico apreendido nestes autos: - "A cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de 70kg (..). Em contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente baixa de 20mg" (op. cit. p. 180, 5ª edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas).<br>Aliás, dentro desse cenário, mostra-se irrelevante ao deslinde da ação penal o fato de não ter sido encontrado com o apelado "nenhum involucro destinado a embalar a droga para a comercialização, nem tampouco qualquer valor em dinheiro que pudesse ser proveniente de mercancia ilícita" (fl. 207), vez que foi ele abordado pelos policiais no exato momento em que realizava o transporte do tóxico da cidade de Mirassol para São José do Rio Preto, sendo o que basta para consumação desse delito equiparado aos hediondos.<br>E a sua mera alegação, sintomaticamente confirmada apenas por Rozeli Aparecida, amiga de sua avó materna, quanto a ser ele mero consumidor do tóxico não afasta, por si só, a possibilidade de exercer esse agente, concomitantemente, a narcotraficância, tal como se deu na espécie.<br> .. <br>Ressalte-se, ainda, que conforme sublinhado pelo doutor Promotor de Justiça, em suas alentadas razões de apelo (fl. 198), para a configuração desse crime não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não se exigindo a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág. 512).<br> .. <br>Patente, pois, que o apelado praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06" (e-STJ, fls. 26-31)<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.<br>3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.<br> .. <br>8. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).<br>Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.