DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por FABIO HENRIQUE RODRIGUES, BRUNO HENRIQUE OLIVEIRA ROSA, EDILMA SILVA RIBEIRO DE SOUZA, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento à apelação ministerial para condenar FÁBIO HENRIQUE RODRIGUES também como incurso no art. 244-B da Lei 8.069/90, na forma do art. 70 do Código Penal, com aplicação da fração de aumento mínima, estabelecendo sua pena final em 5 anos, 7 meses e 22 dias de reclusão, bem como condenar os acusados BRUNO HENRIQUE OLIVEIRA ROSA e EDILMA SILVA RIBEIRO DE SOUZA como incursos no art. 157, § 2º, inc. I e II, c.c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, e art. 244-B da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 70 do mesmo Codex, estabelecendo penas finais de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, para a acusada Edilma, e 4 anos, 10 meses e 1 dia de reclusão, para o acusado Bruno, fixando-lhes ainda o regime inicial fechado para o cumprimento das penas.<br>Nas razões recursais, a defesa requer a absolvição dos recorrentes sob o argumento de que, para a caracterização do crime de corrupção de menores, é indispensável a prova da efetiva corrupção do inimputável, não sendo suficiente apenas a sua participação.<br>Defende, ainda, com relação aos maus antecedentes de Bruno, que "pela simples análise da folha de antecedentes juntada às fls. 115/120 - documento ao qual fez expressa menção a Corte no acórdão - verifica-se que não há falar em réu reincidente ou portador de maus antecedentes, não havendo informação sobre o trânsito em julgado da condenação por ele sofrida. Não se trata de questionar a idoneidade da folha de antecedentes criminais para comprovação da reincidência ou de maus antecedentes (súmula 636), mas sim que o documento juntado nos autos não traz qualquer informação acerca da definitividade da condenação, de modo que o incremento da pena na fração de 1/6 (um sexto) viola flagrantemente o disposto no artigo 59 do Código Penal" (e-STJ, fls. 465-466).<br>Por fim, sustenta, que deve ser fixado o regime " aberto (caso afastada a condenação pelo crime de corrupção moral de menor) ou o intermediário (mantida a pena fixada pelo Tribunal local), considerando a primariedade dos recorrentes BRUNO e EDILMA" (e-STJ, fl. 467).<br>Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 475-483).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 497-503).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O acórdão recorrido, no que tange ao delito de corrupção de menores, assim se manifestou:<br>"No que se refere ao delito previsto no art. 244-B da Lei 8.069/90, com todo respeito ao entendimento sufragado na r. sentença, não há dúvida de sua ocorrência diante do advento da Súmula 500 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu definitivamente tratar-se a corrupção de menores de crime formal e não material. Assim, reconhece-se que os acusados além do roubo também praticaram o crime de corrupção de menores, para condená-los do mesmo modo pelo crime descrito no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA." (e-STJ, fl. 441)<br>Em 14/12/2011, quando da análise do REsp 1.127.954/DF, admitido como recurso representativo de controvérsia, de Relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, a Terceira Seção deste Tribunal uniformizou a interpretação do dispositivo legal, concluindo que "para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal".<br>Em 23/10/2013, a questão foi sumulada nos seguintes termos: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal" (Súmula 500/STJ).<br>Assim, é de rigor a manutenção da condenação pelo crime de corrupção de menor.<br>Quanto à pretensa violação ao artigo 59 do Código Penal, da análise dos autos, verifica-se a ausência de prequestionamento quanto a tal dispositivo, tendo em vista que o acórdão recorrido não tratou, especificamente, da matéria sobre a qual se insurge o ora recorrente, qual seja, a definitividade da condenação apta a comprovar os maus antecedentes.<br>Note-se que a tese defensiva relacionada ao citado dispositivo não foi objeto das razões da apelação, tampouco houve oposição de embargos de declaração para que se buscasse pronunciamento sobre a matéria nele versada.<br>Assim, perquirir na via estreita do especial eventuais violações às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica de que ora se controverte, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância.<br>A propósito, não é outro o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". No mesmo sentido, o enunciado 356 da Súmula do STF.<br>De fato, para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos por violados, para que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal, situação essa que não ocorreu no presente caso. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015)<br>Ressalta-se, ademais, que mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A teor do disposto no art. 34, inciso XVIII, alínea b, do Regimento Interno deste Sodalício, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 22/2016, o relator pode negar provimento ao recurso ou ao pedido se as razões apresentadas forem contrárias a entendimento jurisprudencial dominante sobre o tema, justamente o que se verificou no presente caso. 2. O cabimento de agravo regimental contra o julgamento singular afasta a alegação de violação aos princípios da ampla defesa e da colegialidade, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma.<br>3. O prequestionamento de teses jurídicas constitui requisito imprescindível para admissibilidade de recurso especial, mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública, sob pena de indevida supressão de um dos graus de jurisdição.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 298.957/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018)<br>Por fim, no que se refere ao regime inicial da pena, o Tribunal de origem estabeleceu o regime fechado pelos seguintes fundamentos:<br>"No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, o art. 33, § 3º, do Código Penal, estabelece os parâmetros a serem considerados pelo julgador e prevê que tal procedimento não se deve considerar exclusivamente pena fixada, mas também a ponderação das condições pessoais do apenado e as circunstâncias do delito.<br>Neste sentido, este julgador não ignora os termos das Súmulas 440 do STJ ou 718 e 719 do STF, as quais também orientam na fixação do regime, mas entende como adequado que o início do cumprimento de pena ocorra no regime fechado. Não se deve desconsiderar a necessidade de observância da finalidade preventiva e expiatória que deve revestir as reprimendas impostas em razão da conduta praticada. A fixação de regime diverso do fechado para os praticantes de crime de roubo, eminentemente violento, incentivaria a delinquência, o que não se pode admitir neste Tribunal" (e-STJ, fl. 443).<br>Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal.<br>Contudo, na hipótese dos autos, verifica-se a participação de um menor no crime.<br>Desse modo, embora tratar-se de acusados primários e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal (no caso da recorrente Edilma), a indicação de circunstância fática que comprova a maior reprovabilidade do delito autoriza a definição do modo mais rigoroso de cumprimento de pena. Portanto, tendo a pena sido fixada em 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão para acusada Edilma e 4 anos, 10 meses e 1 dia de reclusão para o acusado Bruno, deve ser mantido o regime fechado.<br>No mesmo sentido, os seguintes precedentes:<br>"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MODIFICAÇÃO ILEGAL NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO.<br>FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>(..) 4. As instâncias antecedentes entenderam devida a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena com base tão somente na gravidade genérica do delito de roubo, sem, no entanto, apontar nenhum elemento concreto dos autos (como o modus operandi, a potencialidade lesiva de arma, a participação de adolescente no crime ou a desfavorabilidade de circunstâncias judiciais, por exemplo) que efetivamente justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>(..)." (HC 224.534/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2015, DJe 3/8/2015).<br>" ..  REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONCURSO DE TRÊS AGENTES.<br>CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmado, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto.<br>2. Na espécie, não obstante o redimensionamento da reprimenda para patamar inferior a 08 (oito) anos, o regime inicial fechado deve ser mantido em razão da gravidade concreta do delito cometido, considerando que foi perpetrado em concurso de 03 (três) agentes, sendo um deles adolescente.<br>3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a sanção final do paciente para 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e multa." (HC 353.237/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016).<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PENA INFERIOR A 4 ANOS.<br>PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.<br>ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. DETRAÇÃO PENAL. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.<br>CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.<br>In casu, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, ter o paciente praticado o comércio ilegal de maconha com envolvimento de um menor adolescente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como em consonância com esta Quinta Turma.<br>3. É certo que, mesmo nas hipóteses de pena-bas e no mínimo legal, é possível agravar somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se chegar a uma resposta suficiente à reprovação e à prevenção do delito.<br>4. O pedido de detração penal não foi analisado pela Corte de origem. Assim, inviável qualquer exame direto, por este Superior Tribunal de Justiça, da alegação aqui apresentada, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto." (HC 486.074/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019) Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.