DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpusimpetrado em favor de Clóvis Jefferson Ferreira, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0002969-18.2014.8.26.0577).<br>Narram os autos que o Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da comarca de São José dos Campos/SP condenou o paciente pela prática do delito tipificado no art.157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal,à pena de 9anos, 7 meses e 15 diasde reclusão, em regime fechado, além dopagamento de 23dias-multa.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo negou-lhe provimento.<br>No presente writ, em linhas gerais, a impetrante requer:a) fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal ou a redução da fração eleita para 1/6; b) redução da causa de aumento na terceira fase da dosimetria, com aplicação do mínimo legalmente previsto (1/3) nos termos da súmula 443 STJ (fls. 3/12).<br>Sem pedido liminar.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pelaconcessão da ordemde ofício. Eis o resumo do parecer (fl. 495):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CINCO CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA COMO MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ. A FRAÇÃO RECOMENDADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA PRIMEIRA FASE (1/8) AFIGURA-SE MAIS VANTAJOSA DO QUE A UTILIZADA PELO TRIBUNAL A QUO. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8 MOTIVADA EXCLUSIVAMENTE NO NÚMERO DE MAJORANTES E EM ELEMENTOS PRÓPRIOS DAS MAJORANTES.CRITÉRIO NUMÉRICO. ÓBICE DA SÚMULA 443/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO AUMENTO CABÍVEL (1/3). PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS, MAS PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA QUE A FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE SEJA ALTERADA PARA 1/8 E PARA QUE O AUMENTO, NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, SEJA NO MÍNIMO LEGAL (1/3).<br>É o relatório.<br>Pelos percucientes fundamentos, aos quais nada tenho a acrescentar, adoto como razões de decidir o parecer do Ministério Público Federal,in verbis(fls. 496/501- grifo nosso):<br>Preliminarmente, cumpre observar que, em regra, não se admite habeas corpus substitutivo de recurso especial ou ordinário, ou de revisão criminal, consoante já pacificado no âmbito das Turmas que integram a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC 539.611/SP, Rel.Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019; AgRg no HC 477.526/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019; HC 407.295/AL, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019).<br>Além disso, no que diz respeito à dosimetria da pena, registra-se que a jurisprudência dessa Corte Superior é firme no sentido de que o habeas corpus não se presta a rever o juízo discricionário do magistrado na fixação da reprimenda, que deve atender às singularidades do caso concreto e, por isso, demanda o exame mais aprofundado dos autos, providência incompatível com a via eleita. Nesta linha, "a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena" (HC 521.122/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019).<br>Em que pese tal orientação, é da jurisprudência dessa Corte proceder-se, de ofício, à análise da pretensão, mediante a "possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão daexistência de eventual coação ilegal" (HC 536.265/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019).<br>Sendo assim, o constrangimento apontado será analisado, a fim de se verificar eventual existência de flagrante ilegalidade que configure hipótese de atuação de ofício desse Superior Tribunal de Justiça.<br>De partida, anota-se, que, com relação à primeira fase, ao que se pode compreender da sentença, a pena base foi exasperada levando em consideração apenas os maus antecedentes do ora paciente, que ostenta 05 condenações pretéritas, conforme o trecho destacado a seguir:<br>"Formada a culpa, passo a dosar a pena. (..)<br>De outro lado o acusado Clóvis ostenta condenações com trânsito em julgado, demonstrando possuir péssimos antecedentes (fls. 177 - execução 02 e 03; fls. 178 - execução 05; fls. 192 - Proc. 711/03 e fls. 195 - Proc. 1376/04), além de ser reincidente (fls.194 - Proc. 1465/04). Assim, considerando seus maus antecedentes, fixo a pena base 1/2 acima do mínimo legal (por cinco condenações), resultando em 06 anos de reclusão e 15 dias-multa no piso" (e-fl. 282).<br>A Corte de origem manteve inalterada a dosimetria da pena na primeira etapa, como se pode observar do seguinte trecho do acórdão atacado:<br>"a) CLÓVIS<br>O acusado teve a pena-base corretamente fixada 1/2 acima do patamar mínimo à espécie, em 06 anos de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa, em razão dos maus antecedentes devidamente comprovados conforme certidões de fls. 177, 178, 192 e 195.<br>Na segunda fase da dosimetria, a reprimenda foi elevada em 1/6, com base na certidão de fls. 194, alçando a pena de 07 anos de reclusão, e pagamento de 17 dias-multa.<br>Em tempo, respeitado os argumentos trazidos à baila pela esforçada Defesa, entendo não ser o caso de afastamento dos maus antecedentes e da reincidência. Com efeito, referidos elementos devem ser aferidos quando da aplicação da reprimenda por uma questão de justiça e para que ocorra a devida individualização da penal" (e-fls. 370-371).<br>Da leitura dos trechos acima transcritos observa-se que o acórdão utilizou a mesma fundamentação da sentença condenatória, valendo-se da folha de antecedentes do réu para exasperar a pena tanto na primeira fase da reprimenda, valorando negativamente os antecedentes, quanto na segunda, para agravar a pena em 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da reincidência, pois o ora paciente possui 05 (cinco) execuções penais.<br>Sobre o ponto, nas palavras do Ministro Joel Ilan Paciornik."considerando a multirreincidência do agente, é possível a utilização de condenações pretéritas distintas, evitando- se o bis in idem, para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e da reincidência. ( ) não verifico ilegalidade manifesta na utilização de duas dessas condenações para justificar o aumento da pena-base, em razão da consideração desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como dautilização de outra condenação para elevar a pena na segunda etapa, ante a constatada reincidência" (STJ - AgRg no HC 460888/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019).No mesmo sentido está posto o seguinte precedente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO.CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.REINCIDÊNCIA. FORMA QUALIFICADA.<br>1. A aplicação do princípio da insignificância, causa excludente da tipicidade material, demanda o exame do preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e, sobretudo, na favorabilidade das circunstâncias em que cometido o fato criminoso e suas consequências jurídicas e sociais.<br>  <br>DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS.<br> .. <br>3. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte.<br>REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. Com relação ao pleito de abrandamento do regime prisional, não se verifica a ilegalidade arguida, pois, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, bem como a reincidência, mesmo que fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se adequado o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, c/c o § 3º, do Código Penal. Precedentes.<br>( )<br>4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 521.476/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020, grifou-se).<br>Por outro lado, quanto à fração de acréscimo na primeira fase, o acórdão confirmou o aumento da pena-base em 1/2 sobre a pena mínima fixada (4 anos) para o delito de roubo, o que redundou, para uma circunstância judicial, na adição de 24 meses (ou dois anos).<br>No caso, deve-se aplicar o entendimento desse Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a fração ideal é de 1/8, calculada sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima, pois tal matemática é mais benéfica ao paciente, uma vez que, mantida apenas uma circunstância judicial desfavorável (em que cada uma equivaleria a 9 meses), a pena-base seria acrescida em 9 meses, totalizando 4 anos e 9 meses, reforma viável diante do princípio da proporcionalidade e da interpretação extensiva in bonam partem e que se impõe, no caso concreto, para sanar o evidente constrangimento ilegal.<br>O segundo ponto controverso, por sua vez, diz respeito à fundamentação utilizada para justificar o aumento em 3/8 (três oitavos), acima do mínimo legal permitido, na terceira etapa da dosimetria da pena.<br>Por oportuno, transcrevem-se os seguintes trechos da sentença e do acórdão recorrido em que a questão foi apreciada:<br>Sentença:<br>"Presentes as qualificadoras do emprego de arma e concurso de agentes, elevo sua pena em 3/8, resultando em 09 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e 23 dias-multa no piso, pena que torno definitiva" (e-fl. 282, grifou-se).<br>Acórdão:<br>"Por fim, diante da presença das majorantes do emprego de arma de fogo e concurso de agentes, o que denota maior desvalor da conduta dos agentes, que coloram em risco maior o bem jurídico protegido, correta a elevação de 3/8, permanecendo a reprimenda inalterada em 09 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 23 dias-multa" (e-fl. 371, grifou- se).<br>Observa-se, assim, que, embora o Tribunal a quo tenha mencionado a maior reprovabilidade da conduta praticada em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, não se desincumbiu de afastar o critério numérico utilizado na sentença, deixando de justificar suficientemente o aumento de 3/8 no caso.<br>Nesse aspecto, assiste razão à impetrante, pois, de acordo com a orientação sedimentada no enunciado da Súmula n.º 443 desse Superior Tribunal de Justiça, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>Desse modo, a presença de mais de uma causa de aumento de pena no crime de roubo não é motivo obrigatório para a elevação da punição em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso, constate a existência de circunstâncias concretas, além das características inerentes às próprias majorantes, que indiquem a necessidade da exasperação, o que não houve na presente hipótese.<br>Sobre o tema, vale a pena transcrever os seguintes precedentes dessa Corte Superior de Justiça, in verbis:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO COM BASE NO CRITÉRIO MATEMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Nos termos do entendimento cristalizado na Súmula 443/STJ: o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>2. Verifica-se constrangimento ilegal, porquanto o estabelecimento de fração acima da mínima legal, no crime disposto no art. 157, §2º, CP, na terceira fase da dosimetria, deu- se, tão só pela incidência de duas majorantes - emprego de arma e concurso de agentes -, com base no critério matemático.<br>3. Agravo regimental improvido" (STJ - AgRg no HC n. 364.048/RJ, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/12/2016, DJe 13/12/2016 - grifo nosso).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA). DOSIMETRIA. MAJORANTES. ACRÉSCIMO FUNDADO EM CRITÉRIO MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. REPARAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Súmula 443 do STJ.<br>3. Hipótese em que a majoração da reprimenda na terceira etapa da dosimetria ocorreu na fração de 3/8 apenas pela existência de duas causas de aumento (emprego de arma e concurso de agentes).<br>4. Esta Corte de Justiça, considerando as diretrizes dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, firmou a compreensão de que, tratando-se de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, mostra-se defesa a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada, com base em considerações abstratas sobre a gravidade do delito (Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF).<br>5. No caso, as instâncias ordinárias fixaram o regime prisional mais severo baseado na gravidade abstrata do delito, enquanto a primariedade e a quantidade de pena imposta ao paciente - fixada no mínimo legal à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis - admitem o início da expiação no regime semiaberto, nos termos do art. 33 do Código Penal e da jurisprudência deste Tribunal.Precedentes.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena aplicada ao paciente para o patamar de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, a ser cumprida noregime inicial semiaberto" (STJ - HC n. 291.229/SP, Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2015, DJe 5/10/2015 - grifo nosso).<br>"HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA READEQUAR A PENA.<br>1. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443/STJ.<br>2. Deve ser reconhecida a ilegalidade no ponto em que as instâncias ordinárias, em decisão fundamentada apenas no critério matemático, aumentaram a pena em 3/8, na terceira etapa da dosimetria, ante a existência de duas causas de aumento.<br>3. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível coarctar-lhe a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal.<br>4. Além do emprego de arma de fogo, o regime inicial fechado foi aplicado com fundamento em outros elementos concretos do crime, que evidenciam a maior reprovabilidade da conduta, pois o juiz de primeiro grau destacou que as subtrações foram realizadas dentro de um shopping, onde circulavam várias pessoas, expostas ao risco concreto de tiroteio. O Tribunal a quo, por sua vez, asseverou que os agentes praticaram quatro roubos em concurso formal, empregando armas de fogo e ameaçando as vítimas de morte.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir ao mínimo legal o aumento efetuado na terceira etapa da dosimetria, com a readequação da pena final"<br>(STJ - HC n. 303.248/SP,Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/2/2015, DJe 9/2/2015 - grifo nosso).<br>Assim sendo, restou demonstrada, na presente hipótese, a ocorrência de teratologia ou ilegalidade apta a embasar atuação de ofício desse Tribunal Superior no ponto específico.<br>Ante o exposto,não conheçodohabeas corpus, mas, com base nos precedentes e no parecer ministerial,concedoa ordemde ofício,para que a fração de aumento da pena-base seja alterada para 1/8, eo aumento na terceira etapa da dosimetria seja fixado no mínimo legal, em 1/3.<br>Comunique-se com urgência.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXECUÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE 1/8 MAIS VANTAJOSA. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FRAÇÃO DE 3/8 FIXADA EM CRITÉRIO MATEMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ.REDUÇÃO CABÍVEL (1/3). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO.<br>Habeas corpusnão conhecido. Ordem concedidade ofício, nos termos do dispositivo.