DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em beneficio de PEDRO IRIVAN GOMES DE ALENCAR,contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0002706-10.2017.8.26.0535).<br>Consta dos autos que opaciente foi preso em flagrante, juntamente com outro corréu,transportando 49kg de cocaína, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, razão pela qual oJuízo de primeiro condenou-o a 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, inicialmente no regime fechado,como incursono art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), nestes termos:<br>"Para ambos os réus, na primeira fase, considerando as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal, verifico que os entorpecentes apreendidos correspondem a espécie que, como é fato notório, apresenta alta nocividade (cocaína); assim, a natureza das drogas deve ser valorada negativamente. A quantidade de drogas apreendida também deve ser sopesada, eis que elevadíssima (49 quilos), com potencial de atingir a saúde de inestimável número de pessoas. Não verifico elementos que permitam valorar as demais circunstâncias judiciais legalmente previstas. Diante desse quadro, envolvendo duas circunstâncias preponderantes valoradas negativamente e suas características no caso concreto, majoro a pena mínima legal à razão de 2/3, resultando na pena-base de 8 anos e 4 meses de reclusão e 833 dias-multa, para cada um dos réus.<br>Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena acima fica mantida.<br>Registro que nenhum dos acusados confessou a prática delitiva, eis que ambos buscaram sustentar o desconhecimento da natureza das mercadorias transportadas, o que revela interrogatório de conteúdo nitidamente defensivo, não ensejando a aplicação da benesse legal, a qual, vale lembrar, correlaciona-se à personalidade. É certo que "(..) não faz jus à atenuante da confissão espontânea aquele que, como o acusado em Juízo procura minimizar os reflexos da conduta (..)" (Apelação nº 0000823-24.2015.8.26.0559, Relator(a): Sérgio Coelho, 9ª Câmara de Direito Criminal do E. TJSP, data do julgamento: 03/08/2017).<br>Na terceira fase, inicialmente observo ser inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois as circunstâncias da prática do crime indicam que ambos se dedicavam a atividades criminosas. Não há como se concluir que alguém pratique tráfico de drogas entre Estados da Federação, com elevadíssima quantidade de entorpecentes, de forma puramente ocasional, desassociado de qualquer vínculo com atividades criminosas.<br> .. <br>Ainda na terceira fase, como visto, está presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. Nesse aspecto, não vislumbrando circunstâncias que ensejem maior aumento, eis que envolvidos dois Estados da Federação, aplico o patamar mínimo de 1/6, resultando na pena total e definitiva de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais 971 dias- multa, para cada um dos acusados." (fls. 55/57)<br>Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso,consignando:<br>"Traficância evidente, portanto, restando caracterizada a tipicidade delitiva.<br>Condenação, pois, inevitável.<br>"Quantum satis".<br>Apenamento criterioso, nada havendo a alterar.<br>Para ambos os acusados, base fixada em 2/3 acima do mínimo legal, nos termos do art. 59 do Cód. Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, em atenção à enorme quantidade de entorpecente transportado pelos agentes, além de sua natureza altamente nociva cocaína.<br>À segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.<br>A seguir, majoração em 1/6, pela agravante relativa ao tráfico interestadual de entorpecentes (art. 40, V, da Lei de Drogas), finalizando assim o apenamento em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 971 dias-multa, no piso.<br>E aqui, quanto ao apenamento, os pedidos subsidiários das defesas dos acusados.<br>Que, inicialmente, buscam a redução da pena-base.<br>E o fazem sem qualquer razão.<br>A uma porque a enorme quantidade de entorpecentes apreendidos totalizando aproximadamente 49 quilos, conforme já exaustivamente citado nesta decisão , aliada à natureza altamente nociva da substância ilícita, justifica plenamente a majoração, nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 59 do Cód. Penal, precisamente como procedido pela origem.<br>Isso porque "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (grifos nossos).<br>A duas porque é imperiosa a necessidade de tratar iguais, igualmente, e desiguais, desigualmente.<br>Fugir disto é negar equidade.<br>Não podem ser apenados identicamente, aqueles que traficam pequena, razoável, média ou até mesmo grande monta de entorpecente em via pública, daqueles que transportam gigantesca quantidade de droga entre Estados diversos da Federação, destinada ao abastecimento do tráfico de drogas em extensa região, com entrega a um número estimável de usuários de entorpecentes, revelando, com isso, total desapego às normas sociais e vida voltada à criminalidade.<br> .. <br>De igual modo, diversamente do que pretendem os recursos das defesas, não há como se aplicar, evidentemente, a qualquer dos réus, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, incompatível com as circunstâncias do delito descritas nos autos.<br>Mais ainda e tecnicamente porque, não obstante tenha a novel legislação anti-drogas (Lei nº 11.343/2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art.33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor dos acusados ("lex mitior"), porque meramente facultativa a situação ("..as penas poderão ser reduzidas.." g. do a.), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, em face da sempre lembrada elevadíssima quantidade do entorpecente apreendido, transportado pelos agentes entre Estados da Federação, levando a crer que eles já vinham desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo.<br>Circunstâncias que apontam a existência de vínculo dos acusados com atividades criminosas e habitualidade constante e reiterada, a revelar que não podem ser tratados igualmente a outros." (fls.39/42 )<br>No presente writ, os impetrantes sustentam o preenchimento dos requisitos para a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Ressaltam que esse benefício foi negado com base em elementos que também foram considerados na primeira fase da dosimetria, havendo, assim, indevido bis in idem. Se reduzida a pena, pugnampela fixação de regime prisional mais brando (art. 33 do Código Penal).<br>A liminar foi indeferida por decisão de fls. 83/84.<br>OMinistério Público Federal opinou pelo não conhecimento domandamus,nos termos da seguinte ementa:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. PRECEDENTES DO STJ. NÃO CONHECIMENTO.<br>- 1ª Preliminar: ausência de contraditório e ampla defesa;imprescindibilidade da solicitação de informações.<br>- 2ª Preliminar: não conhecimento de habeas corpus originário, substitutivo de revisão criminal.<br>- 3ª Preliminar: conhecimento de ofício; ausência de competência. Precedentes: STJ (HC nº 245.731/MS; HC nº 248.757/SP).<br>- 4ª Preliminar: ausência de competência do STJ; compete ao próprio Tribunal que proferiu a decisão processar e julgar a revisão criminal de seus julgados.<br>- Parecer pelo não conhecimento da ordem."(fl. 99)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/08/2016).<br>Embora seja possível a concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção do paciente, essa não é a hipótese dos autos.<br>Isso porque os decisórios proferidos pelas instâncias ordinárias estãoem consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, apreensão de balança de precisão e caderneta com anotação do tráfico, etc), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º.<br>Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.<br>Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>4. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em razão da manutenção da quantidade de pena aplicada, nos termos do artigo 44, inciso I do Código Penal.<br>5. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 482.731/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 25/06/2019)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE.RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL.DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGENTE PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. No caso, a instância ordinária afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada na quantidade e na diversidade dos entorpecentes apreendidos - 40 invólucros de maconha (60,15g) e 60 de cocaína (12,5g) -, bem como no fato de possuir outra ação em andamento também por tráfico de entorpecentes e ter sido preso em flagrante traficando um mês após a concessão de liberdade provisória. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>5. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto.<br>(HC 498.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/04/2019)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.(98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N.11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO.AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES"PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.<br> .. <br>2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016)<br>Os impetrantes sustentam, ainda, a existência de bis in idem, sob o argumento de que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão de elementos que também teriam sido considerados na fixação da pena-base.<br>Todavia, não lhes assiste razão.<br>Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.