DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de NATHALIA DA SILV A SANTANA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem acolheu a preliminar para conceder prisão domiciliar à paciente e, no mérito, negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que a quantidade do entorpecente apreendido não constitui elemento idôneo para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sobretudo por ser a paciente primária e de bons antecedentes.<br>Sustenta que o regime mais gravoso foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata e na hediondez do delito, em contrariedade às Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.<br>Requer, assim, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a fixação do regime aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>A Corte de origem, ao negar provimento ao recurso, manteve a sanção imposta pelo Juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos:<br>"Feitas essas considerações e mantida a condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.<br>Observa-se que as penas foram fixadas em consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado para a reprovação e prevenção do crime cometido pelo apelante, nos termos dos artigos 59, caput do Código Penal, c.c. o artigo 41, da Lei nº 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum, consoante criteriosa fundamentação do MM. Juiz a quo, nos seguintes termos:<br>"Reza o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.<br>Conforme entendimento da Excelsa Corte esses critérios podem ser utilizados pelo magistrado na primeira (fixação da pena-base) ou na terceira fase de aplicação da pena (para balizar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas), desde que incida apenas uma vez, a fim de evitar o bis in idem. Nesse sentido: HC 110.413/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado pela 2ª Turma em 14.02.2012 e HC 108.120/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado pela 1ª Turma em 27.09.2011.<br>A culpabilidade - entendida não só como fundamento e limite da pena, mas como reprovação a agente pelo delito cometido - não ultrapassa o normal desvalor do crime de tráfico de drogas, uma vez praticado por ré primária e em circunstâncias e com consequências que não se revelam exacerbadas.<br>Assim, fixo a pena-base no mínimo legal em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, e da menoridade. Ocorre que a pena já se encontra no mínimo legal e, de acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode o juiz reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Nesse sentido, o teor da Súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".<br>Na terceira etapa, para balizar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uso como fundamento a grande quantidade da substância entorpecente aprendida" (fls. 256/257).<br>Registre-se que, ao contrário do que alega a defesa, impossível aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ante a diversidade e expressiva quantidade de entorpecente apreendido, sendo certo que tal circunstância revela-se perfeitamente apta para fins de não reconhecimento da causa de diminuição de pena ora em comento, em consonância com a jurisprudência predominante das Cortes Superiores.<br> .. <br>Anote-se que não se observou qualquer hipótese de bis in idem na dosimetria, conforme alegado pela defesa, uma vez que a quantidade de drogas encontrada com a ré foi devidamente sopesada somente na terceira fase, a fim de não se aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não havendo qualquer consideração de tal circunstância na primeira fase da dosimetria, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal" (e-STJ, fls. 43-46).<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>In casu, as instâncias antecedentes afastaram a incidência do redutor, por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade e a natureza da droga apreendida - 1 tijolo de maconha (476g), 1 porção de cocaína (137g) e 3 porções de crack (52g) -, denotam a habitualidade delitiva da paciente no tráfico de entorpecentes.<br>Portanto, assentado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que a paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.<br>2. Este Superior Tribunal tem decidido que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp 1052340/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2017, DJe 11/5/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.<br>AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br> .. <br>3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.<br> .. <br>Habeas corpus denegado."<br>(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Em relação ao regime prisional, também não assiste razão ao impetrante.<br>"Quanto ao regime de cumprimento de pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, sendo certo que a gravidade e nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela quantidade e pela natureza da droga apreendida não recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais brando.<br>Ademais, a imposição da pena-base no mínimo legal cominado a espécie não é determinante no estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, na medida em que os requisitos do artigo 59, do Código Penal, podem ser analisados em duas fases; num primeiro momento, para a fixação do montante da pena e, em segundo plano, para a fixação de regime. Na espécie, analisando a última parte do artigo em comento "estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime" tem-se que o regime inicial mais severo (fechado) é o único satisfatório em relação à gravidade objetiva do fato. Em outras palavras, a pena funciona como uma resposta do Estado ao comportamento social ilícito realizado pelo recorrente, que colocou em risco não apenas a saúde do usuário, mas, também, a integridade de toda a sociedade" (e-STJ, fl. 46).<br>A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>Na espécie, embora a paciente seja primária e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 1 tijolo de maconha (476g), 1 porção de cocaína (137g) e 3 porções de crack (52g) - justificam a imposição do regime inicial fechado.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>II - A circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ou ainda para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa. Precedentes.<br>III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.<br>IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/5/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. QUANTIDADE DE DROGAS, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E PROCESSOS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No mesmo sentido são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso dos autos, apesar das circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do CP), de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos (art. 33, § 2º, alínea "b", do CP), a quantidade de entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei n. 11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial fechado no caso em análise, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Inaplicáveis os enunciados n. 440 da Súmula do STJ e n. 718 e 719 da Súmula do STF.<br>4. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).<br> .. <br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 383.435/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017).<br>Por fim, estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.