DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de KELVIN HENRIQUE DOS SANTOS BALDUINO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente, em primeiro grau, foi condenado como incurso no art. 30 c.c art. 40, VI, ambos da Lei. 11.343/06 e art. 180 do Código Penal, à pena de 10 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 920 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo os termos da sentença condenatória.<br>Opostos embargos de declaração pela defesa, estes foram rejeitados.<br>Neste habeas corpus, o impetrante alega que não há provas suficientes a demonstrar o envolvimento do paciente no delito de tráfico de drogas.<br>Argumenta que "NÃO HÁ PROVAS DE QUE O ACUSADO DETINHA QUALQUER RELAÇÃO COM OS ENTORPECENTES. Os fundamentos utilizados no acórdão carecem de relação lógica com os fatos demonstrados nos autos e com as versões cedidas em juízo pelos Guardas Municipais e testemunhas de defesa e ré". Ressalta que nenhum entorpecente foi apreendido na residência do paciente.<br>Afirma, também, que não há justificativa idônea para o aumento da pena-base. Relativamente ao aumento por conta dos maus antecedentes, indica que houve bis in idem, pois o paciente só tem contra si uma condenação transitada em julgada, tendo ela sido utilizada tanto para majorar a pena base, quanto para configuração de reincidência.<br>Ademais, ressalta que a quantidade de drogas apreendida é pequena, não sendo fundamento idôneo a justificar a respectiva exasperação.<br>E, ainda, argumenta que o agravamento da pena-base em patamar superior a 1/6, como realizado nos autos, exige fundamentação concreta. Ressalta que "como inexiste mandamento legal no tocante à fração de aumento para cada circunstância judicial, entende-se que, se todas as circunstâncias do art. 59 do diploma material penal possuem o mesmo patamar de valoração, havendo oito circunstâncias, cada uma terá o valor de  /8 (um oitavo)".<br>Por fim, sustenta a necessidade de afastamento da majorante relativa ao art. 40, VI da Lei 11.343/2006, pois "não restou demonstrado que a prática envolveu ou visou a atingir criança ou adolescente ou que o réu tenha diminuído ou suprimido a capacidade de entendimento e determinação do adolescente".<br>Requer, assim, que o paciente seja absolvido relativamente ao delito de tráfico de drogas, ante a insuficiência de provas a ensejar a condenação. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal; e que seja afastada a majorante relativa ao art. 40, VI da Lei 11.343/2006.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Inicialmente, o pedido de absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas não comporta provimento.<br>Da leitura atenta do acórdão impugnado, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; ocorrência policial; e laudo de exame químico), de que o paciente mantinha em depósito substâncias entorpecentes, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.<br>Confira-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:<br>"Consta dos autos que no dia 14 de outubro de 2019,por volta das 13,30 horas, na Rua Sergipe n. 392, Bairro Tarumã, cidade de Jundiaí, KELVIN HENRIQUE DOS SANTOS BALDUÍNO, agindo em concurso e com unidade de desígnios com os adolescentes Wellington Fernando Dalcico e Reinaldo dos Santos Balduíno, guardava e mantinha em depósito, para a entrega a consumo de terceiros, quatro porções de maconha com peso de 3.323 gramas, e uma porção de "skank" com peso de 1.267gramas.<br>Consta ainda que nas mesmas circunstâncias, o réu e os adolescentes receberam e ocultaram 63 caixas de medicamentos diversos e insumos odontológicos, cientes da origem ilícita de tais bens.<br>Segundo o apurado, no dia 14 de outubro de 2029 Gustavo Agripino conduzia o veículo Fiat/Fiorino, placas HJF 5681, pela Rua Olivia Queiroz Pinto Barbosa, altura do número 189, na cidade de Jundiaí, quando foi abordado por dois indivíduos armados, que anunciaram o assalto, tomaram a direção do tal veículo e o conduziram até um local não identificado, onde se apropriaram da carga consistente de 63 caixas de medicamentos, de propriedade da empresa "Quality Entregas", liberando o ofendido Gustavo.<br>Consta ainda que no mesmo dia o acusado e os adolescentes Wellington Fernando Dalcico e Reinaldo dos Santos Balduíno receberam a mercadoria ilícita, cientes de sua origem, e a ocultaram no interior da residência do primeiro nomeado.<br>Ocorre que guardas municipais receberam a informação anônima indicando que no endereço mencionado na denúncia três indivíduos haviam recebido uma carga roubada, de sorte que acorreram ao local e ali foram atendidos pela genitora de KELVIN, que lhes autorizou o ingresso no imóvel, onde foram localizadas diversas caixas de mercadorias roubadas, incluindo as pertencentes à empresa "Quality Entregas". No interior da residência ainda foi apreendida uma caixa de sapato contendo algumas porções de maconha, e junto ao telhado foi apreendido um saco plástico contendo maconha e "skank".<br>Por isso o réu foi preso em flagrante e os adolescentes foram apreendidos, sendo todos encaminhados ao distrito policial, onde o acusado foi interrogado pela autoridade policial e negou a propriedade da droga e da carga roubada, alegando que residia em outra localidade e que ali estava apenas para um almoço com os familiares. Disseque é primo do adolescente Reinaldo e que conhecia Wellington de vista.<br> .. <br>Contudo, a despeito da versão apresentada pelo acusado, observo que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas e de receptação estão bem demonstradas.<br>Os guardas municipais prestaram depoimentos harmônicos em ambas as fases da investigação, deixando certo que poucos minutos após o roubo da carga eles foram informados de que três indivíduos recebiam uma carga roubada na residência do réu, onde de fato os bens foram apreendidos. Além disso, confirmaram que no imóvel também foram encontradas porções de entorpecentes, uma balança de precisão e anotações compatíveis com a contabilidade do tráfico.<br>E não obstante a alegação do acusado de que não residia naquele imóvel, o endereço residencial declarado por ele nos termos de interrogatório é o mesmo do local dos fatos, e a defesa não tratou de comprovar o quanto alegado.<br>A própria genitora do réu franqueou a entrada dos guardas municipais no imóvel, tratando-se de mais um indício de que o réu ali residia.<br>Ressalto que o fato de o adolescente Reinaldo ter assumido a propriedade da droga não basta a absolvição do acusado, eis que não raras as vezes os menores de idade assumem integralmente a autoria dos crimes, na tentativa de livrar o agente imputável da condenação, cientes de que contra eles não recaíria medida criminal efetiva, o que parece ser a hipótese dos autos.<br>Outrossim, sequer haveria a necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure.<br>Desta forma, a quantidade de droga apreendida na residência do acusado, somada às circunstâncias da abordagem, são elementos que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiro."<br>Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes - nas modalidades "ter em depósito" e "armazenar" - em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).<br>No mais, o juiz sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal nos seguintes termos:<br>"Observando os elementos norteadores contidos no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, bem como levando-se em conta a enorme quantidade da droga apreendida em poder dos réu, que autoriza a imposição da sanção acima do mínimo legal, além de possuir maus antecedentes (certidão de fls. 143/145), fixo a pena-base, para ambos os delitos, acima do patamar mínimo, sendo no percentual de 1/3 (um terço) para o delito de tráfico, somando 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa e de 1/5 (um quinto) para o de receptação, resultando 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 12 (doze) diárias.<br>Note-se, agora, que a "Quantidade e qualidade da droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006" (cf. STF, 2ª Turma, RHC 111.440/DF, rel. Min.Gilmar Mendes, DJe-094, 15/05/2012)."<br>Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de drogas apreendida, bem como os maus antecedentes do paciente para majorar a pena-base.<br>Relativamente ao aumento operado pela quantidade de drogas apreendidas, verifica-se que a majoração está fundada em elemento concreto dos autos, haja vista a apreensão de mais de 3 Kg de maconha e 1,2Kg de skunk.<br>Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (ART. 42, DA LEI N. 11.343/06). POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos com a paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).<br>III - Quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, denota-se dos trechos acima colacionados que as instâncias ordinárias afastaram a benesse, consubstanciado na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (63 papelotes de cocaína e 8 porções grandes de maconha), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus .<br>IV - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>V - Denota-se nos autos que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelas instâncias ordinárias, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 576.738/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.º 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 12/3/2015).<br>- O órgão julgador apontou, com clareza, anotação criminal do paciente apta a valorar negativamente os seus antecedentes. A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes maculados, dispensando a apresentação de certidão cartorária. - Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 31/8/2018).<br>- A quantidade das drogas apreendidas, no caso - 3 pedras contendo 0,5 g de crack e 165 porções contendo 57,9 g de cocaína (fl. 34) -, que, conquanto não seja excessiva, também não é desprezível, e a sua natureza extremamente deletéria, são circunstâncias que autorizam a elevação da reprimenda, nos termos dos arts. 59, do Código Penal, e 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>- Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a penabase aplicada ao paciente - 6 anos de reclusão e 600 dias-multa -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>- Hipótese em que a fração de 1/4, utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas na reincidência específica do paciente, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual deve a pena ser agravada na usual fração de 1/6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena definitiva do paciente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 463.482/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018<br>Todavia, o aumento da pena-base em razão dos maus antecedentes merece reforma.<br>Sobre o tema, a Súmula n. 241/STJ dispõe que "a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".<br>Vale lembrar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valoradas na segunda, como no caso em apreço (HC 369.843/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017).<br>Na hipótese, verifica-se que o Juiz sentenciante majorou a pena-base em razão dos maus antecedentes do paciente, fazendo referência às fls. 143/145, assim como considerou a existência da agravante da reincidência.<br>Entretanto, de uma leitura atenta da folha antecedentes criminais (e-STJ fls. 59-62), verifica-se que, de fato, os dois registros existentes contra o paciente se referem à mesma condenação, oriunda do processo n. 0000268-81.2017.8.26.0544, no qual foi dado como incurso no art. 157 § 2º, I, II,V c/c art. 14, II c/c art. 70 "caput" todos do CP, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, com trânsito em julgado em 27/6/2018.<br>Segundo se infere, o outro processo que consta da folha de antecedentes do paciente (autos n. 0008195-70.2017.8.26.0521), se refere à execução da pena da mencionada condenação.<br>De fato, em consulta ao site do Tribunal de origem, verificou-se a existência da seguinte certidão de distribuição, relativa ao processo de execução penal:<br>Distribuição de Processo de Execução Criminal Digital com expedição de Ofício ao IIRGDJuiz(a) de Direito: Dr(a) André Luís Bastos.<br>Processo nº:0008195-70.2017.8.26.0521<br>- Exequente: Ministério Público do Estado de São Paulo.<br>Executado(a):KELVIN HENRIQUE DOS SANTOS BALDUÍNO, Brasileiro, Solteiro, Ajudante Geral, RG 71.731.008, pai Antonio Balduino, mãe Vancirlea Nascimento dos Santos, Nascido/Nascida 17/08/1998, de cor Pardo, natural de Jundiaí - SP, Penit. Capela do Alto, Capela do Alto - SP .<br>Certidão de Distribuição e Comunicação ao IIRGD. Certifico e dou fé que foi recebida a Guia de Recolhimento referente ao processo n.º 0000268-81.2017.8.26.0544 da 2ª Vara Criminal do Foro de Jundiaí, registrada sob o PEC n.º 0008195-70.2017.8.26.0521, sendo expedido ofício de comunicação ao IIRGD, para inserção no Banco de Dados da Prodesp."<br>Desse modo, sendo única a decisão condenatória desfavorável ao paciente, as instâncias ordinárias incorreram em indevido bis in idem, ao valorá-la, duplamente, como agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, e para justificar o incremento da reprimenda básica, a título de maus antecedentes.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NOS MAUS ANTECEDENTES. PACIENTE QUE POSSUI APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA, QUE SERVIU PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL, ANTE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AVALIAR O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. MATÉRIA QUE CABERÁ AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> ..  - A Súmula n. 241/STJ dispõe que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.<br>- Havendo em desfavor do acusado o registro de apenas uma condenação com trânsito em julgado, que foi considerada na segunda fase da dosimetria, não se justifica a exasperação da pena-base em razão da presença de maus antecedentes, sob pena de se valorar duas vezes o mesmo fato, incorrendo-se no vedado bis in idem.<br> ..  - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas do paciente para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto, cabendo ao Juízo das Execuções examinar, com base no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a fixação de regime mais brando.<br>(HC 355.270/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016).<br>De rigor, portanto, a readequação da pena-base para o delito de tráfico de drogas, para que incida, tão somente a exasperação relativa à grande quantidade de entorpecentes apreendido, a qual, conforme indicado anteriormente, está devidamente fundamentada.<br>E, quanto ao delito de receptação, é necessária a redução da pena-base ao mínimo legal, tendo em vista que sua exasperação tinha como fundamento tão somente os maus antecedentes do paciente. Ressalta-se que, embora o Tribunal de origem tenha indicado o alto valor das mercadorias apreendidas para justificar o aumento da pena base para o delito de receptação, referida circunstância não foi valorada pelo Juiz sentenciante, sendo caso, portanto, de reformatio in pejus operado pela Corte estadual.<br>Por fim, vale anotar que não há ilegalidade na aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O conjunto probatório trazido aos autos não deixa dúvida da participação dos adolescentes no armazenamento das drogas, tendo sido tal fato corroborado até mesmo pela sua confissão em juízo. Logo, a alteração da conclusão obtida pela instâncias ordinárias - quanto o envolvimento do menor na prática criminosa - é inadmissível na via eleita, sobretudo porque à esta Corte cabe apenas a revisão de matéria de direito, e não de fato (HC 548.370/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020; AgRg no RHC 112.891/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020).<br>Passo, assim, à dosimetria da pena.<br>Quanto ao delito de tráfico de drogas, a pena-base é exasperada em 1/6, considerando tão somente a quantidade de entorpecente apreendido, ficando estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa. Na segunda etapa, ante o reconhecimento da reincidência, aumento-a em 1/6, conforme parâmetro utilizado no acórdão impugnado, ficando em 6 anos e 9 meses de reclusão mais 680 dias-multa. Na última fase, presente a causa de aumento da pena correspondente ao tráfico de drogas envolvendo adolescentes e mantido o aumento de 1/6 operado pelo Juízo de origem, torno a pena definitiva em 7 anos e 10 meses de reclusão mais 793 dias-multa.<br>Quanto ao delito de receptação, a pena-base fica estabelecida em 1 ano de reclusão. Na segunda etapa, ante o reconhecimento da reincidência, aumento-a em 1/6, conforme parâmetro utilizado no acórdão impugnado, ficando em 1 ano e 2 meses de reclusão mais 10 dias-multa. Na última fase, ausentes outras causas modificativas, torno a pena definitiva em 1 anos e 2 meses de reclusão.<br>Em razão do concurso material, a pena definitiva é de 9 anos de reclusão mais o pagamento de 803 dias-multa.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar a dupla valoração da condenação transitada em julgado no cálculo da pena, tornando a reprimenda final do paciente em 9 anos de reclusão mais 803 dias-multas, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.