DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpuscom pedido liminar impetrado em favor de MATHEUS DE ALMEIDA ROQUE LUCIANO no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.1500863-33.2019.8.26.0189).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de6 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e aopagamento de 600 (seiscentos) dias-multa pela prática do delito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de aproximadamente 1kg (um quilo) de maconha (e-STJ fls. 26/44).<br>Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo apenas para isentar o réu do pagamento das custas processuais (e-STJ fls. 45/50). Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fl. 46):<br>Apelação. TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar - Nulidade Iniciativa do juízo. Ausência de preclusão pro judicato - Ausência de prejuízo Mérito - Conjunto probatório amplamente desfavorável. Relatos harmônicos dos policiais e versões defensivas incoerentes. Penas e regime incensuráveis. Isenção das custas. Possibilidade - PARCIAL PROVIMENTO.<br>Nestewrit, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente da dosimetria e do regime prisional.<br>Alega que a pena-base foi indevidamenteexasperada, já que "os nobres julgadores apenas consideraram a quantidade da substância, desprezando, os outros dois fatores (personalidade e conduta social do agente) que, ademais, também estão previstos como circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e são visivelmente favoráveis ao Paciente",e reforça que,"verificando ser o Paciente primário, de bons antecedentes e não possuindo conduta social que o desabone antes do delito em questão, temos que a pena-base mais deve se aproximar do mínimo, revelando-se exacerbado o aumento de 1/5 (um quinto) sobre esta, na primeira fase da dosimetria" (e-STJ fl. 6).<br>Sustenta que, apesar de preenchidos os requisitos legais exigidospara a concessão da minorante em seu grau máximo, a benesse não lhe foi concedidacom fulcro no montante do entorpecente apreendido e na consequente dedicação do réu a atividades criminosas.<br>Assere, ainda,que o paciente faz jus ao abrandamento do regime para o intermediário, já que a sanção final foi inferior a 8 (oito) anos de reclusão, além de ele ser primário e portador de bons antecedentes.<br>Por fim, reforça que,"fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, como base na gravidade abstrata do delito"(e-STJ fl. 16). Invoca, sobre o tema, a Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Dessa forma, requer, liminarmente, que o paciente aguarde no regime semiaberto o julgamento destehabeas corpus.No mérito, postula a aplicação do redutor na fração de 2/3 (dois terços), com o consequente abrandamento do regime prisional (e-STJ fls. 3/19).<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 54/55).<br>Informações prestadas (e-STJ fls. 60/63 e 69/102).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 104/109).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.<br>Na espécie, o Tribunala quoassim se manifestou (e-STJ fls. 48/50):<br>A prova colacionada nos autos mostrou-se robusta para atribuir aos réus a responsabilidade pelo comércio espúrio drogas, sendo de rigor a condenação.<br>As substâncias apreendidas se destinavam mesmo à mercancia, notadamente em razão da expressiva quantidade, incompatível com o consumo próprio.<br>As penas não comportam reparo.<br>As bases foram fixadas acimas dos mínimos legais, motivadamente,levando em consideração, fundamentalmente, a expressiva quantidade de droga apreendida,sendo fixada de forma mais rigorosa em desfavor de JOÃO VITOR, por conta do restante das drogas, também em quantidade significativa e diversidade, sendo parte de efeitos deletérios diferenciados.<br>Os acusados não fazem jus ao redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porquanto é evidente que estavam inseridos em atividades criminosas, não se tratando de traficantes iniciantes. Ainda que não ostentem antecedentes criminais, não é crível que movimentassem tamanha quantidade de droga sem fazer parte de uma organização mais estruturada, aliás, como passaram a ser investigados com o pedido de instauração de inquérito pelo MM. Juízo sentenciante.<br>Mantenho, opor fim, o regime prisional fechado para desconto das penas privativas de liberdade, único compatível com a gravidade concreta da infração, evidenciada pela mercancia de droga com alto poder viciante e diferenciadamente nociva à saúde .. <br>À míngua de informações mais precisas sobre a atuação financeira dos réus, tenho por bem isentá-los do pagamento das custas processuais.<br>Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo tão somente para isentar os acusados do pagamento das custas processuais.(Grifei.)<br>Delineada a situação fática, passo à análise da tese aviada.<br>Ocorrência de bis in idem<br>No caso, a pena-base foi exasperada na fração de 1/5(um quinto)tendo em vista o montante dadroga apreendida. Já o redutor foi afastado sob o argumento de que o acusado dedicava-se àatividade criminosa, possuindo envolvimento com a traficância em razão de sua comparsaria com corréu no transporte de grande quantidade de maconha.<br>Assim, o excerto acima colacionado demonstra que o entendimento adotado pelo Tribunal originário não se coaduna com a orientação desta Corte, já que foram utilizados os mesmos fundamentos para a elevação da reprimenda básica e o afastamento da minorante.<br>Verifico, DE OFÍCIO, a ocorrência do indevido bis in idem, já que a quantidade da droga encontrada em poder do paciente deveser utilizadaem apenas uma das fases do cálculo dosimétrico.<br>Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça passou a seguir o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Habeas Corpus n. 109.193/MG e 112.776/MS, nos quais o Plenário consagrou a orientação de que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto na fixação da pena-base como na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006 configurava dupla valoração inadmissível.<br>Destaco, outrossim, que, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o STF reafirmou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos deveriam ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. No caso em apreço, as instâncias estaduais aumentaram a pena-base e afastaram a minorante (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) com base na quantidade e natureza dos entorpecentes, sem apontar outros elementos concretos que revelassem a dedicação do réu à atividade criminosa.<br>2. Revelada situação de manifesto constrangimento ilegal em razão do inadmissívelbis in idem.<br>3. Agravo regimental desprovido(AgRg no HC 613.159/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, grifei).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>2. Por ocasião do julgamento do HC n. 112.776/MS - leading case sobre a discussão acerca do bis in idem nesses casos de dosimetria da pena no crime de tráfico de drogas -, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Esse fato privilegia, de acordo com o Relator, Ministro Teori Zavascki, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da individualização da pena. Para o Relator, sopesar a natureza e a quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza bis in idem.<br>3. Em 4/4/2014, a matéria foi objeto de nova apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se reafirmou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, em observância à vedação do bis in idem.<br>4. Uma vez que, no caso, a Corte estadual sopesou o mesmo elemento - quantidade de drogas apreendidas - tanto para fins de exasperação da pena-base quanto para justificar a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, houve ofensa ao princípio do ne bis in idem. Assim, deve ser determinado o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena do acusado, dessa vez com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda.<br>5. Agravo regimental não provido(AgRg no REsp 1905677/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020, grifei).<br>Diante desse cenário, imperiosa a realização de nova dosimetria da pena, devendo a quantidade da drogaapreendidaser levada em consideração em apenas uma das etapas do cálculo.<br>Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para reconhecer o indevido bis in idem e determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo realize nova dosimetria da pena, considerando a quantidade do entorpecenteem apenas uma etapa do critério trifásico.<br>Publique-se. Intimem-se.