DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpusimpetrado em favor deFELIPE SOUSA SANTOSem que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo n. 0010396-15.2020.8.26.0041).<br>No cálculo de pena do paciente foi considerado olapso de 60% para progressão deregime-entendimento que foi mantido pelo Tribunal de origem.<br>A defesa alega constrangimento ilegal ao se fixar o percentual de 60% (3/5), visto que o paciente não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.<br>Sustentaque, de acordo coma Lei n. 13.964/2019, que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal, o percentual de 60% (3/5)atingiria apenas os reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a fração de 2/5 (40%),para que o paciente possa progredirde regime, e a elaboração de cálculo com a fração de 2/3 para o livramento condicional.<br>A liminar foi indeferida (fls. 114-115).<br>Foram prestadas informações (fls. 120-132).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 136-143).<br>É o relatório. Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimentode que não cabe habeas corpusem substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificadaflagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo àanálise das razões da impetração a fim de verificara existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessãoda ordem dehabeas corpus de ofício.<br>No presente caso, consta do acórdão o seguinte(fls. 97-102):<br>Segundo consta, o agravante cumpre, em regime prisional inicial fechado, a pena de 05 anos de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei de Drogas;possui condenação anterior, pela prática do mesmo crime com a incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. O término de cumprimento da sanção está previsto para 04 de novembro de 2023 (fls. 39/40).<br> .. <br>Ab initio, de rigor destacar que, efetivamente, o crime de tráfico de drogas, no qual houve incidência da redutora, não é considerado delito hediondo por equiparação.<br> .. <br>Destarte, a decisão guerreada se encontra em conformidade com o entendimento de que o percentual de 60% idêntico à fração de 3 / 5 (três quintos) outrora prevista , prevalece nos casos de recidiva seja esta de qualquer natureza.<br>Vale destacar que a Lei nº 13.964/2019 sequer faz menção ao termo reincidente específico, de modo que, se o legislador não fez tal distinção, não cabe ao julgador fazê-lo.<br>Aconclusão acerca do percentual para a progressão de regimediverge da atual orientação do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual se constatahipótese de constrangimento ilegal, passível de ser sanadona presente via.<br>OSuperior Tribunal de Justiça vem-se posicionandono sentido de que a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ao promover alterações no art. 112 da Lei de Execuções Penais, relativamente aos períodosde pena cumpridospara a progressão de regime, deixou de especificar a situação do condenado por crime hediondo ereincidente por crime comum, razão de não ser possível a interpretação extensiva e prejudicial de aplicação do percentual de60% (3/5), prevista no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata de apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.<br>Assim, em interpretação mais favorável ao apenado, entende-se sercabível a aplicação de 40% (2/5) de cumprimento da pena (inciso Vdo art. 112 da LEP)para a progressão de regime do condenadopor crime hediondo e reincidente por crime comum, ou seja, do reincidente não específico.<br>A propósito, confiram-se os recentes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IAC - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME.REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Não há falar em afetação do agravo regimental sob o rito de incidente de assunção de competência, para fins de uniformização de jurisprudência, não apenas por se tratar de inovação recursal, o que, por si só, obsta o seu conhecimento, mas também por não ser cabível a formulação do pedido de IAC - incidente de assunção de competência - em agravo regimental.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>3. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>5. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 623.200/SP, relator Ministro NefiCordeiro, SextaTurma, DJe de 18/12/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N.13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA.PROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art.2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).<br>2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>3. No caso, a situação da Apenada - condenada pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável à Sentenciada, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, a Reeducanda alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.<br>4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 609.274/SP, relatoraMinistra LauritaVaz, SextaTurma, DJe de 18/12/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.<br>Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.<br>- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed.JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.(AgRg no HC n. 613.268/SP, relatorMinistro ReynaldoSoares da Fonseca, QuintaTurma,DJe de 15/12/2020.)<br>No presente caso, o paciente cumpre pena pelocrimetipificado no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006 e possui condenação anteriorpela prática do mesmo crime, porém com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, que não é considerado hediondo ou equiparado,ficando nítida sua condição dereincidente simples.<br>Aduz que também faz jusa fração de 2/3 para o livramento condicional, questionamento que não foi apreciado pelo Tribunal de origem.Atente-se que o Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer da questão, sob pena de indevida supressão de instância.<br>A propósito, confira-se o seguinte precedente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO POR UMA RESTRITIVA E UMA MULTA.<br>SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DECORREÇÃO DE OFÍCIO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A despeito de conferir-se ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é limitado ao que deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Dessa forma, em habeas corpus impetrado perante esta Corte, não é possível apreciar pretensão não ventilada nas instâncias antecedentes, sob pena de supressão de instância.<br>3. Ademais, não se constata constrangimento ilegal, passível de correção de ofício, porque "nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 01/04/2019).<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 587.473/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/9/2020.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para que seja retificado o cálculo da pena, observando-se o percentual de 40% da pena para a progressão de regime.<br>Publique-se. Intimem-se.