DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpuscom pedido liminar impetrado em favor de JANDIR SERGIO NUNES no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação n.0000287-69.2015.8.24.0235).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33,capute § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de 0,7g (setedecigramas) de maconha (e-STJ fls. 13/26).<br>Interpostaapelação pelo Ministério Público estadual, o Tribunal local deu provimento ao recurso doParqueta fim de afastar a causa de diminuiçãoe, de ofício, fixou a pena-base nomínimo (e-STJ fls. 73/86).<br>Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fl. 73):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N.11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.<br>PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS E DE DIVERSOS USUÁRIOS DE DROGAS QUE CONFIRMARAM A AQUISIÇÃO DE ENTORPECENTES COM O ACUSADO EM ÉPOCAS DISTINTAS. PROVAS QUE DEMONSTRAM NÃO SER O RÉU MERO TRAFICANTE EVENTUAL. PRESSUPOSTOS DA BENESSE NÃO SATISFEITOS. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE.<br>DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE.QUE MAJORAÇÃO CONSIDEROU DA PENA-BASE. MAGISTRADO A CULPABILIDADE DO RÉU ACENTUADA, EM RAZÃO DA PLURALIDADE INVIABILIDADE.DE VERBOS/CONDUTAS PRATICADAS.CONDUTAS PRATICADAS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE, DE OFÍCIO. PENA READEQUADA.<br>RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DE OFÍCIO, READEQUAÇÃO DA PENA-BASE.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 27/35).<br>Nestewrit, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente do cálculo dosimétrico.<br>Sustenta que o réu preenche todos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da minorante na fração máxima e pontua que, além da quantidade ínfima da droga apreendida, o paciente possui trabalho lícito e não faz do tráfico o seu meio de vida.<br>Dessa forma, postula"a fixação da pena com a diminuição de 2/3 da pena, na forma fixada em primeiro grau, expedindo-se mandado de soltura, frente à detração penal aplicável" (e-STJ fls. 3/10).<br>Informações prestadas (e-STJ fls. 41/119).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 123/126).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Primeiramente,cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.<br>Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao apelo ministerial, assim se manifestou (e-STJ fls. 77/78 e 83/86):<br>Consta dos autos, em resumo, que no dia 25 de fevereiro de 2015, por volta das 17h3Omin, policiais civis realizavam campana nas proximidades da residência do acusado, localizada na Rua Coronel Honorato Vieira, ocasião em que observaram a constante movimentação na casa, típica de quem realiza a venda de entorpecentes.<br>Ato contínuo, os agentes civis abordaram o usuário Ozair Marcon, no momento em saía da residência de Jandir, e constataram que ele trazia consigo uma porção de maconha, com peso aproximado de 0,8g (oito decigramas), a qual havia recém adquirido do denunciado, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 6.<br>Por tais fatos, o réu foi preso em flagrante e condenado pela prática do crimede tráfico de drogas privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06 .. <br>Inicialmente, cumpre esclarecer, é incontroverso nos autos, e não fez parte de eventual insurgência defensiva, o cometimento do crime de tráfico de drogas por parte do acusado .. <br>Assim, tendo em vista que não houve insurgência quanto à materialidade e autoria delitivas, as quais foram acertadamente apreciadas pelo Magistrado a quo, passa-se à análise do pedido formulado no recurso ministerial.<br>Em análise à dosimetria, observa-se que o Magistrado concedeu ao réu Jandir o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços).<br>Diante disso, postulou o Ministério Público a exclusão da benesse, pois, de acordo com o Órgão, "existem provas do prévio e contínuo envolvimento do réu com o narcotráfico no município de Erval Velho, de sorte que sua dedicação às atividades criminosas, na visão ministerial, é inquestionável" (fl.478) .. <br>No caso dos autos, embora o Laudo Pericial tenha certificado a apreensão de 0,7g (sete decigramas) de maconha, quantidade que se mostra quase ínfima, os depoimentos dos usuários de drogas acostados aos autos, dando conte que adquiriam drogas há certo tempo com o acusado, demonstram, por certo, a dedicação de Jandir na prática delituosa  .. <br>Como se vê, em que pese o Magistrado a quo tenha entendido que o acusado preencheu os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado, observa-se pelos depoimentos prestados que Jandir, na verdade, se dedicava ao tráfico de drogas, fazendo do comércio espúrio o seu meio de vida  .. <br>É de se destacar, ainda, que embora tenha comprovado possuir ocupação lícita (pintor), não há nos autos provas de que Jandir exercesse efetivamente a profissão, tampouco de que auferia valores em contraprestação aos serviços. Além disso, conforme relato prestados pelos policiais civis, nos 3 (três) dias em que a campana foi realizada, o acusado não saiu da residência por lapso de tempo que o permitisse exercer atividade laborativa. Do contrário, os agentes relataram que Jandir permaneceu o dia todo em casa, atendendo os usuários que iam até a sua residência para comprarem drogas .. <br>Diante do exposto, o afastamento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe, tendo em vista a dedicação do apelado Jandir com atividades criminosas, de modo que não pode ser considerado mero traficante eventual.<br>Dosimetria.<br>Tendo em vista o afastamento da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, necessária a readequação da pena.<br>Na primeira fase, o Magistrado valorou negativamente aculpabilidade, pois segundo argumentou, o acusado praticou diversos verbos previstos no tipo penal.<br>Entretanto, em que pese a fundamentação descrita, é sabido que "Não é viável o aumento da pena-base, por má valoração da culpabilidade, quando o agente implementa mais de uma conduta dentre aquelas previstas no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, se elas são praticadas no mesmo contexto fático (TJSC, Apelação Criminal n. 0000367-47.2016.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des.Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 23-05-2017).<br>Assim, considerando ser inviável a majoração da pena nos termos da fundamentação descrita, afasta-se a valoração negativa da culpabilidade, de modo que a pena-base fica fixada no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, permanece a pena inalterada.<br>Na etapa derradeira, afastada a causa de especial diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas), não foram consideradas causas de aumento, de modo que a reprimenda fica arbitrada definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos dias multa), cada qual no mínimo legal.<br>Fixa-se o regime semiaberto para início de resgate da pena, conforme dispõe o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.(Grifei.)<br>Delineada a situação fática, passo à análise da tese aviada.<br>Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida -0,7g (sete decigramas) de maconha - não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>A propósito:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA.  .. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.<br>4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da paciente ao tráfico, e uma vez certificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3).<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final da paciente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais pagamento de 222 dias-multa, em regime semiaberto (HC 531.600/RJ, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.  .. <br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse.<br>5. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 493.172/SP, Minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020).<br>Passo, assim, à readequação da pena nos moldes de origem.<br>Na primeira fase, permanece a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão mais 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, nada a ser valorado.<br>Na fase derradeira, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que perfaz 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada a quantidade de sanção aplicada, fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendo que o acusado faz jus ao regime aberto para início de cumprimento da reprimenda e à substituição da pena privativa de liberdade por medidas alternativas, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, concedo a ordem, a fim deaplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima e readequar a reprimenda imposta ao paciente para 1 (um)anoe 8 (oito) meses reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, além de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estipuladas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.