DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de WILLIAM DOUGLAS DE OLIVEIRA CRUZ apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Apelação n. .0132.11001286-2/001).<br>Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).<br>Segundo a denúncia (e-STJ fls. 24/25):<br>No dia 03 de março de 2011, por volta das 09 horas e 10 minutos, após denúncias anônimas noticiando a possível prática de tráfico de drogas e em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por este Juízo, policiais militares dirigiram-se até a residência de Willian Douglas de Oliveira Cruz, situada na Rua "L", 133, bairro Cohab, nesta cidade, e lá estando lograram êxito em encontrar no bolso de uma jaqueta impermeável uma balança de precisão com vestígios de substância esbranquiçada semelhante a cocaína. Assim, os policiais prenderam a apreensão do referido objeto, encontra-se o auto de apreensão à fl. 08-A. A balança de precisão encontrada em poder de Willian foi devidamente analisada, restando constatado pelos peritos signatários do laudo pericial de f7s. 21, que: "Através de reações químicas gerais, específicas, análises cromatográfica e espectrométrica, os resíduos de substância foram identificados como sendo uma mistura contendo COCAINA E CAFEÍNA. O próprio denunciado, ouvido às fis. 24/25 admitiu "ser proprietário da balança apreendida com resquícios de drogas. As fls. 29/29-v, Leonir Inácio da Costa Silva, declarou que o denunciado já lhe ofereceu um cigarro de maconha. Registre-se que conforme se observa da certidão de antecedentes criminais acostada às fls. (semnumeração) Willian já possui condenação nesta Comarca pelo crime de tráfico de drogas. Conforme se verifica nos autos, o denunciado fornecia gratuitamente ou não, droga em desacordo com determinação legal, bem como utilizava a balança de precisão que possuía para viabilizar o comércio ilícito de entorpecentes, tanto que nela foram encontrados resquícios de cocaína.(..)"<br>No julgamento da apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, mantendo incólume a sentença condenatória.<br>Eis a ementa (e-STJ fl. 23):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - ARGUIÇÃO DE LITISPENDÊNCIA COM OUTRA AÇÃO PENAL - NÃO OCORRÊNCIA - FATOS DIVERSOS - PREFACIAL REJEITADA.<br>Não restando demonstrado que o acusado responde a outros processos pelos mesmos fatos tratados nos presentes autos, não há que se falar em litispendência e nem, tampouco, em bis in idem.<br>MÉRITO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - NÃO CABIMENTO - VEDAÇÃO NORMATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>01. Se as provas colacionadas ao caderno processual não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, evidenciando, ainda, o intento mercantil do acusado, não há falar-se em absolvição.<br>02. O Legislador, ao editar o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabelecendo o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas. (Des. Rubens Gabriel Soares). - Mantida a condenação e esgotados os recursos na Instância Revisora, é cabível a expedição de mandado de prisão e da guia de execução provisória da pena  Precedente do eg. STF. (Des. Furtado de Mendonça).<br>No presente writ, aimpetrante alega quenão houve fundamentação idônea para a escolha do regime prisional fixado, tendo sido considerada apenas a gravidade em abstrato e a hediondez do delito.<br>Requer, ao final,a fixação do regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena pelo paciente.<br>O pedido liminar foi deferido (e-STJ fls. 56/57).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (e-STJ fls. 100/105).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>In casu, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fls. 40/44):<br>Quanto ao regime prisional, tem-se que ele deve permanecer o fechado, mesmo porque o art. 2º, § 1º, da Lei nº8.072/90, determina, in verbis: "Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto; II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).<br>Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. 2º, da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena em tais crimes possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.<br>Registro não desconhecer a declaração incidental pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Habeas Corpus nº 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade. É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte.<br>É perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticospara a fixação de regimes de cumprimento de pena, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamenteTanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea "a", do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente de o apenado ser primário ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis.<br>Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorísticono Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante. Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF: "dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datuit.<br>De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na isolada ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.<br> .. <br>Logo, pelos fundamentos expostos alhures, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>Com efeito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.<br>Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>No caso em desfile, conforme se depreende da transcrição acima, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com alicerce apenas na gravidade em abstrato do delito de tráfico, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como do enunciado da Súmula n. 440 desta Corte Superior, que assim dispõem:<br>Enunciado 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>Enunciado 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Enunciado 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Por oportuno, observa-se que a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal em razão da análise favorável de todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, considerada a quantidade da pena aplicada - 5 anos de reclusão -, entendo que o paciente faz jus ao regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS (583,9 G DE MACONHA). DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA HEDIONDA, GRAVIDADE ABSTRATA E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA 440/STJ. APLICABILIDADE. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>1. Fixada a pena-base do réu no mínimo legal, dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, considerada a sua primariedade e a inexistência de fundamentação concreta para a fixação do regime diverso do legal, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso (HC n. 486.419/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 538.889/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 02/09/2020, grifei)<br>À vista de tais pressupostos, concedo em parte a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena pelo paciente.<br>Publique-se. Intimem-se.