ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA FASE. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE NÃO FOI DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ELEMENTOS CONCRETOS, QUE TRANSBORDAM AQUELES PRÓPRIOS DOS CRIMES. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INADMISSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. SUPOSTA ILEGALIDADE NA EXCLUSÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. PRECEDENTES DESTA CORTE. SUPOSTA ILEGALIDADE NO REGIME INICIAL DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. PENA TOTAL QUE SUPERA 8 ANOS. REGIME ADEQUADO.<br>Agravo regimental improvido.

RELATÓRIO<br>Agravo regimental interposto por Jéssica Carvalho dos Santos contra a decisão monocrática, de minha lavra, assim ementada (fl. 1.698):<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA FASE.INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE NÃO FOI DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMA QUE NÃO FOI VEICULADO NA APELAÇÃO DEFENSIVA. PRECLUSÃO.FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ELEMENTOS CONCRETOS, QUE TRANSBORDAM AQUELES PRÓPRIOS DOS CRIMES. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INADMISSIBILIDADE.SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PRECLUSÃO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO.DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. SUPOSTA ILEGALIDADE NA EXCLUSÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. PRECEDENTES DESTA CORTE. SUPOSTA ILEGALIDADE NO REGIME INICIAL DE PENA. IMPROCEDÊNCIA.PENA TOTAL QUE SUPERA 8 ANOS. REGIME ADEQUADO.<br>Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado.<br>Nas razões, a defesa da agravante rechaçou um dos fundamentos da decisão agravada (supressão de instância), aduzindo que toda a matéria ventilada neste writ foi suscitada ao TJ/SP, isto é, antes do novo julgamento da apelação criminal após o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio ilícito, concluindo quenão há que se falar sobre supressão de instância, pois a matéria foi discutida e rediscutida, em diversos protocolos de petições realizadas por esta defesa (fls. 1.711/1.712).<br>Na sequência, insistiu na procedência das teses veiculadas na impetração, quais sejam,de que há constrangimento ilegal: 1) na valoração negativa da conduta social da paciente; 2) na fixação do aumento da pena na primeira fase (ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade); 3) na exclusão do redutor especial da pena; e 4) na fixação do regime inicial mais gravoso (fechado) para o cumprimento da pena.<br>Pugnou, assim, pela reforma da decisão agravada.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA FASE. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE NÃO FOI DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ELEMENTOS CONCRETOS, QUE TRANSBORDAM AQUELES PRÓPRIOS DOS CRIMES. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INADMISSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. SUPOSTA ILEGALIDADE NA EXCLUSÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. PRECEDENTES DESTA CORTE. SUPOSTA ILEGALIDADE NO REGIME INICIAL DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. PENA TOTAL QUE SUPERA 8 ANOS. REGIME ADEQUADO.<br>Agravo regimental improvido.<br>VOTO<br>A decisão agravada deve ser mantida.<br>No que se refere ao item 1, a tese da impetração é de que a fundamentação utilizada para agravar a pena, na primeira fase, é inidônea, pois os elementos sopesados - tráfico entre municípios eassociação criminosa envolvendo pessoa que se encontra em estabelecimento prisional - não encontram respaldo na Lei n. 11.343/2006, além de que não guardam correlação com a circunstância negativada, carecendo, ainda, de prova.<br>A Corte de origem, no entanto, não analisou a idoneidade dos fundamentos que subsidiaram o aumento da pena-base sob os enfoques suscitados pela defesa (fls. 1.672/1.673), circunstância que, por si só, obsta o exame da questão (supressão de instância)<br>Como fundamento subsidiário, destaco que não vislumbro nenhuma legalidade fragrante na fundamentação utilizada, notadamente porque os elementos sopesados são concretos e transbordam aqueles típicos dos crimes de tráfico e associação para o tráfico.<br>Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:<br> .. <br>1. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para justificar o aumento da pena-base mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa sobre as circunstâncias judiciais, como pretende o impetrante.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 448.864/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/11/2019).<br>Quanto ao item 2, o writ também é inadmissível, pois a suposta desproporcionalidade na fixação da pena-base não foi debatida na instância ordinária (supressão de instância).<br>Como fundamento subsidiário, ressalto que, ainda que fosse possível conhecer da impetração nesse particular, a ordem seria denegada, pois a orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a fixação da pena-base - com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - não se dá por critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgRg no AREsp n. 138.807/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/3/2015).<br>A propósito, destaco que:<br> .. <br>A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.<br> .. <br>(HC n. 176.405/RO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/5/2013)<br> .. <br>É devido o aumento da pena-base quando apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, lembrando que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial, não obedecendo a critérios rígidos ou puramente objetivos.<br> .. <br>(HC n. 170.860/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 8/3/2013).<br>Em relação ao item 3, é manifestamente improcedente o pedido de aplicação do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), pois a condenação por crime de associação para o tráfico, por si só, afasta a possibilidade de incidir o redutor especial.<br>Nesse sentido, destaco:<br> .. <br>3. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação do paciente à atividade criminosa. Precedentes.<br> .. <br>(HC n. 365.645/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/3/2017)<br>Por fim, quanto ao item 4, não há falar em ilegalidade na fixação do regime inicial de pena, pois, diante do concurso material entre crimes verificado e o quantum da pena resultante (superior a 8 anos), é inviável a fixação de regime diverso do fechado.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.