ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTALEM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO MAIS FAVORÁVEL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. OMISSÃO SANEADA.<br>Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, à razão mínima, e substituir a pena de prisão por restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de declaração de Jairo Luiz Artur Vieira Barbosa contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao seu agravo regimental conforme termos da seguinte ementa (fl. 83):<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (97,73 G DE CRACK E 47,06 G DE COCAÍNA). QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE VETOR NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA APENAS NA TERCEIRA FASE. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES.<br>Agravo regimental improvido.<br>O embargante alega, em síntese, queo quadro que está descrito nos autosé uma apreensão de menos de 150g de cocaína, comprovados no texto do próprio acórdão do TJMG, portanto sem necessidade de revolvimento de provas para que se chegue àquantidade de droga apreendida (fl. 104).<br>Salienta ser primário.<br>Sustenta que pretende a aplicação de fração intermediária de diminuição da pena, ponto sobre o qual o acórdão se omitiu, não o reconhecimento de bis in idem.<br>Pede oreconhecimento da omissão quanto ao pedido de aplicação de fração intermediária na terceira fase da dosimetria da pena (fls. 90/104).<br>Petições n. 643.011/2020 e 643.026/2020, de mesmo teor, requerendo regime mais brando e substituição da pena (fls. 126/136 e 137/144).<br>Intimados a se manifestar, o Ministério Público Federal e o Ministério Público de Minas Gerais quedaram-se inertes (fls. 154 e 155).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTALEM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO MAIS FAVORÁVEL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. OMISSÃO SANEADA.<br>Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, à razão mínima, e substituir a pena de prisão por restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução.<br>VOTO<br>Os presentes embargos devem ser conhecidos, já que reúnem os requisitos de admissibilidade.<br>No mérito, entendo que os embargos devem ser acolhidos.<br>De fato, o embargante solicitou a aplicação de maior fração de diminuição da pena na terceira fase da dosimetria, tanto na inicial quanto no agravo em execução(fls. 13 e 61):<br>Excelência, diante de todo o exposto, é flagrante o direito do Paciente de ter aplicado em seu favor, no mínimo, a fração de  , como redutor de sua pena, com a devida substituição por penas restritivas de direito, na esteira do que vem decidindo esta Corte.<br>As decisões proferidas trataram de eventual pedido de afastamento de bis in idem.<br>Em cumprimento ao decidido no HC n. 487.472/MG, o Tribunal local refez a dosimetria aos seguintes fundamentos (fl. 40):<br>Dessarte, afastando-se o referido bis in idem e considerando todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu Jairo Luiz, mitigo as penas-base para os menores patamares legais, quais sejam, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, não foram reconhecidas quaisquer atenuantes e/ou agravantes.<br>Na derradeira fase, ausentes causas gerais e/ou especiais de aumento de pena, mas, banda outra, presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo sido aplicada a fração mínima de 1/6 (um sexto).<br>No tocante à fração redutora, todavia, mantenho a aplicação da mínima (1/6), tendo em vista a apreensão de dupla variedade de entorpecentes de maior nocividade (97,73 g de crack e 47,06 g de cocaína), bem como havia denúncia anônima dando conta que diariamente Jairo levava drogas para André, tendo os militares, inclusive, encontrado um contrato de locação e nome de André de um local em que foram arrecadados mais de 100kg de entorpecentes dias antes das suas prisões flagranciais.<br>Dessarte, sustentando a fração redutora mínima (1/6), concretizo as penas de Jairo Luiz Artur Vieira Barbosa em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Tratando-se de quantidade de droga normal à espécie e de variedade também comum (97,73 g de crack e 47,06 g de cocaína), mais justo aplicar patamar mais favorável para diminuição da pena, um meio.<br>Assim, mantida a pena provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a incidência da causa de diminuição em 1/2, passa a pena definitiva a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33 do Código Penal, e 250 dias-multa.<br>Nos termos do art. 44 do Código Penal, necessário substituir a pena por restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução.<br>Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, à razão mínima, e substituir a pena de prisão por restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução.