DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpuscom pedido liminar impetrado em favor de RENAN RICADRI HONORIO no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.0000167- 20.2018.8.26.0573).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena total de8 (oito)anos e10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1.283 (mil e duzentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33,caput,e 35,caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 28/39).<br>Segundo o apurado, o acusado, na companhia de corréu, " .. previamente ajustados e com unidade de desígnios, transportavam e traziam consigo, para fins de tráfico, sem autorização, 21 porções de "maconha", sendo vinte porções menores, individualmente embaladas e prontas para a venda, e uma porção maior, perfazendo um peso líquido de 23,48g  vinte e três gramas e quarenta e oito centigramas "- e-STJ fl. 21.<br>Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo a fim de absolver o apelante pelo delito de associação para o tráfico e readequar a sanção final para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (e-STJ fls. 41/49).<br>Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fl. 42):<br>TRÁFICO ILÍCITO E ASSOCIAÇÃO. Recursos defensivos.<br>ART. 33, CAPUT. Absolvição Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, pelo que se afasta a pretendida desclassificação ao crime do art. 28.<br>ART. 35, CAPUT. Reversão da condenação. Viabilidade. Não demonstração de estabilidade e caráter duradouro. Mero concurso de agentes.<br>DOSIMETRIA. Alijamento do acréscimo operado nas bases.Inaplicabilidade das benesses do art. 33, § 4º e do CP, art. 44.Regime fechado preservado.<br>DETRAÇÃO PENAL. Inviabilidade, pois, a teor do que dispõe a LEP, art. 112, depende de requisito subjetivo (bom comportamento carcerário), inaferível em âmbito de apelação criminal. Além disso, por ser matéria de competência do Juízo da Execução, sua análise, neste Tribunal, fatalmente, suprimiria a instância e ofenderia o duplo grau de jurisdição.<br>ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. Impertinência.Inteligência da Lei nº 1.060/50 e Lei Estadual nº 11.608/03.<br>RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. Impossibilidade, porque a motocicleta foi utilizada ao narcotráfico e o dinheiro é dele decorrente.<br>PROVIMENTO PARCIAL.<br>Nestewrit, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente da dosimetria e do regime prisional.<br>Sustenta que, apesar de preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima,a causa de diminuição não foi aplicada com fundamento na quantidade da droga apreendida,o que foi capaz de classificá-locomo um"pequeno traficante", o que indicaria a sua dedicação a atividades criminosas.<br>Alega, também, ausência de fundamentação idônea para a imposição do regime inicialmente fechado, já quepautada, somente, na gravidade abstrata do delito, e invoca as Súmulas n. 718 e 179 do STF e 440 do STJ.<br>Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito, a aplicação do redutor em seu grau máximo e ao abrandamento do regime prisional para o aberto (e-STJ fls. 3/19).<br>O pedido liminar foi deferido, em menor extensão, a fim de que o réu pudesse aguardar no regime aberto o julgamento destehabeas corpus(e-STJ fls. 54/57).<br>Informações prestadas (e-STJ fls. 64/69, 70/72 e 73/96).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (e-STJ fls. 99/101).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Na espécie, o Tribunala quo,ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, assim se manifestou (e-STJ fls. 46/48):<br>Dosimetria<br>As iniciais partiram com aumento de 1/6, 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com fulcro na quantidade de entorpecentes, o que se afasta, pois comum a casos quejandos, até porque tal critério foi utilizado na terceira etapa para afastar a minorante do § 4º a RENAN, cuja incidência, também nesta etapa, implicaria bis in idem .. <br>Na derradeira, a recidiva de MURILO impede a concessão da minorante do art. 33, § 4º - como se infere, aliás, de sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários -, também corretamente inaplicada a RENAN cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art.33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014) .. <br>Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas.<br>No caso, a despeito da primariedade de RENAN, houve apreensão de mais de 20g de maconha, que, disseminada, traria elevado risco à saúde pública, aliadas a falta de demonstração de que exerceria qualquer atividade lícita, revelam, obviamente, não se tratar de "pequeno traficante" ou de "primeira viagem", circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas - fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo .. <br>Definitivas, assim, no quantum fixado, montante que impede a aplicação do CP, art. 44. Mesmo que assim não fosse, considerando- se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art.44, III .. <br>Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora dos estupefacientes apreendidos (maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.<br>Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do regime fechado, como acertadamente fixado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta - apelantes surpreendido guardando e trazendo condigo vultosa quantidade de drogas -, lembrando-se, que apesar de o STF ter reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC nº 111.840/ES, a gravidade concreta da conduta, justifica a imposição do mais gravoso, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas/STF, nºs 718 e 719, do e STJ, nº 440.(Grifei.)<br>Delineada a situação fática, passoà análise das teses aviadas.<br>Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Da transcrição da operação dosimétrica feita pelo Tribunal de origem, verifica-se que o réu faz jus ao redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), uma vez que é primário e não tem antecedentes desabonadores e não há nos autos informações concretas dando conta de que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organizações dessa natureza.<br>E tendo em vista não ser expressiva a quantidade das drogas apreendidas em seu poder - 23,48g (vinte e três gramas e quarenta e oito centigramas) de maconha -, a sanção deve ser reduzida em seu grau máximo.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA.  .. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.<br>4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da paciente ao tráfico, e uma vez certificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3).<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final da paciente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais pagamento de 222 dias-multa, em regime semiaberto (HC 531.600/RJ, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019, grifei).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.  .. <br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse.<br>5. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 493.172/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020, grifei).<br>Passo, assim, à readequação da pena nos moldes de origem.<br>Na primeira fase, permanece a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão mais 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, nada a ser valorado.<br>Na fase derradeira, reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), a pena definitiva resulta em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada a quantidade de pena aplicada, fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantenho o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, concedo a ordem, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima e readequar a reprimenda imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, além de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estipuladas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.