DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ CARLOS BARBOSA JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1500406-33.2019.8.26.0146.<br>Consta dos autos que o Paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 1,5g de crack, 1,7g de maconha e 1,3g de cocaína.<br>Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de origem (fls. 15-20).<br>Neste writ, o Impetrante alega, em suma, que não houve fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como para a fixação do regime inicial fechado.<br>Aduz, ainda, que, caso aplicada a referida minorante, o Paciente tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritiva de direitos.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime prisional menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi deferido, em menor extensão, às fls. 33-35.<br>Informações prestadas às fls. 57-65 e 66-69.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 73-78, opinando pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório. Decido.<br>O Magistrado de primeira instância, ao afastar a incidência da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, assim consignou (fl. 29; sem grifos no original):<br>"A prova colhida nos autos, em especial a partir do extenso conteúdo das interceptações telefônicas, demonstram intenso envolvimento do requerido no tráfico de drogas na Comarca, o que impede a aplicação do privilégio pela reiteração de atividades criminosas."<br>Como se vê, a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, pois o "extenso conteúdo das interceptações telefônicas, demonstram intenso envolvimento do requerido no tráfico de drogas na Comarca".<br>Tal circunstância constitui conjuntura que impede desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Paciente à atividade criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br> .. <br>4. Habeas corpus não conhecido." (HC 600.574/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado dedica-se à atividade criminosa.<br>3. Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.<br> .. <br>6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 586.297/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020.)<br>No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, impende salientar que a questão referente ao regime prisional ora discutida tem sido apreciada repetidas vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, o que culminou na edição da Súmula n. 440, segundo a qual, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>No mesmo sentido, têm sido os reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência está espelhada nos Verbetes Sumulares n. 718 e 719, respectivamente, in verbis:<br>"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."<br>Ademais, o art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto".<br>No caso, observo que o Juízo sentenciante fixou o regime prisional fechado com as seguintes considerações (fl. 29):<br>"Fixo o regime inicial fechado (art. 33), tendo em vista que o envolvimento do réu em atividades criminosas aponta periculosidade concreta que necessita de maior reprovação e imposição de regime inicial mais gravoso. A natureza da droga também justifica essa medida, embora excepcionalmente não tenha sido utilizado para majorar a pena base."<br>No entanto, o Paciente é primário, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, sendo-lhe favorável a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e a reprimenda definitiva foi estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão.<br>Por fim, mantida a reprimenda fixada ao Paciente, não se encontra preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal para a conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE a ordem de habeas corpus, para, confirmando a liminar, fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CABÍVEL, NO CASO, O REGIME SEMIABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.