DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar impetrado em favor de GLEDSON DE SOUZA PINTO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1502562-73.2019.8.26.0540).<br>O paciente foi condenado à pena de 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão no regime inicial fechado pela prática descrita no art. 157, caput, c/c o 14, II, ambos do Código Penal (roubo tentado).<br>A defesa apelou da sentença, pretendendo a absolvição do réu por fragilidade probatória ou, subsidiariamente, o afastamento da circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes, bem como da agravante da reincidência e a fixação de regime prisional diverso do fechado. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO. Roubo simples tentado. Pleito da defesa visando à absolvição do acusado por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários: a) afastamento da circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes; b) afastamento da agravante da reincidência; c) fixação de regime prisional diverso do fechado. 1. Condenação mantida. Autoria e materialidade devidamente demonstradas pelo conjunto probatório. Depoimentos da vítima e testemunhas uniformes e convergentes. 2. Dosimetria que não comporta reparos. 3. Manutenção do regime inicial fechado. 4. Emprego de grave ameaça e reincidência que se mostram incompatíveis com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou mesmo a concessão do sursis. 5. Recurso conhecido e não provido (fl. 16).<br>A impetrante sustenta que "embora haja divergência de datas sobre o fim do cumprimento da pena privativa de liberdade (31/07/2014 ou 10/09/2014), não há dúvidas de que a extinção não ocorreu 28/04/2016, data apenas da decisão declaratória proferida pelo juízo da execução. Apesar disso, houve indevido reconhecimento da reincidência, devendo haver sua exclusão" (fls. 8-9).<br>Assevera que as execuções já foram extintas há mais de 5 anos do fato tratado nestes autos e "Não há que se falar em reincidência ou em maus antecedentes no caso de condenações já atingidas pelo período depurador de 5 anos mencionado no artigo 64, inciso I, do Código Penal" (fl. 9).<br>Alega que as circunstâncias judiciais são favoráveis e ainda que fosse reincidente o réu, é cabível o regime inicial semiaberto, a teor do enunciado da Súmula 269 deste E. Tribunal.<br>Requer o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria da pena, bem como a fixação do regime inicial diverso do fechado.<br>É o relatório. Decido.<br>Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opina pela denegação do habeas corpus (fls. 99-100).<br>É o relatório. Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>De início, constato que a pretensão de afastar o aumento da pena-base do paciente não encontra amparo na jurisprudência desta Corte. No caso, as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos podem configurar maus antecedentes. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. LEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MULTIRREINCIÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. LEGALIDADE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO.<br>1. Nesta Corte prevalece o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.<br>2. Não há desproporcionalidade no recrudescimento da pena-base em 1/3, tendo em vista que o réu possui cinco condenações anteriores, alcançadas pelo período depurador, sendo quatro delas relativas ao crime de furto.<br>3. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipóteses nas quais, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência (AgRg no AREsp n. 713.657/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018). O aumento de 1/2 não se afigura desproporcional, em virtude da reincidência específica - três condenações pela prática do crime de furto.<br>4. Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena de 5 anos e 4 meses, a fixação do regime fechado atende ao comando do art. 33 do Código Penal.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 587.700/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 10/12/2020).<br>No tocante à reincidência na segunda fase, o acórdão consignou:<br>"Na segunda fase, o i. Magistrado, de forma escorreita, reconheceu a circunstância agravante da reincidência, consubstanciada pela condenação definitiva proferida nos autos do processo-crime n. 0006636-30.2008.8.26.0348 (tráfico de drogas) da 2ª Vara Criminal de Mauá, com trânsito em julgado para as partes em 28 de maio de 2010 e com a extinção pelo cumprimento da pena em 28 de abril de 2016. Por consequência, aumentou a pena em 1/6, obtendo a pena de 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e o pagamento de 12 dias-multa" (fl. 22).<br>Conforme as informações prestadas, a extinção da pena de multa ocorreu apenas em 14/1/2016 (fl. 41), de modo que ainda não foi atingindo o prazo depurador na data do cometimento do crime tratado nos presentes autos, qual seja, 28/01/2020. Assim, não há ilegalidade na fixação da pena na fase intermediária. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRAZO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENDENTE PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. EXTINÇÃO TARDIA DA PUNIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, firmou a compreensão de que " a  nova dicção do art. 51  ..  não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal. O objetivo da alteração legal foi simplesmente evitar a conversão da multa em detenção, em observância à proporcionalidade da resposta penal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe-170 divulg. 5/8/2019 public. 6/8/2019, sublinhei).<br>2. Na hipótese, dado que a pena de multa foi extinta tão-somente em 26/9/2013, não se verificou, como bem apontado pela Corte de origem, o aperfeiçoamento do lapso depurador da reincidência, dado que o delito foi cometido em 30/8/2017 - ou seja, dentro do período dos cinco anos seguintes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 582.344/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 01/07/2020)<br>Ademais, no ponto, a reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, inviável no rito eleito. A propósito:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ESTELIONATO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. PLEITO DE AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRAZO DEPURADOR QUE SE INICIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E NÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE IMPLICARIA REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. No caso, o Tribunal de origem destacou que o ora paciente não trouxe aos autos elementos que comprovem sua primariedade técnica.<br>Ademais, ressaltou-se no acórdão impugnado que não foi possível identificar, por meio do sistema automação processual, a ocorrência de alguma causa impeditiva da consideração dos registros criminais do paciente como reincidência.<br>3. A certidão de antecedentes acostada aos autos (e-STJ, fls. 468-470) só possui informações e datas sobre o trânsito em julgado das condenações, inexistindo dados sobre a extinção da punibilidade relativamente aos processos apontados pelo paciente como inaptos a configurar a reincidência. Não é demais relembrar que o prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, capaz de afastar a configuração da reincidência, conta-se da extinção da punibilidade e não do trânsito em julgado da condenação.<br>4. Desta feita, tendo as instâncias ordinárias consignado a existência de condenações aptas a configurar a reincidência do paciente - e não havendo prova pré-constituída em sentido contrário -, a alteração desse entendimento implicaria reexame de fatos e provas dos autos, providência incabível na estreita via do habeas corpus.<br>5. Writ não conhecido.<br>(HC 573.990/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 17/06/2020).<br>Por fim, no que pertine ao regime inicial de cumprimento da pena, apesar do quantum da pena definitiva, o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado, em obediência ao comando inserto nos arts. 33 e 59 do CP, não havendo, pois, ilegalidade apta a justificar a sua modificação.<br>Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.