DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio,impetrado em favor de RAYMUNDO MACIEL VIANA NETOcontra acórdão doTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento daApelação Criminal nº 0002683-61.2018.8.26.00742, assim ementado:<br>"TRÁFICO DE ENTORPECENTES  PRELIMINAR  Nulidade da invasão de domicílio. Crime permanente e estado de flagrância  Rejeição.<br>MÉRITO  Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativas dos réus isoladas. Apreensão de considerável quantidade e variedade de entorpecentes (01 tijolo de maconha, com peso líquido de 378,72 gramas; 01 porção de maconha pesando 5,43 gramas; 03 porções de cocaína sob a forma de crack, com peso de 3,15 gramas; e 01 porção de cocaína pesando 16,34 gramas), além de dinheiro  Desclassificação para uso próprio.Impossibilidade  Condenações mantidas.<br>PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO  Bases acima dos mínimos. Quantidade expressiva de entorpecentes. Acréscimo na fração de 1/6 para Raymundo e Cesar. Manutenção do quantum para Isabela (vedada a reformatio in pejus). Maus antecedentes de Raymundo e Cesar. Afastamento. Personalidades voltadas à prática de crimes e condutas sociais desfavoráveis de todos os réus não evidenciadas  Reincidência de Raymundo e Cesar (1/6)  Incabível o redutor do§ 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06  Pena de multa em descompasso com a dosimetria da sanção privativa de liberdade. Conformismo do Ministério Público  Regime inicial fechado  Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I, II e III)  Perdimento do valor apreendido em favor da União  Apelos de Raymundo e Cesar providos em parte para reduzir as penas. Recurso de Isabela desprovido."(fls. 127)<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos,9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime tipificadono art. 33da Lei nº 11.343/06 (tráficode entorpecentes).<br>A defesa insurge, nesta impetração, salientandoque haveriailegalidade quanto a apreensão de drogas efetivadapelospoliciais militares ao adentrarem no domicílio onde encontrava-se o paciente, pois estariam ausentes oconsentimento do morador e da ordem judicial,assim,as provas seriamnulas.Para tanto, alega:<br>"Com efeito, a entrada não pode decorrer de estado de ânimo do agente estatal no exercício do poder de polícia. Ao revés, conforme determina o § 1º do artigo 240 do Código de Processo Penal, exige-se fundada suspeita de que um crime esteja sendo praticado no interior da casa que se pretende ingressar, e que o ingresso seja justamente com o propósito de evitar que este crime se consume."(fl. 12)<br>Pugna, também, pela"aplicação do artigo 387, § 2º, Código de Processo Penal, devendo ser levado em consideração o tempo de prisão provisória do Paciente para fins da análise da progressão da pena" (fl. 26).<br>Requer,a nulidade das provas colhidase, consequentemente, que seja expedido de alvará de soltura.<br>A liminar foi indeferida por decisão de fls. 139/141.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim sumariado:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO FLAGRANTE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO VERIFICADA. CRIME PERMANENTE E ESTADO DE FLAGRÂNCIA.<br>1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos extraordinários, só deve ser conhecido quando flagrante a ilegalidade apontada, sob pena de banalização do atual sistema recursal.<br>2. É prescindível o mandado de busca e apreensão quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso de tráfico de drogas. Precedentes do STJ.<br>3. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o meio prisional fechado foi estabelecido em virtude da reincidência do paciente.<br>4. Parecer pelo não conhecimento do writ." (fl. 148)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecidasegundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, tenho por prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a nulidade da busca e apreensão realizada no domicílio do paciente. Consequentemente,a expedição de alvará de soltura.<br>Pois bem, o paciente foi preso porque no dia 11 de junho de 2018, por volta das 11h, possuía, juntamente com os corréus,381,87g de maconha (1 tijolo e 1 porção),3,15g de crack (3 porções)e 16,34g de cocaína (1 porção),sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar para fins de tráfico.<br>O acórdão impugnado, por sua vez,afastou a alegação da nulidade das prova nos seguintes termos:<br>"Prima facie, não procede a alegada violação de domicílio.<br>Com efeito, a dinâmica dos fatos não deixa dúvida que os apelantes foram abordados e presos em situação de flagrância e, por isso, a atuação dos agentes públicos que ingressaram na residência em que as drogas foram apreendidas não se mostra ilegal ou ilícita, mormente porque amparada no art. 5º, XI, da Constituição Federal que excepciona e autoriza o caso em exame. Não se pode olvidar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, prescindindo, portanto, de autorização judicial para sua investigação e, via de consequência, combate e repressão (exempli gratia STF, RHC nº 86.082/RS, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, J. 05.08.08; STJ, HC nº 287.706/SC, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, J. 09.12.2014).<br>Logo, no caso concreto, não houve ilegalidade ou ilicitude na busca realizada no imóvel. A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Tema 280 de Repercussão Geral, decidiu:<br>A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados (RE nº 603.616/RO, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015).<br>Não bastasse, os policiais militares Nilmar e Leandro foram categóricos em afirmar que ao se aproximarem do imóvel Raymundo e Cesarcorreram e adentraram a residência, deixando cair a sacola com parte dos entorpecentes (mídia digital)."(fls. 129/130)<br>Assim sendo, como visto na descrição supra,não se cogita de nulidade das provas colhidas na busca e apreensão realizadano imóvel, considerando a fundada razão e a situação de flagrância pela prática de crime permanente (tráfico ilícito de drogas), confirmada, ainda, pelo fato de que o acusado, ora paciente, logo empreendeu fuga ao avistar os policiais e deixou cair uma sacola com entorpecentes.<br>De mais a mais,qualquer outra conclusão em sentido contrário do que restou assentado no acórdão objurgado, demandaria o exame aprofundado de todo o conjunto probatório,procedimento este incompatível com ação constitucional de rito célere e de cognição sumária davia eleita.A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.<br>1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.<br>2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.<br>3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/06/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FLAGRANTE DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE "TER EM DEPÓSITO". JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Durante a realização de diligência verificar a existência de indícios de crime após o recebimento de notícia anônima circunstanciada, a guarnição policial se deslocou até o local dos fatos. O agravante, por sua vez, ao avistar a viatura policial empreendeu fuga, no que foi seguido pelos policiais até que adentrou à residência. Diante da fundada suspeita da prática de crime, os milicianos adentraram à residência e lograram apreender significante quantidade de entorpecente.<br>2. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida" (RHC 99.309/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/8/2018).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 556.588/RS, Rel. de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 11/05/2020)<br>Em outrovértice, observa-se quealegada detração penal (artigo 387, §2º, Código de Processo Penal)não foi debatida no acórdão guerreado, motivo pelo qual este Tribunal Superior encontra-se impedido de se pronunciar a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE O PACIENTE E O CORRÉU. NECESSIDADE DE REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MEDIDA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA INVERSÃO DA POSSE DO BEM. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. REQUERIMENTO DE DETRAÇÃO PENAL. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>3. Na hipótese dos autos, a Corte de origem manteve a condenação e rechaçou a tese de ausência de liame subjetivo entre o paciente e o corréu. De fato, para rever a tese acolhida pelas instâncias ordinárias e concluir pela ausência de liame subjetivo com o corréu seria necessário reexaminar o arcabouço fático-probatório dos autos, providência incabível na via eleita.<br>4. Acerca do momento consumativo do crime de roubo e de furto, é assente a adoção da teoria daamotiopor esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais se consumam no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima ou que seja devolvido pouco tempo depois.<br>5. O crime de furto em questão se consumou, porquanto houve a efetiva inversão da posse do bem, malgrado o celular tenha sido devolvido à vitima logo após o injusto, devido à apreensão dos réus em flagrante.<br>6. Com relação ao pedido de detração penal, constata-se que a questão não foi analisada pela Corte de origem, razão pela qual não pode ser conhecida por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.<br>7. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 618.290/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 23/11/2020)<br>Portanto, considerando a jurisprudência desta Corte Superior acerca dos temas, não identifico flagrante ilegalidade no acórdão impugnado apta a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.