DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por ARI MANOEL DA SILVA e MANOEL CLEMENTE DA SILVA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em oposição a acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 579):<br>"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO -Preliminar de nulidade - Rejeição - Ausência de prejuízo -Imprescindibilidade não delineada - Mérito - Materialidade eautoria demonstradas - Prova contundente e uniforme - Versãodos acusados não demonstrada - Reconhecimento apenas comomais um argumento de convicção - Condenação mantida - Apenaso montante da reincidência específica, e no tocante ao acusadoManoel remanejada, com repercussão na reprimenda imposta -Regime inicial fechado adequado - Montante de pena ecircunstâncias judiciais desfavoráveis - Recurso do acusadoManoel parcialmente provido e impugnação do acusado Aridesprovida."<br>Nas razões do presente recurso, a defesa aponta violação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.<br>Alega que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea quanto às circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, em confronto ao disposto nosarts. 5º, XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal.<br>Ressalta que os fundamentos lançados para majorar a pena-base seriam próprios do tipo penal, além de genéricos.<br>Afirma que a elevação da pena-base em 1/3 (um terço) seria excessivae desproporcional.<br>Obtempera que o aumentoda penana segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência específica, em 1/5 (um quinto), também não encontraria respaldo legal.<br>Assevera, ainda, que as causas de aumento de pena na terceira etapa (concurso de seis agentes, restrição da liberdade das vítimas e emprego de armas de fogo) se deu acima do mínimo legal sem a devida fundamentação.<br>Relata que, diante do concurso formal, procedeu-se a novo agravamento da pena, em 1/4 (um quarto).<br>Salienta que "não é justo que os Recorrentes permaneçam na ignorância dos motivos que levaram o Julgador a elevar sua pena-base e os acréscimos em razão de qualificadoras e causas de aumento de pena sempre acima do mínimo legal, sob pena de violar diretamente os princípios constitucionais da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais e da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IX, ambos da Carta Política de 1988), bem como afronta o sistema trifásico, adotado pelo Código Penal brasileiro (arts. 59 e 68)" (e-STJ, fl. 622).<br>Requer o provimento do recurso, "para reformar o V. Acórdão e redimensionar a dosimetria de pena, reduzindo a sanção ao mínimo legal, além de reduzir, também ao mínimo, o acréscimo decorrente das qualificadoras, causa de aumento e continuidade delitiva" (e-STJ, fl. 626).<br>Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 630-636).<br>O recurso foi inadmitido por deficiência de fundamentação (art. 1.029 do CPC e Súmula 283/STF) e impossibilidade de se examinar violação de dispositivos constitucionais por meio de recurso especial(e-STJ, fls. 639-640). Daí este agravo (e-STJ, fls. 643-651).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (e-STJ, fls. 676-682).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A irresignação não merece conhecimento.<br>Conforme constante da decisão agravada, "a contrariedade à Constituição Federal somente deveria ser objeto de recurso extraordinário, não sendo preenchido, desse modo, o pressuposto objetivo da adequação", e, ainda, "o recurso especial foi interposto sem a fundamentação necessária apta a autorizar o seu processamento" (e-STJ, fl. 639).<br>Por outro lado, osrecorrentes não refutaramadequadamente os referidos fundamentos, na medida em queas razões do agravo limitam-se apenas a afirmar que o decisum seria genérico, contendo rigor excessivo,aduzindo a nulidade da decisão agravada, ao argumento de negativa de prestação jurisdicional.<br>Noutro giro, a defesa alega, genericamente, que a matéria seria de índole infraconstitucional e que "o entendimento exposto no Recurso Especial encontra respaldo no entendimento das Instâncias Superiores" (e-STJ, fl. 645).<br>Em seguida, transcreve excerto da petição do recurso especial afirmando que não haveria necessidade de "adentrar ao mérito das provas para reavaliação da conclusão condenatória exarada nos Autos" (e-STJ, fl. 648). Registre-se, no ponto, que a análise do recurso especial não foiobstada em razão da incidência da Súmula 7/STJ.<br>Com isso, é inafastável a aplicação do impeditivo da Súmula 182 deste Superior Tribunal ("é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada"). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.387.734/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 9/9/2014; e AgRg nos EDcl nos EAREsp 402.929/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/8/2014.<br>Anote-se, ainda, que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 932, reafirmou a orientação do STJ, ao exigir a impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada.<br>Ademais, tem-se que: "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, para afastar a incidência da Súmula 182/STJ, não basta a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, é necessário que a contestação seja específica e suficientemente demonstrada" (AgInt no REsp 1.600.403/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016, grifou-se).<br>Por fim, acrescenta-se que, em recente julgamento do EAREsp 746.775 (DJe 30/11/2018), a Corte Especial do STJ manteve o entendimento da necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de incidência da Súmula 182/STJ.<br>Por outro lado, observa-se a ilegalidade do acórdão recorrido no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica do agravante MANOEL, sendo de rigor, portanto, a concessão da ordem, de ofício, para readequá-la.<br>Quanto à majoração da pena realizada na segunda fase do procedimento dosimétrico, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.<br>Ilustrativamente:<br>"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PACIENTE CONDENADO A 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE EM TELA DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA MEDIANTE CERTIDÃO CARTORÁRIA. PRECEDENTES. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO) PARA 1/5 (UM QUINTO). PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>- Este Superior Tribunal de Justiça, seguindo o Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que haja violação dos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne bis in idem.<br>- "A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2015, DJe 29/5/2015).<br>- Embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximos de majoração da pena em razão da reincidência, a jurisprudência desta Corte inclina-se no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação dessa agravante, é devida e concretamente fundamentada.<br>- Hipótese em que remanescendo duas condenações definitivas aptas a serem consideradas como reincidência, e não três, como dito na sentença, o aumento na fração de 1/5 (um quinto) mostra-se proporcional ao caso em tela. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, redimensionando a pena do paciente para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 322.902/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016, grifou-se).<br>In casu, o Tribunal de origemjustificou a aplicação da agravante na fração de 1/5 (um quinto) diante do fato de o recorrente ser reincidente específico (e-STJ, fls. 598-599). Registre-se que, no caso, o agravante possui duas condenações com trânsito em julgado, mas uma foi considerada para valorar negativamente os antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, e a segunda como agravante da reincidência, na segunda etapa (e-STJ, fls. 450-451).<br>Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o recorrente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico.<br>Corroboram:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. REGIME FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>IV - Alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.<br>V - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 14 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>(HC 578.638/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020, grifou-se).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO SUPERIOR À 1/6. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>III - Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6 (um sexto), pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea.<br>IV - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, a fim de se evitar distinção entre as condenações anteriores, firmou a tese de que não há maior desvalor na conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>V - "Após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em pela Lei n. 7.209/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade" (HC n. 519.347/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/12/2019). Entender em sentido contrário é atribuir mais desvalor à conduta do sujeito que comete um crime de furto e, posteriormente, incorre no mesmo delito, do que à conduta do indivíduo que pratica um homicídio e, ulteriormente, executa o delito de furto.<br>VI - Na hipótese, o Tribunal de origem incorreu em constrangimento ilegal, pois manteve a fração de 1/5 (um quinto), em relação ao crime de receptação, sob a premissa de que a recidiva específica justifica o incremento maior da pena, em dissonância com o entendimento desta Corte. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC 556.573/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020, com destaque).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes.<br>2. Agravo desprovido." (AgRg no HC 543.365/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019, com destaque).<br>Ante o exposto, com apoio no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial. Todavia, concedo habeas corpus, de ofício,a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria da pena do segundo agravado, MANOEL CLEMENTE DA SILVA, nos termos da fundamentação supra, qual seja, considerando a fração ideal de 1/6 para o aumento da pena em razão da reincidência específica.<br>Publique-se. Intimem-se.