DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de DANIEL DA SILVA contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou o HC n. 2096824-89.2020.8.26.0000.<br>A impetrante requer, em liminar e no mérito, a concessão de prisão domiciliar ao paciente, com fundamento na Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, em razão da atual pandemia da COVID-19. Ressalta queo paciente está incluído no grupo de risco da Covid-19 por ser portador de hipertensão e que a situação é agravada pela precariedade e superlotação do estabelecimento prisional.<br>Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegaçãoda ordem (fls. 71/72).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Cinge-se a controvérsia na necessidade de se conceder prisão domiciliar em razão Pandemia da doençaCOVID-19.<br>Sobre o tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, conforme vê-se do Informativo n. 970, esclareceu a necessidade de realização de análise pelo julgador de primeiro grau caso a caso, não havendo a determinação para a soltura imediata e irrestrita dos apenados em geral. A propósito:<br>O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e que as questões agora discutidas não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação.<br>Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18.3.2020. (ADPF347).<br>Na mesma linha, a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que não determina a soltura de presos de forma indiscriminada, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo vírus da COVID-19, na medida em que referida medida não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não são apenas inerentes àqueles que fazem parte do sistema penitenciário.<br>De mais a mais, deve prevalecer o bom senso. Assim como a gravidade abstrata do delito não é fundamentação idônea para a prisão, a gravidade abstrata da doença igualmente não o é para automática concessão de prisão domiciliar, devendo cadacaso ser analisado de forma individualizada.<br>Nesse escopo, destaco, por oportuno, os pertinentes trechos proferidos pelo Juízo da Execução, litteris:<br> .. <br>No caso do processo, o requerimento é genérico e não se demonstrou qualquer situação concreta na unidade em que o sentenciado se encontra, a justificar a aplicação de medidas excepcionais de abrandamento do rigor penitenciário. Lembro a existência de políticas públicas de âmbito nacional especificas de enfrentamento da crise, inclusive, no sistema prisional, qual seja, a Portaria Interministerial, n. 7, de 18 de março de 2020, editada pelo Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública e pelo Ministro de Estado da Saúde, que estabelece medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), nos termos da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, no âmbito do Sistema Prisional.<br>Ainda que se desconsiderasse tal circunstância, não há nada a demonstrar situação excepcional na unidade em que o sentenciado se encontra.<br>Contudo, em que pese a informação de que o reeducando é portador de hipertensão e que por isso estaria dentre as pessoas consideradas como grupo de risco 3 , verifico que o laudo de fls. 836/844, confeccionado pelo médico responsável da unidade prisional, atesta que ele está bem e recebendo tratamento adequado na unidade prisional, lembrando que conta com 55 anos de idade.<br>O requerente se encontra cumprindo pena em regime fechado e, também, nãotrouxe qualquer documento, ainda que indiciário a demonstrar existência de algumas das demais hipóteses do artigo 117 da LEP, lembrando que está cumprindo em unidade prisional que conta com equipe de saúde.<br>Essas circunstâncias impedem a concessão da liberdade pretendida, ainda que à luz da situação de emergência sanitária que vivemos, eis que sua concessão não encontra respaldo nas excepcionais hipóteses da Recomendação nº. 62 do CNJ, diante do que já foi exposto no corpo dessa decisão. (fls. 39/40)<br>Na hipótese, verifica-se que o paciente, atualmente com 55 anos de idade, cumpre pena total de 11 anos e 4 meses de reclusão,em regime fechado, pela prática de crimes comuns e hediondos, e, embora seja portador de hipertensão, as instâncias ordinárias ressaltaram que ele atualmente ostenta bom estado de saúde e está recebendo tratamento adequado na unidade prisional, não restando demonstrado, portanto, grave risco à saúde.<br>Assim, o acolhimento da tese trazida no presente mandamus, a fim de demover o que foi concluído pela origem, implica no afastamento das premissas delineadas, o que somente se daria a partir de inevitável reexame de matéria fática, o que não é admissível na via eleita.<br>Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO DOMICILIAR.RESOLUÇÃO N. 62 DO CNJ. IDOSO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Não houve demonstração nos autos de que o agravante se encontraria em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido de prisão domiciliar com amparo na Resolução n. 62 do CNJ.<br>2. Para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 577.027/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PANDEMIA COVID-19. NECESSÁRIA ANÁLISE PELO JULGADOR DE PRIMEIRO GRAU DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. GRAVE RISCO À SAÚDE. NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. EXAME CRIMINOLÓGICO. SUBMISSÃO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O colendo Supremo Tribunal Federal - STF, conforme vê-se do Informativo n. 970, esclareceu a necessidade de realização de análise pelo julgador de primeiro grau caso a caso, não havendo a determinação para a soltura imediata e irrestrita dos apenados em geral. O Conselho Nacional de Justiça - CNJ, por sua vez, na Recomendação n. 62/2020, não determina a soltura de presos de forma indiscriminada, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo vírus da COVID-19, na medida em que referida medida não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não são apenas inerentes àqueles que fazem parte do sistema penitenciário.<br>2. As instâncias ordinárias concluíram que não demonstrado a partir de documentos a preexistência de grave risco à saúde, não estando, de forma evidente, portanto, no grupo de risco da pandemia causada pelo COVID-2, nos termos das diretrizes do Ministério da Saúde.<br>Acresça-se que tampouco, naquela oportunidade, havia notícia da presença da doença no ambiente carcerário em que se encontra, de forma que não se mostra evidente a necessidade de se antecipar a progressão para o regime aberto ou domiciliar. Considerou-se, outrossim, que praticou delitos de extrema gravidade com violência com término de pena prevista para 4/1/2036.<br>É inviável, em sede de habeas corpus, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, na medida em que tal providência, implicaria no reexame do conjunto fático-probatório dos autos, incompatível com os estreitos limites da via eleita.<br>3. No que pertine ao exame criminológico, entenderam as instâncias ordinárias, escoradas em elementos concretos colhidos do histórico prisional do apenado que cometeu nove faltas graves, além de ter tentado se evadir no decorrer da execução, ser necessário a submissão do acusado à realização, o que se observa em total consonância com o enunciado n. 439 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, segundo o qual "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 577.923/SP, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)<br>Destaca-se, ainda, que foi recentemente acrescido com a Recomendação n. 78/CNJ, o art. 5-A na Recomendação n. 62/CNJ, cuja redação é:<br>Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher. (Incluído pela Recomendação nº 78, de 15.9.2020)<br>Destarte, inaplicável aos condenados por crimeequiparado a hediondo, os benefícios previstos na Recomendação n. 62/CNJ.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.