DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de THIAGO OLIVEIRA DA SILVA, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática docrimeprevistonoart.33, caput, da Lei n.11.343/2006.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus junto a Corte local, que denegou a ordem.<br>Neste writ, oimpetrantealega, em suma, que, no caso, "NÃO HÁ EM QUE SE FALAR EM REINCIDÊNCIA! O período depurador quinquenal ocorreu em 18/06/2015, conforme folha de antecedentes." (e-STJ, fl. 4)<br>Aduz que "o paciente é TECNICAMENTE PRIMÁRIO, possui três filhos menores, além de possuir RESIDÊNCIA FIXA, e não sendo a quantidade de drogas apreendidas de monta, poderá vir a cumprir pena em regime mais brando que o fechado, inclusive com substituição da pena corporal por restritivas de direitos, na linha do entendimento de nossos Tribunais Superiores, que culminou na recente Resolução nº 05/2012 do Senado Federal." (e-STJ, fl. 6)<br>Aponta a ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva.<br>Argumenta que "as medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, são suficientes para, no caso concreto em análise, assegurar o regular desenvolvimento do processo e, eventualmente, a aplicação da lei penal." (e-STJ, fl. 10)<br>Requer, assim, seja revogada a prisão preventiva do paciente, ainda que com a substituição por medidas cautelares diversas.<br>A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 63).<br>Informações prestadas (e-STJ, fls. 69-104).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio; mas, como é permitida a análise do mérito mesmo em caso de impetração descabida, então manifesta-se pela ausência de ilegalidade a permitir a concessão da ordem de ofício(e-STJ, fls. 106-109).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>De início, cumpre anotar que, a tese de que não é possível o reconhecimento dos maus antecedentes, deixou de ser objeto de exame pelo Tribunal de origem, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 345.592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017; HC 279.802/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014.)<br>Ademais, decreto de prisão preventiva encontra-se assim fundamentado:<br>"No presente caso, a fumaça do cometimento do crime emerge dos elementos informativos colhidos até o momento, destacando-se os depoimentos dos policiais (que apresentaram relatos que vinculam o autuado às drogas apreendidas) e laudo de constataçãoprovisória (que resultou positivo para cocaína e tetrahidrocannabinol - fls. 12/16).<br>O fato imputado ao autuado não é concretamente grave. Ele, no entanto, é reincidente em roubo (fls. 27/28).<br>Em razão disso, resta evidenciado que a liberação do custodiado colocaria em risco a ordem pública, uma vez que seu histórico criminal indica que se trata de pessoa acentuadamente propensa a atividades delitivas, sendo a reiteração criminosa não só possível, mas provável.<br>Em razão da recidiva, medidas cautelares diversas da prisão não se mostram suficientes e adequadas ao caso, pois em liberdade o autuado encontraria os mesmos estímulos que o levaram à prática delitiva.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 310, II, do Código de Processo Penal, converto em preventiva a prisão em flagrante de Thiago Oliveira da Silva." (e-STJ, fl. 37)<br>O Tribunal de origem manteve a prisão preventiva do paciente nos seguintes termos:<br>" .. <br>O Paciente está sendo processado por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 05.10.2020, por volta das 15h, trazia consigo, para fins de venda a terceiros, 59 porções de cocaína, 36 porções de maconha e 03 frascos de lança-perfume, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além de da quantia de R$ 48,00 em espécie, sem comprovação de origem lícita.<br>A r. decisão que converteu sua prisão em flagrante em prisão preventiva (fls. 39/40, autos de origem) encontra-se devidamente fundamentada, atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.<br> .. <br>Por conseguinte, razão assiste à autoridade apontada como coatora em decretar a prisão preventiva do Paciente, afinal, foi processado pela prática de crime de tráfico de drogas, havendo, portanto, expressa vedação legal do benefício, por força do quanto previsto no art. 44, da Lei de drogas.<br>Vale destacar que o art. 323, II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403, de 04.05.2011, é preciso no sentido de que ".. Não será concedida fiança: .. nos crimes de .. tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ..", e uma vez proibindo expressamente a liberdade provisória mediante fiança, como também o faz a Constituição Federal no seu art. 5º, XLIII, com maior razão de ser, não admite o benefício sem a imposição desse encargo.<br>Em que pese o quanto decidido pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC nº 104.339, por maioria de Votos, pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei nº 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, mantenho meu posicionamento, acompanhando as conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO AURÉLIO e JOAQUIM BARBOSA, no sentido da constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício, afinal, como por eles destacado, ".. a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas ..", sendo que ".. foi uma opção do legisladorconstituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ..", ademais, ".. os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de drogas .." (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 01.05.2012).<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, as medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes ao caso.<br>Vale consignar, ainda, que a alegação de que o Paciente, ao final, poderá ser beneficiado com a incidência do redutor, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, decorre de fato futuro e incerto que, com isso, pode ou não ocorrer, não sendo fundamento para antecipação da liberdade.<br>Ante todo o exposto, quanto ao pedido de análise de matéria fática NÃO CONHEÇO da presente ordem de habeas corpus, impetrada em favor de ITAMAR REIS DUARTE, qualificado nos autos, e, quanto à questão exclusivamente de direito, DENEGO a presente ordem, devendo o Paciente aguardar preso o destino da ação penal nº 1502058-48.2020.8.26.<br>0535 Plantão Judiciário da Comarca de Guarulhos, contra ele proposta." (e-STJ, fls. 51-59; sem grifos no original)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, observa-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente. Conforme pontuou-se, além de ter sido preso em flagrante com59 porções de cocaína (86g), 36 porções de maconha (36g) e 3 frascos de lança-perfume (36ml),o paciente"é reincidente em roubo (fls. 27/28)."(e-STJ, fl. 37).<br>Assim, "a persistência do agente na prática criminosa justifica, a priori, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública" (RHC 118.027/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).<br>No mesmo sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DENEGADA A ORDEM.<br>1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.<br>2. Conquanto não seja elevada a quantidade de droga apreendida, são idôneos os motivos apontados para justificar a prisão preventiva do paciente, por evidenciarem o risco de reiteração delitiva, visto que, cerca de trinta dias após haver sido beneficiado com a concessão de liberdade provisória, o acusado foi novamente preso em flagrante, pela suposta prática de delito de mesma natureza, e já registra condenação criminal na ação penal relativa a tais fatos, circunstância suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a imposição da custódia provisória.<br>3. Por idênticas razões, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).<br>4. Denegada a ordem."<br>(HC 511.692/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 01/10/2019)<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.