DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de LEANDRO RODRIGUES DE LIMA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE (Agravo em Execução Penal n. 0101369-38.2020.8.01.0000).<br>A Defensoria Pública do Estado do Acre pleiteou, sem sucesso, junto ao 1º grau, a alteração da fração para progressão de regime do paciente, a fim de que passasse a ser de 2/5 (dois quintos) da pena em relação ao crime hediondo.<br>Inconformada, a Defensoria interpôs agravo em execução, que também foi desprovido, nos termos da seguinte ementa:<br>Agravo em Execução Penal. Progressão de regime. Crime hediondo. Requisito. Reincidência.<br>- Nos crimes hediondos ou equiparados, a Lei não exige a condição de reincidência específica ou genérica para a incidência da fração de três quintos ou sessenta por cento como requisito objetivo para a progressão de regime.<br>- Agravo em Execução Penal desprovido.<br>(Agravo em Execução Penal nº 0101369-38.2020.8.01.0000, Rel. Des. SAMOEL EVANGELISTA, Câmara Criminal do TJ/AC, unânime, julgado em 07/12/2020)<br>Consta, nos autos, que o paciente cumpre uma pena total de 30 (trinta) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006, 121, 129 e 157 do CP e 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Na presente impetração, a defesa sustenta que, embora o paciente seja reincidente, não é reincidente específico, de modo que o lapso aplicável ao caso do sentenciado seria de 40% para progressão de regime.<br>Requer, liminarmente, aplicação da atual regra do art. 112 da LEP, a fim de se alterar o cálculo de pena do paciente, de modo a exigir o cumprimento de 40% (2/5) da pena para a progressão de regime em relação ao crime hediondo, em virtude da retroatividade benéfica do dispositivo legal em comento.<br>No mérito, pugna pela concessão da ordem, para que seja confirmada a liminar retro.<br>Às e-STJ fls. 200/201, foi indeferida a liminar pela Presidência desta Corte.<br>Foram prestadas informações pelo Tribunal de Justiça (e-STJ fl. 206).<br>Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante esta Corte opinou pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO AO USO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA DO REEDUCANDO. APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. POSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PORÉM, SE CONHECIDO, QUE SEJA DENEGADO.<br>É o relatório. Passo a decidir.<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.<br>Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de recurso próprio.<br>Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Do cálculo da pena para progressão de regime de acordo com a Lei 13.964/2019<br>Busca a defesa do paciente o reconhecimento de seu direito a que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019.<br>Sobre o tema, a Quinta Turma desta Corte vinha entendendo que, não obstante a superveniência da Lei n. 13.964/19 - Pacote Anticrime -, deveria ser mantida a punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos, independentemente de sua natureza hedionda ou não, com lapso fracional maior para fins de progressão de regime.<br>Nesse sentido, a Quinta Turma do STJ decidiu em julgamento colegiado, ao apreciar o HC n. 599.977/SP:<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.<br>II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.<br>III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60 %, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico) - tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5).<br>IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC 607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020.<br>V - Assim, o v. acórdão combatido se encontra em conformidade com o entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal.<br>Habeas corpus coletivo não conhecido.<br>(HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).<br>Melhor refletindo sobre o tema, entretanto, não posso acolher, data venia, interpretação extensiva configuradora de analogia in malam partem. Na esfera penal, a legalidade/tipicidade é cerrada. Inviável, pois, o magistrado valer-se de uma lacuna da lei para dar a pior interpretação do caso para o apenado.<br>Explico.<br>Em 24/12/2019 foi sancionada a Lei 13.964/19, conhecida como Lei do Pacote Anticrime, que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020. Com a nova lei, diversos dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal e de outras leis foram revogados, alterados ou acrescentados.<br>A exemplo, podemos citar a revogação expressa do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 pelo art. 19 da Lei n. 13.964/19, passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>E, com a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal, a sistemática foi modificada por completo, sendo introduzidos critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do crime.<br>Vejamos:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:<br>a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;<br>b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou<br>c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.<br>§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.<br>§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.<br> .. <br>§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.<br>§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente.<br>Como se pode observar, a intenção do legislador foi manter os condenados mais tempo no regime estabelecido para o início do cumprimento da pena. A novatio legis insere dispositivos prejudiciais à situação jurídica do condenado, os quais somente poderão ser aplicados aos crimes praticados após a sua entrada em vigor, em respeito ao princípio da anterioridade (art. 5º, XL, CF e art. 1º do CP). Em se tratando, contudo, de hipótese benéfica ao apenado, haverá a aplicação retroativa.<br>Veja, a propósito, as lições de HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO:<br>No tocante aos crimes hediondos ou equiparados, a Lei 13.964/2019 também criou novos patamares.<br>Se o apenado for primário e condenado a crime hediondo ou equiparado (inciso V), o patamar para progressão de regime será de 40%; se for primário e condenado a crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o patamar de progressão será de 50% (inciso VI, a); se for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, o patamar de progressão será de 60% (inciso VII); e se for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o patamar de progressão será de 70% (inciso VIII).<br> .. <br>Interessante notar que, com relação ao reincidente em crime hediondo, a lei nova é mais benéfica. Isso porque, pela redação antiga, bastaria que o condenado fosse reincidente genérico para que se exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para a progressão de regime. Pela nova redação, dada pela Lei 13.964/2019, especificamente no inciso VII do art. 112 da LEP, para que se exija o cumprimento de 60% (que equivale aos antigos 3/5), faz-se necessário que o apenado seja "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado", ou seja, reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.<br>(in Comentário ao Pacote Anticrime, págs. 182/183)<br>No mesmo diapasão, RENATO BRASILEIRO DE LIMA, esclarece:<br>(..) Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito ( ) Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer que vier a cometer novo delito, dessa vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado ( ) o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte ( )-<br>(in Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodivm, 2020, pág. 394).<br>Confira-se, ainda, a ponderação do Prof. PAULO QUEIROZ, com sua clareza meridiana:<br>A lei dá nova redação ao art. 112 da LEP, para estabelecer novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%, tornando a progressão mais complexa.<br>Os novos parâmetros vão retroagir ou não conforme sejam mais ou menos favoráveis ao condenado, segundo as circunstâncias do caso concreto (princípio da irretroatividade da lei penal).<br> .. <br>Como veremos, a lei é omissa quanto a várias questões, as quais devem ser resolvidas com base nos princípios da legalidade das penas, da irretroatividade e in dubio pro reo, de modo a prevalecer a solução mais favorável ao condenado.<br> .. <br>3) Crime hediondos e equiparados etc.<br>Nos crimes hediondos e equiparados (Lei nº 8.072/90), os novos parâmetros para a progressão são os seguintes: a) 40%, para o réu primário e 60% para o reincidente em crime hediondo ou equiparado; b) 50%, para o réu primário e 70% para o reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional em ambos os casos.<br>Aqui vale, mutatis mudantis, o que foi dito sobre crimes praticados com e sem violência.<br>Assim, o percentual de 40% é aplicável tanto ao réu que praticou um único crime hediondo quanto àquele que, apesar de ter cometido vários delitos (hediondos ou não), não é reincidente na forma da lei (CP, art. 63). Ou seja, a reiteração de crime não implica necessariamente reincidência.<br>Quando for reincidente específico em crime hediondo ou afim, o condenado deverá cumprir 60% da pena. Há reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados ainda que sejam cometidos delitos distintos (v.g., tráfico de droga e extorsão mediante sequestro).<br>Quando houver reincidência em crime hediondo e não hediondo, deverá ser feita a distinção no caso concreto, de modo a prevalecer o critério mais favorável ao apenado. Assim, por exemplo, no caso de reincidência em crime de tráfico de droga privilegiado e simples, não há reincidência específica, mas genérica, visto que o tipo previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deixou de figurar no rol dos crimes equiparados a hediondo (art. 112, § 5º, da LEP). O réu cumprirá então 16% da pena do tráfico privilegiado, se primário; e 20%, se reincidente. E 40% da pena do crime de tráfico simples (equiparado a hediondo).<br>Nos crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, o apenado terá de cumprir 50% da pena, se primário; e 70%, se reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. Aqui também é preciso fazer as distinções já referidas, para tratar cada delito conforme o percentual previsto em lei. Assim, por exemplo, no caso de cometimento de dois crimes hediondos, com e sem morte, como não há este tipo de reincidência específica, não se exigirá aquele percentual máximo (70%). Como há reincidência em crime hediondo ou assemelhado, o condenado terá de cumprir 60% da pena.<br>(in A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net/a-nova-progressao-de-regime-lei-n-13-964-2019/).<br>Essa é também a posição assumida por ROGÉRIO SANCHES CUNHA, que, ao tratar da aplicação do percentual de reincidência em crimes com violência ou grave ameaça, destaca que:<br>O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça  Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.<br>(in Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p. 371).<br>Nessa mesma linha, parecem seguir LIMA NETTO e TAVARES referindo ser necessária a reincidência específica para a aplicação do lapso temporal relativo aos crimes hediondos e equiparados e com resultado morte:<br>Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica.<br>Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica.<br>(in TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. in Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p. 175).<br>Com efeito, em Direito Penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, impondo-se a integração da norma mediante a analogia in bonam partem. Logo, a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, p. 86.<br>Recorde-se, aliás, que a interpretação extensiva em sentido amplo abrange a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica. A analogia é forma de integração de lacuna (quando não há na lei previsão sobre uma hipótese concreta). São pressupostos da analogia: certeza de que sua aplicação será favorável ao réu; existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida.<br>Nesse sentido, concluiu o MinistroNEFI CORDEIRO, no julgamento do HC nº 600.588/SP, em decisão proferida em 07/10/2020:<br> ..  com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal, o qual passou a ter a seguinte redação, no que interessa:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)<br> .. .<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br> .. .<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.<br>Assim, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado. Ao contrário, merece na hipótese o uso da analogia in bonam partem para fixar o percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpus de modo que o Juízo das Execuções analise o pleito de progressão de regime do paciente nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais.<br>(HABEAS CORPUS Nº 600588 - SP (2020/0186230-7) RELATOR: MINISTRO NEFI CORDEIRO - DJE 07/10/2020).<br>Ressalte-se, ainda, o recente julgado da Sexta Turma a respeito do tema:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO.<br>1. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).<br>2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nesta toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse.<br>3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso IV, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave.<br>4. Ordem concedida para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.<br>(HC n. 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª Turma do STJ, unânime, julgado em 06/10/2020, DJe de 19/10/2020).<br>Na mesma trilha: HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, também julgado em 06/10/2020.<br>Observo, por fim, que, revisando sua orientação anterior para passar a se alinhar ao entendimento da Sexta Turma, a Quinta Turma desta Corte, em sessão do dia 09/12/2020, assim decidiu ao julgar o tema:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.<br>Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.<br>- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, p. 86.<br>Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodivm, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodivm, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.<br>Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.<br>(AgRg no HC n. 613.268/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma do STJ, unânime, julgado em 09/12/2020)<br>Vê-se, assim, que o entendimento tanto da Quinta quanto da Sexta Turma desta Corte passou a ser uniforme a respeito da matéria.<br>Com essas considerações, passo ao caso concreto.<br>Na hipótese em exame, ao negar provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, o Tribunal de Justiça assim se manifestou:<br>A questão foi bem examinada pelo Juiz singular. Analisando a Execução de Pena nº 0009565- 93.2014.8.01.0001, verifico que o agravante foi condenado à pena de trinta anos, quatro meses e vinte dias de reclusão, pela prática dos crimes de porte de droga para consumo pessoal, roubo com causa de aumento de pena, lesão corporal qualificada pela violência doméstica, tráfico de drogas - por duas vezes -, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e homicídio simples. A data prevista para alcançar o requisito objetivo para a progressão para o regime semiaberto é o dia 1º de dezembro de 2028.<br>Na Decisão contra a qual ele se insurge, o Juiz singular disse que ele não tem direito à aplicação do percentual de dois quintos ou quarenta por cento para alcançar o requisito objetivo, pois é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.<br>(..)<br>A Lei nº 13.964/19, que alterou o artigo 112, da Lei nº 7.270/84, revogando o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, ao dispor sobre o prazo para progressão de regime em crimes hediondos ou equiparados, fez menção somente à reincidência como motivo para maior encarceramento e não em reincidência em crime da mesma natureza ou específica. O fato de um réu ter sido considerado reincidente na condenação por crime hediondo ou equiparado, já é o bastante para aplicar a fração três quintos ou sessenta por cento.<br>(..)<br>Assim, verifico que está correta a Decisão que indeferiu o pleito de alteração do percentual para progressão de regime, não se podendo falar em cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei.<br>Com essas considerações, nego provimento ao Recurso.<br>(e-STJ fls. 188/190 - negritei)<br>Equivoca-se, entretanto, o Tribunal de Justiça, quando afirma que a decisão de 1º grau que rejeitou o pedido do paciente, afirmara ser ele reincidente em crime hediondo ou equiparado. Ela não o fez, limitando-se a declarar que "interpretar a reincidência prevista no art. 112 da LEP como específica seria ir de encontro ao que se buscou nos debates legislativos, que, como já dito, foi o de robustecer os lapsos temporais para a progressão de regime, notadamente para os crimes cometidos com violência ou grave ameaça e para os hediondos ou a eles equiparados" (e-STJ fl. 121).<br>Ademais, pelo que se vê da guia de execução juntada aos autos às e-STJ fls. 65/72, o paciente cumpre pena pelos seguintes delitos:<br>- ação penal n. 0006007-95.2017.8.01.0070: porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) cometido em 07/04/2017 - pena de um mês, em regime aberto - trânsito em julgado em 27/02/2020.<br>- ação penal n. 0003470-47.2014.8.01.0001: roubo (art. 157, § 2º, I e II, do CP) cometido em 10/04/2014 - pena de 8 (oito) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias - trânsito em julgado em 08/09/2014.<br>- ação penal n. 0001005-94.2016.8.01.0001: violência doméstica (art. 129, § 9º, CP) cometida em 31/01/2016 - pena de 8 (oito) meses - trânsito em julgado em 07/06/2019.<br>- ação penal n. 0014316-84.2018.8.01.0001: tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006) cometido em 13/12/2018 - pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses - trânsito em julgado em 02/03/2020.<br>- ação penal n. 0003797-84.2017.8.01.0001: porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003) cometido em 08/04/2017 - pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses - trânsito em julgado em 07/08/2017.<br>- ação penal n. 0003390-20.2013.8.01.0001: homicídio (art. 121, caput, do CP) - cometida em 31/03/2013 - pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses - trânsito em julgado em 10/08/2015.<br>- ação penal n. 0001212-59.2017.8.01.0001: tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) cometido em 06/02/2017 - pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias - trânsito em julgado em 06/03/2019.<br>Vê-se, assim, que, embora o paciente tenha duas condenações por tráfico de entorpecentes (crime equiparado a hediondo), nas datas em que os delitos foram cometidos - 06/12/2017 e 13/12/2018 - somente possuía condenações anteriores transitadas em julgado pelos delitos de roubo (art. 157, § 2º, I e II, do CP) e de homicídio simples (art. 121, caput, do CP), crimes comuns. Também, em relação ao tráfico cometido em 13/12/2018, havia condenação prévia com trânsito em julgado em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, também crime comum.<br>Portanto, não pode ser considerado reincidente em crime hediondo ou equiparado.<br>Para tal hipótese - condenado por crime hediondo, mas reincidente em razão da prática de crime comum -, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, com ou sem resultado morte.<br>Assim, considerando que o paciente, condenado pela prática de tráfico de drogas, é reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 40%.<br>Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ (na redação da Emenda n. 24/2016), não conheço do presente habeas corpus. No entanto, concedo a ordem de ofício, para determinar que a retificação do cálculo de penas do paciente seja efetuada considerando-se, como requisito objetivo, a exigência do cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena a ele imposta, para fins de obtenção de progressão de regime prisional.<br>Intimem-se.