DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetradoem face de acórdão assim ementado (fl. 9):<br>1-) Agravo em Execução Penal. Recurso ministerial provido.<br>2-) Pleito visando a retificação de cálculo para fins de progressão de regime para aplicação de 60% do lapso temporal.<br>3-) Verifica-se que o legislador, ao editar a lei 13.964/19, em nenhum momento utilizou o termo reincidente específico, por isso não é possível inferir que assim o seja. Considerando a reincidência do recorrente, que atualmente cumpre pena por delito equiparado a hediondo, tráfico de entorpecentes, correta a imposição da porcentagem de 60% do lapso temporal, para fins de progressão de regime prisional, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.<br>4-) Recurso provido para que seja realizada a retificação do cálculo de pena do agravado, para fazer constar o percentual de 60% do lapso para fins de progressão de regime prisional.<br>Sustenta a defesa quefoi determinada a elaboração de novo cálculo de penas, com a utilização da fração de 2/5 para a progressão (fl. 4).<br>Aduz que o Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso do Ministério Público determinando nova retificação do cálculo, para o fim de ser aplicada a fração de 3/5 sobre a pena do crime equiparado a hediondo, para fins de progressão (fl. 4).<br>Assevera que o Paciente não é reincidente específico em crime hediondo e, em análise à nova legislação, resta evidenciado que não houve previsão expressa por parte do Legislador da hipótese do reincidente que comete crime hediondo ou equiparado, mas não de forma específica. Assim, é o caso de aplicação do inciso V, o qual estabelece que o lapso para progressão é de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) interpretando-se de maneira mais benéfica ao réu (fl. 6).<br>Requer a concessão da ordem, para o fim de que seja cassado o acórdão que determinou a aplicação da fração de 3/5 para a progressão, sobre a pena do crime equiparado a hediondo, com a determinação de que seja aplicada a fração de 2/5 (fl. 7).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu examein liminepelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ.<br>A Corte de origem deu provimento ao agravo em execução do Ministério Público para determinara retificação do cálculo de pena do agravado, fazendoconstar o percentual de 60% do lapso para fins de progressão de regime prisional, pelos seguintes fundamentos (fls. 10/12):<br>O agravo comporta acolhimento.<br>Consta dos autos que o agravado era reincidente em crime comum quando foi condenado por tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo, e associação para o tráfico (fls. 45/46).<br>O Juízo de piso acolheu o pedido defensivo para aplicar a fração mais benéfica ao reeducando, isto é, de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (fls. 52/54).<br>Todavia, respeitado o entendimento esposado pela ilustre Magistrada, o recurso comporta provimento.<br>Vale destacar que a Lei nº 13.964/19 revogou o §2º, do art. 2º da Lei nº 8.072/90, a qual previa a progressão de regime no patamar de 3/5 aos condenados por crimes hediondos ou equiparados quando reincidentes.Assim sendo, a mesma lei concentrou os lapsos para progressão de regime no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:<br>"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Agravo de Execução Penal nº 0000720-92.2020.8.26.0154 -Voto nº 35.945 5 ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (..)" (grifei) Percebe-se que o legislador, ao editar a referida lei, em nenhummomento utilizou o termo reincidente específico, por isso não é possível inferir que assim o seja. Por conseguinte, ao realizar um comparativo histórico, verifica- se tratamento diferenciado ao condenado reincidente.<br>De outro lado, quando o legislador se refere exclusivamente aos reincidentes específicos usa expressamente esta palavra, como se verifica no inciso VII art. 72 da Lei de Execução Penal: "VII - acompanhar a execução da pena das mulheres beneficiadas pela progressão especial de que trata o § 3º do art.<br>112 desta Lei, monitorando sua integração social e a ocorrência de reincidência, específica ou não, mediante a realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais.".<br>Conforme o Colendo Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Vale também destacar que na mesma linha de raciocínio, a antiga redação do § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, revogado pela Lei nº 13.964/2019, também previa fração superior aos reincidentes condenados em crimes hediondose equiparados sem exigir reincidência específica, de modo que não como estabelecer para a situação aqui trazida essa diferenciação. Aliás, esse entendimento ficou consolidado na jurisprudência:<br> .. <br>Deve-se destacar importante interpretação feita pelo eminente Desembargador Nilson Xavier de Souza, ilustre integrante da 11ª Câmara Criminal, em razão de recente decisão do Excelso Superior Tribunal de Justiça:<br>"Por fim, a despeito do entendimento firmado pela 6ª Turma doSuperior Tribunal de Justiça no âmbito do Habeas Corpus nº 581.315, no sentido de que em face da lacuna legislativa deve ser aplicada a fração de 50% prevista no artigo 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal, em analogia in bonam partem, referido posicionamento não tem o condão de vincular os órgãos do Poder Judiciário, até porque em desacordo com a compreensão firmada pela 5ª Turma daquela Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal ainda não tem entendimento consolidado sobre o tema.<br>De qualquer modo, o Supremo Tribunal, ainda antes da vigência do denominado Pacote Anticrime entendia que os reincidentes devem cumprir 3/5 da reprimenda para ser promovidos a regime mais brando. Veja-se:<br>As recentes decisões das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos AgRg no HC 613268/SP T5 Quinta Turma Rel.<br>Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. 9.12.2020 DJe 15.12.2020 e AgRg no HC 616267/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J.<br>9.12.2020 DJe 15.12.2020, no sentido de que a Lei de Execução Penal deve ser interpretada de forma a concluir que essa reincidência seja específica, não se coadunam com o sistema penal, que exige menção expressa à reincidência específica, como também, repita-se, não têm força vinculante. São restritas ao caso concreto.<br>Não há que se falar em concessão de ordem em Habeas Corpus com aplicação ampla sem a sistemática de repercussão geral em RE - ; pois o habeas Corpus não possui eficácia geral (erga omnes), tampouco vinculante para outros processos e juízos.<br>Na linha deste raciocínio, de rigor o provimento do agravo para cassar a decisão impugnada.<br>III - Conclusão<br>Ante o exposto, vota-se pelo provimento do agravo, para que seja realizada a retificação do cálculo de pena do agravado, para fazer constar o percentual de 60% do lapso para fins de progressão de regime prisional.<br>Como se vê, a Corte de origem entendeu que, em se tratando de crime hediondo ou equiparado, a progressão de regime prisional dar-se-á após o cumprimento de (60%) da 3/5 pena, se o apenado for reincidente, ainda que a condenação definitiva anterior decorra do cometimento de crime não hediondo ou equiparado, como na espécie.<br>Firmou-se a orientação de que, "nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>Tal entendimento era fundamentado na Lei de Crimes Hediondos, em especial no revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).<br>Ocorre que, com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), os requisitos objetivos para a progressão de regime foram levemente alterados, conforme a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>O § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 não diferenciava a reincidência específica da genérica para o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, ao contrário da nova redação do inciso VII do art. 112 da LEP.<br>Nessa linha de entendimento, a situação prevista no inciso VII do art. 112 da LEP refere-se aos casos de reincidência de crimes hediondos em geral, deixando o Pacote Anticrime de tratar sobre a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>Assim, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado.<br>Ao contrário, merece na hipótese o uso da analogia in bonam partem para fixar o percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente da 6ª Turma<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS.PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO. 1. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). 2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse. 3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso VI, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave. 4. Ordem concedida para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (HC 581.315/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020).<br>Há, portanto, constrangimento ilegal passível do deferimento do pedido.<br>Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, para que seja adotado o percentual de 40% de cumprimento da pena para o preenchimento do requisito objetivo da progressão do regime prisional.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.