DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ANA PAULA NEPOMUCENO DE SOUZA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação n. 0000060-74.2014.8.17.0990)<br>Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 1.517 (mil e quinhentos e dezessete) dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, 35, caput, e 40, IV, todos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 49/53).<br>Segundo o apurado, a acusada, na companhia de corréus, possuía em depósito 2,540kg (dois quilos e quinhentos e quarenta gramas) de maconha divididos em 840 (oitocentos e quarenta) invólucros plásticos.<br>Interposta apelação, o Tribunal local, porunanimidade, negou provimento ao recurso defensivo e, de ofício, corrigiu o erro contido na sentença com relação à individualização da pena e ao erro material no somatório das reprimendas, mantendo, no mais, a decisão originária (e-STJ fls. 16/48).<br>Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 16/17):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS QUE MERECEM CREDIBILIDADE. PROVA TESTEMUHAL EM CONSONÂNCIA COM AS DECLARAÇÕES DO OUTROS DOIS CORRÉUS. DOSIMETRIA DA PENA REFEITA COM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 59 E 68, AMBOS DO CPB. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ANTERIORMENTE FIXADO. PEDIDO DA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA INDEFERIDO. ERRO COMETIDO NA SENTENÇA PASSÍVEL DE CORREÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. APELO IMPROVIDO.<br>I  Diante da existência de prova segura e idônea para fundamentar as condenações da acusada, resultou indubitável a autoria pela prática dos delitos descritos no art. 33, art. 35, e art. 40, IV, todos da Lei 11.343/06.<br>II  Os depoimentos dos policiais se encontraram corroborados pelas demais provas colhidas nos autos, inclusive pelas declarações dos outros dois corréus, servindo como elemento idôneo a subsidiar a condenação da mesma.<br>III  A autoridade julgadora, na dosimetria da pena, procedeu sem a devida individualização, eis que não apreciou todas as circunstâncias judiciais, e as que analisou o fez de forma genérica, utilizando-se de fundamentos próprios do tipo penal para fixar a pena-base afastada do mínimo legal, razão pela qual merece a dosimetria da pena ser refeita em observância aos ditames do art. 59, c/c art. 68, ambos do CPB, nesta Superior Instância.<br>IV  É possível a correção, até mesmo de ofício, de erro cometido na sentença referente à dosimetria.<br>V  Recurso improvido.<br>Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente da dosimetria.<br>Ressalta ausência de fundamentação idônea para a exasperação das penas-base, com fulcro na culpabilidade da ré e nas consequências dos delitos que lhe foram imputados, já que pautadaem argumentos genéricos, inerentes ao próprio tipo penal.<br>Sustenta que, no caso, deve ser aplicado o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º,do Código de Processo Penal, já que a paciente permaneceu presa provisoriamente pelo lapso temporal de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, com a consequente readequação do regime prisional.<br>Dessa forma (e-STJ fls. 14/15):<br>a) Requer seja reconhecida a ausência de fundamentação da sentença no tocante à fixação da pena-base para os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, redimensionando a pena-base para o mínimo legal.<br>b) Requer, outrossim, que seja afastada a análise das circunstâncias judiciais realizadas pelo Desembargador relator, posto que feita em prejuízo do réu, sem a existência de recurso Interposto pelo Ministério Público.<br>c) Requer, que seja levado em consideração o tempo de prisão provisória da paciente, para fixação do regime inicial do cumprimento da pena nos termos do art. 387, § 2º do CPP acrescentado pela Lei 12.736/2012 e art. 33, § 2º e 3º do CP, a saber, o regime semiaberto, posto que deixou de fazer o juízo processante quando da prolação da sentença  .. .<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.<br>Na hipótese, os pedidos almejados pela defesa da ré perante o Tribunal a quo cingiram-se ao seguinte (e-STJ fl. 20):<br>Às fls. 196/199, a ré Ana Paula Nepomuceno de Souza oferece as razões recursais por meio do Defensor Público Joaquim Fernando Godoy, alegando ausência de provas e de indícios de autoria, sob o argumento de que a acusada nega a autoria delitiva e as provas testemunhais produzidas não evidenciaram a conduta descrita no tipo do art. 33, 35 e 40 da Lei 11.343/06. (Grifei.)<br>Razão pela qual do presente habeas corpus não se deveria conhecer, sob pena de incorrer em supressão de instância, já que a defesa não requereu, na origem, a readequação da pena imposta à então agravante.<br>No entanto, o colegiado estadual assim se manifestou acerca do cálculo dosimétrico (e-STJ fls. 27/33):<br>A apelante não se insurge com relação à pena.<br>Contudo, a Douta Procuradoria de Justiça, na pessoa do Dr. Antônio Carlos de Oliveira Cavalcanti, em sua manifestação de fls. 220/224, argui em preliminar o reconhecimento do error in procedendo quando da realização da dosimetria da pena pelo juízo de primeiro grau, pugnando pelo refazimento de nova dosimetria penal.<br>A julgadora de primeiro grau, ao dosar a pena da acusada, assim se pronunciou (fis. 141/143):<br>"(..)Por fim, quanto a ANA PAULA NEPOMUCENO DE SOUZA, percebo que a culpabilidade da ora sentenciada é elevada, pois tinha conhecimento de que estava exercendo atividade proscrita e de graves conseqüências para a Sociedade, optando por obter lucro mais fácil, esquecendo-se da gravidade das conseqüências, porém não registra outro fato. Por estas razões, para a prática do ilícito capitulado no Artigo 33 da Lei no. 11.343/00, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, inexistindo causas ou circunstâncias que venham agravar ou reduzir a pena fixada, contudo, em razão das disposições do Artigo 40, inciso IV, da Lei no. 11.243/06, elevo a pena fixada em 1/6, totalizando em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, tornando-a em definitiva face a inexistência de causas ou outras circunstâncias que beneficiem ou agravem a pena-base fixada, torno-a em definitiva. Fundada nas mesmas razões, para o crime previsto no Artigo 35 da Lei no. 11.343/06, fixo-lhe a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, e, de conformidade com as disposições do Artigo 40, Inciso IV, da Lei no. 11.340/06, elevo em 1/6 a pena fixada, totalizando em 04 (quatro) anos e 08 (oito) mês de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa. Face o concurso material de crimes previsto no Artigo 69 do CPB, as penas privativas de liberdade serão cumpridas, cumulativamente, totalizando em 11 (onze) anos de reclusão, sem prejuízo da pena pecuniária imposta, a qual totaliza em 1.517 (um mil, quinhentos e dezessete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, indicando, como local para cumprimento, a Colônia Penal Feminina ou outra unidade prisional, a critério do Juízo das Execuções Penais.<br>É cediço que a sanção criminal deve ser perfeitamente individualizada, para que o poder discricionário que tem o julgador ao fixar a pena, não seja absoluto e não se transforme em arbitrário.<br>Ora, para que dito poder discricionário seja limitado, o magistrado, além de fundamentar a aplicação da pena, deve seguir o sistema trifásico, a fim de que as partes saibam que circunstâncias foram consideradas e o quanto fizeram incidir na pena definitiva.<br>Na hipótese, porém, como se pode ver do trecho da sentença acima transcrito, na dosimetria da pena, a douta sentenciante procedeu sem a devida individualização, eis que não apreciou todas as circunstâncias judiciais, e as que analisou o fez de forma genérica, utilizando-se de fundamentos próprios do tipo penal para fixar a pena-base afastada do mínimo legal, razão pela qual merece a dosimetria da pena ser refeita, nesta Superior Instância, em observância aos ditames do art. 59, c/c art. 68, ambos do CPB, o que faço a seguir:<br>Com relação ao delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06:<br>O grau de culpabilidade excede à normalidade da espécie, tendo em vista que a conduta da acusada foi praticada com plena consciência da ilicitude, em se tratando de pessoa que comandava a traficância nas comunidades de Ponte Preta e da Ilha do Maruim, apontada como "dona de boca de fumo". Não há nos autos informações sobre a existência de antecedentes criminais em nome da acusada. Não há nos autos elementos suficientes para se definir a personalidade e a conduta social da acusada. A motivação do crime é inerente ao tipo penal, foi o desejo de angariar dinheiro de forma ilícita, às custas da fragilidade daqueles que não conseguem se libertar dos males advindos do uso de substâncias que geram dependência. As circunstâncias do crime foram relevantes tendo em vista que o comércio ilegal das drogas era praticado com a utilização de arma de fogo. Contudo deixo de valorar tal elemento como desfavorável à acusada, tendo em vista que será utilizado como causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06. As consequências decorrentes do tráfico de drogas são danosas, pois a substâncias apreendidas estavam em considerada proporção e por ser as mesmas nocivas à saúde humana, conforme descreve o Laudo Pericial de Pesquisa de Drogas Psicotrópicas (fl. 135), causando devastadora dependência físico-psíquica e aumentando o número de vítimas escravizados pelo tráfico. Logo, reputo tal fato como desfavorável à ré. A vítima, que é o Estado, em nada contribuiu para o comportamento da acusada.<br>Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>Presente causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei de Tóxico, razão pela qual elevo a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), totalizando a pena em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.<br>Considerando que restou comprovado que a acusada se dedicava a venda de drogas, inclusive comandando o tráfico de drogas nas Comunidades da Ponte Preta e da Ilha do Maruim, com arrimo nas declarações dos policiais militares e dos outros dois denunciados, deixo de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no §4º , do art. 33, da Lei 11.343/06.<br>Vale ressaltar ainda que está incluída a hipótese de condenação pelo delito de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da mesma lei, o que é o caso dos autos.<br>Não é outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas e integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4" do artigo 33 da Lei nº11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais  .. <br>Diante disso, fica a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.<br>Quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06:<br>O grau de culpabilidade excede à normalidade da espécie, tendo em vista que a conduta da acusada foi praticada com plena consciência da ilicitude, em se tratando de pessoa que comandava a traficância nas comunidades de Ponte Preta e da Ilha do Maruim, coordenando as funções de cada um dos associados. Os antecedentes lhe são favoráveis. Não há nos autos elementos que possam dar suporte ao exame da conduta social bem assim da sua personalidade. Os motivos são normais a espécie, relacionam-se ao lucro fácil alcançado por meio da ação de traficância. As circunstâncias do crime foram relevantes tendo em vista que o comércio ilegal das drogas era praticado com a utilização de arma de fogo. Contudo deixo de valorar tal elemento como desfavorável à acusada, tendo em vista que será utilizado como causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06. As consequências decorrentes do tráfico de drogas são danosas, pois a substâncias apreendidas estavam em considerada proporção e por serem as mesmas nocivas à saúde humana, conforme descreve o Laudo Pericial de Pesquisa de Drogas Psicotrópicas (fl. 135), causando dependência físico-psíquica e aumentando o número de vítimas escravizados pelo tráfico bem como estimulando a ampliação de pessoas associadas para prática de delitos. Logo, reputo tal fato como desfavorável à ré. A vítima, que é o Estado, em nada contribuiu para o comportamento da acusada.<br>Examinadas, minuciosamente, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, lhes sendo desfavoráveis à acusada a culpabilidade e as consequências do crime, e sopesadas a natureza e quantidade da droga, totalizando 846 (oitocentos e quarenta e seis) pequenos invólucros da droga vulgarmente conhecida por maconha, pesando cerca de 2,540kg (dois quilogramas, quinhentos e quarenta gramas), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, acrescia ainda da divisão de tarefas e participação de cada réu envolvido na empreitada, mantenho a PENA-BASE em 04 (quatro) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, restando assim justificada a pena-base aplicada acima do mínimo legal.<br>Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>Presente causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei de Tóxico, razão pela qual elevo a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), totalizando a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa.<br>Não se visualizando nenhuma outra causa que venha a modificar a reprimenda, torno ela definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, para o crime previsto no art. 35, da Lei de Tóxico.<br>Pelo concurso material de crimes, o somatório das penas privativas de liberdade resulta em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e das penas pecuniárias resulta em 1.517,00 (um mil, quinhentos e dezessete) dias-multa.<br>Importa anotar que a Douta Julgadora incorreu também em erro material no somatório das penas da apelante, findando a reprimenda em 11 (onze) anos de reclusão quando na verdade o total resulta em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Contudo, tal equivoco não foi seguido pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, que atentamente considerou a reprimenda correta de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão nos cálculos da pena, consoante verifiquei em pesquisa ao sistema de consulta processual deste Egrégio Tribunal de Justiça  JUDWIN, Processo de Execução nº 2015.0184.006465. De qualquer modo de logo determino a correção do referido erro na sentença  .. <br>Assim detraídos o tempo de prisão provisória, 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, da sanção definitiva aplicada 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o quantum de pena resulta num total de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 7 (sete) dias, o que autoriza a manutenção da regra do art. 33, § 2º, alínea "a", do CPB, tanto pelo requisito objetivo ali disposto, quanto pelo requisito subjetivo, observado no §3º, do art. 33, do código Penal, razão pela qual permanece inalterado o regime fechado para o cumprimento da pena da apelante. (Grifei.)<br>No caso, apesar de a defesa não ter pleiteado a redução da penas-base na origem, verifico a ocorrência de ilegalidade capaz de reajustar as reprimendas básicas no que tange, apenas, às consequências dos delitos imputados à paciente.<br>Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas.<br>Da pena-base<br>A fixação das penas revela um labor regulado por princípios e regras constitucionais e legaisprevistos no art.5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, nos arts. 59 e 68 do Código Penal e no art. 387 do Código de Processo Penal.<br>Nessa toada, para chegar a uma aplicação justa e equânime da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve ater-se às singularidades do caso concreto para entregar a devida e substancial prestação jurisdicional.<br>A ponderação das oito circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal não se resume a uma simples operação aritmética, uma conta matemática que fixa pesos estratificados a cada uma delas. Tal ponderação enseja um verdadeiro processo que impõe ao magistrado apontar, de forma motivada, as balizas para a fixação da pena-base e aplicar a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato delituoso.<br>BITTENCOURT, ao citar Aníbal Bruno, descreve as circunstâncias judiciais como "condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram na sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com os seus elementos constitutivos" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. v. 1. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 550).<br>Na espécie, verifica-se que foram valoradas negativamente a culpabilidade e as consequênciasdos crimes imputados à acusada.<br>No entanto, há que se observar que as instâncias de origem não apresentaram a devida fundamentação quanto ao desvalor das consequências dos delitos, uma vez que as decisões foram lastreadas em argumentos genéricos, pautadas, somente, no alto poder destrutivo das drogas.<br>Diante desse cenário, quanto a tal circunstância judicial, entendo que o aumento operado na primeira etapa da dosimetria não está devidamente justificado nos termos do art. 59 do Código Penal.<br>A propósito:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE E FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO ESTABELECIDAS COM LASTRO NA QUANTIDADE/NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENA-BASE REDUZIDA. FRAÇÃO DE 1/2 DE REDUÇÃO PELA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 MANTIDA, ANTE A QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA, VALORADA, AGORA, APENAS NA TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. REGIME INTERMEDIÁRIO CONCEDIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. HEDIONDEZ DO DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- Hipótese em que a pena-base foi reduzida ao mínimo legal, pois a valoração desfavorável das circunstâncias (crime praticado em ponto turístico) e consequências do crime (ameaça à saúde pública) lastrearam-se em elementos genéricos e inidôneos, que não justificam o rigor penal.<br> .. <br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo no montante final da pena, modificar o regime para o inicial semiaberto e afastar o caráter hediondo delito de tráfico privilegiado (HC 405.111/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017, grifei.)<br>Passo, assim, à readequação das penasnos parâmetros de origem.<br>Crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base exasperada proporcionalmente na fraçãode 1/10 (um décimo)em razão da valoração negativa da culpabilidade da ré, alcançando a pena 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.<br>Na fase intermediária, a sanção continua inalterada.<br>Na fase derradeira, permanece o aumento em 1/6 (um sexto), em face do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusãoe pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.<br>Crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base além mínimoem face da culpabilidade da ré, alcançando 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa.<br>Na fase intermediária, a reprimenda não se altera.<br>Na fase final, permanece o aumento em 1/6 (um sexto)em face do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, fixando a sanção em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Pelo concurso material de crimes, o somatório das penas privativas de liberdade resulta em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1.457 (mil e quatrocentos e cinquenta e sete) dias-multa<br>Considerando detraído o tempo da prisão provisória - 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, conforme o estabelecido na origem, o quantum da reprimenda resulta num total de 9 (nove) anos de reclusão e 7 (sete) dias-multa, mantido o regime fechadonos termos do disposto no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpusa fim de afastar a valoração negativa referente às consequências dos delitos e readequar a pena final a ser cumprida pela paciente a 9 (nove) anos e 7 (sete) dias de reclusãoem regime fechado, já detraído o período em que se encontrou presa preventivamente, e mantidos os demais termos do acórdão estadual.<br>Publique-se. Intimem-se.