DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício deCLAUDEMAR JOSE DIAS DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 18/6/2020, pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo a custódia sido convertida em prisão preventiva.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpusperante o Tribunal Estadual, que denegou a ordem.<br>Neste writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal, por ausência de fundamentação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva do paciente, pois ausentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP, sendo suficiente a fixação de medidas cautelares do art. 319 do CPP.<br>Para tanto, colaciona decisões recentes deste Superior Tribunal de Justiça, nos quais a prisão preventiva teria sido substituída por medidas cautelares do art. 319 do CPP, e afirma que se tratam de situações semelhantes ou mais gravosas que a analisada no feito em apreço.<br>Além disso, afirma que, em caso de condenação, o Juiz de 1º grau fixará regime prisional diverso do fechado, sendo desproporcional a manutenção da prisão preventiva.<br>Requer, assim, seja expedido alvará de soltura e aplicadas ao paciente medidas cautelares diversas da prisão.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 125-126).<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 132-136 e 175-189).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>De início, convém anotar que, conforme se observa na página eletrônica do Tribunal de origem, em 11/11/2020,foi prolatada sentença que condenou opaciente nas sanções doart. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6anos,11meses e 10 diasde reclusão, mais 694dias-multa, em regime fechado, sendo indeferido o benefício do apelo em liberdade.<br>No ponto, vale anotar que a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte já se manifestou que a sentença penal condenatória superveniente, que não permite ao condenado o recurso em liberdade, somente prejudica o exame do habeas corpus quando contiver fundamentos diversos daqueles utilizados na decisão que decretou a prisão preventiva, o que não ocorreu no caso dos autos.<br>Por oportuno, vejamos o que consta no referido decreto constritivo:<br>" .. <br>O auto de prisão em flagrante encontrava-se em ordem e a prisão do autuado amoldou-se à situação de flagrância.<br>Apurando notícia de que uma pessoa estaria entregando drogas em um veículo, chegou-se ao endereço do proprietário do automóvel através de suas placas. No local, como o apoio de cão farejador, chegaram ao apartamento do agente devido ao forte odor de maconha. No local foram localizados 50 tijolos de maconha, dinheiro em espécie, celular, bloco de atestados médicos, balança de precisão e caderno de anotação.<br>Nas condições em que se desenvolveu a ação, bem como levando-se em conta anatureza, a quantidade e a forma de acondicionamento da substância entorpecente apreendida, além de petrechos para o seu fracionamento e da apreensão de R$ 31.711,00, tudo indicou a prática de tráfico de drogas; havendo indícios de autoria e materialidade delitivas.<br>Além disso, tratando-se de crime equiparado à hediondo, causador de alta lesividade à saúde pública e de repercussão negativa para a sociedade, demonstrou-se que as medidas cautelares diversas da prisão, assim como a liberdade sem vinculação, se mostram insuficientes e inadequadas para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução e a aplicação da pena; sua eventual aplicação se constituiria em autêntico estímulo à violência e à prática de outros crimes.<br>Ressaltou-se que com o autuado foi aprendida quantidade atípica de drogas, quase 40 Kg, além de balança de precisão, vultosa quantia em dinheiro e blocos de anotação de tráfico, evidenciando que não se tratava de pequeno fornecedor de drogas e completamente incompatível com o consumo para uso próprio, a justificar a prisão cautelar do autuado, diante da gravidade em concreto do delito, para garantia da ordem pública, evitando-se que o problema de saúde mundial (COVID-19) fosse, indiscriminadamente, utilizado como justificativa para a soltura de pessoas que praticam o tráfico de drogas, igualmente prejudiciais à saúde pública.<br>Assim, estando presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP, levando em conta que o agente responde a delito cuja pena máxima é superior a 4 anos, foi convertida a prisão em flagrante em preventiva.<br>Quanto ao demais alegado, não havia nada nos autos que corroborasse que o filho de 15 anos do paciente é seu dependente direto, uma vez que sua ex-mulher é a responsável pelo menor, e os medicamentos para problemas psiquiátricos e gástricos deveriam ser tomados apenas por apenas 14 dias.<br>A regularidade do auto de flagrante também foi confirmada por este Juízo e não havia fato novo a mudar o panorama processual em favor do paciente.<br>Ademais, eventual primariedade e bons antecedentes, por si só, não têm o condão<br>de afastar a necessidade da manutenção da segregação, quando presentes os requisitos legais e as hipóteses ensejadoras da medida. Nesse sentido:<br>A circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP. (Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 83.148/SP, 2ª Turma, DJ 02.09.2005);<br>Eventuais circunstâncias pessoais da paciente acabam por se tornar insignificantes em face da gravidade dos delitos, sendo de rigor a manutenção de sua prisão preventiva. (Rel. Des. Jair Martins, HC nº 0002769-98.2011.8.26.0000, 15.ª Câm. Criminal, j.24.03.2011)." (e-STJ, fls108-110; sem grifos no original)<br>O Tribunal de origem manteve aprisão cautelar nos seguintes termos:<br>"A ordem deve ser denegada.<br>Conforme se depreende dos autos, há sérios indícios de autoria e palpável materialidade delitiva, circunstâncias que legitimam a custódia provisória e justificam o afastamento do convívio social.<br>Consta dos autos que no dia 18 de junho de 2020, policiais militares que faziam patrulhamento de rotina foram avisados por um indivíduo que um homem pardo estaria num veículo WV/Gol, cor prata, placas EIC5950/Campinas, fazendo entregas de drogas para uma outra pessoa no mesmo bairro e, ao consultar a placa do veículo, a polícia obteve oendereço do proprietário do veículo, se dirigiu até o local e avistou o veículo estacionado dentro de um condomínio. O porteiro do prédio franqueou a entrada e na porta do apartamento do Paciente havia forte odor de "maconha". Então foi solicitada a presença de cão farejador, que confirmou o cheiro do entorpecente. A porta do apartamento foi forçada e no interior do imóvel localizaram o Paciente, sendo que em um dos quartos encontraram cinquenta tijolos de "maconha", além da quantia de R$ 31.711,00 (trinta e um mil e setecentos e onze reais) em dinheiro diverso, um bloco de atestados médicos, um caderno com anotações do tráfico e duas balanças de precisão.<br>Da narrativa dos fatos, não há ilegalidade alguma no auto de prisão em flagrante feito pelos policiais a ensejar o relaxamento da prisão.<br>Como se sabe, o tráfico de substância entorpecente é crime permanente, não se exigindo mandado para ingresso em residência quando verificado a existência de estado de flagrância (artigo 5º, inciso XI, da CF), como é o caso do presente processo.<br>Levando-se em conta a ordem pública, não é o caso, na hipótese concreta dos autos, de se permitir que o Paciente aguarde em liberdade o transcorrer da ação penal.<br>A decisão de fls. 62/63 que converteu a prisão em flagrante em preventiva está fundamentada a contento, visto que além da prova de materialidade e indícios de autoria, o magistrado consignou que "com o autuado foi aprendida quantidade atípica de drogas, quase 40 Kg, além de balança deprecisão, vultosa quantia em dinheiro e blocos de anotação de tráfico, evidenciando que não se trata de pequeno fornecedor de drogas e completamente incompatível com o consumo para uso próprio, a justificar a prisão cautelar do autuado, diante da gravidade em concreto do delito, para garantia da ordem pública, evitando-se que o problema de saúde mundial (COVID-19) seja, indiscriminadamente, utilizado como justificativa para a soltura de pessoas que praticam o tráfico de drogas, igualmente prejudiciais à saúde pública", assim como a decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, na qual constou que "eventual primariedade e bons antecedentes, por si só, não têm o condão de afastar a necessidade da manutenção da segregação, quando presentes os requisitos legais e as hipóteses ensejadoras da medida. (..) Quanto ao demais alegado, como bem observado pelo Ministério Público, não há nada nos autos que corrobore que seu filho de 15 anos é seu dependente direto, uma vez que sua ex- mulher é a responsável pelo menor, e os medicamentos para problemas psiquiátricos e gástricos deveriam ser tomados apenas por apenas 14 dias", não havendo nenhuma irregularidade nas decisões que mantiveram a prisão cautelar que as comprometessem, porquanto a necessidade da segregação excepcional do Paciente encontra-se adequadamente justificada, o que afasta a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à liberdade individual.<br>Há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, destacando que a pena cominada ao crime detráfico de drogas, abstratamente, é superior a quatro anos de reclusão e referido delito _ equiparado a crime hediondo _ é considerado gravíssimo, respaldando-se a necessidade da manutenção da segregação na garantia da ordem pública.<br>Não há, portanto, que se falar em constrangimento ilegal na manutenção da prisão, que deve ser mantida em razão de sua periculosidade concreta, levando-se em conta as circunstâncias em que se deram os fatos, visto que o Paciente foi surpreendido guardando grande quantidade de substâncias entorpecentes e apetrechos comumente utilizados para a manipulação de drogas.<br>Outrossim, conforme já exaustivamente destacado na decisão de fls. 75/78, a alegação do risco de contaminação pelo COVID-19 não deve ser motivo para a soltura de presos.<br>O Paciente, ao que parece, necessitou fazer uso de medicação para tratamento de saúde em 14/06/2019, por 14 dias, período que há muito já transcorreu.<br>E nada nos autos sugere que a ele não esteja sendo prestada a devida atenção às suas necessidades de saúde e higiene pessoal.<br>A Secretária da Administração Penitenciária está seguindo todos os protocolos emanados pelas autoridades de saúde, fazendo a prevenção da contaminação junto aos detentos com a distribuição de máscaras reutilizáveis, suspensão das visitas para que não tenham contato com pessoas estranhas ao ambiente prisional e distribuição de produtos específicos para a higienização pessoal.<br>Além disso, a SAP informou que desde o dia 15 de junho, o Governo do Estado de São Paulo iniciou o programa de testagem em massa das populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do sistema penitenciário. Trata-se da aplicação de Testes Rápidos (TR) aos servidores e custodiados das unidades prisionais onde foi identificada a existência de dois ou mais casos no mesmo local.<br>Ainda segundo a SAP, todos que testaram positivo (em quaisquer exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados, exceto pelo distanciamento e observação exigidos, aduzindo que a taxa de mortalidade aferida no mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%, entre os presos, está na casa de 0,96% e entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em geral, bem como a taxa de recuperação de enfermos beira os 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os presos, o que demonstra que as medidas adotadas vem surtindo os efeitos almejados de preservação da vida humana.<br>O sistema prisional tem uma população bastante superior a muitos municípios considerados grandes de nosso estado e o número de casos é até ínfimo em comparação com os municípios.<br>O risco existe e é para todos. Entretanto, aqueles que infringiram a Lei não podem pretender benefício por um infortúnio que todos atinge, em razão de algo a que deram causa, ou seja, a privação da liberdade.<br>Sendo assim, pelo que se denota do presente "writ", o Paciente não se enquadra nas regras da Recomendação nº 62/20, que como se sabe, deve-se analisar caso a caso para a concessão da benesse.<br>Ao que consta, nada de novo foi trazido aos autos que pudesse alterar a situação fática de modo a ensejar a soltura do Paciente.<br>Finalmente, não se mostra adequada a aplicação de qualquer outra medida cautelar prevista no artigo 319, pois a Lei nº 12.403/11 estabelece que as referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.<br>Com efeito, a prisão, de fato, é medida excepcional, todavia, necessária no caso concreto.<br>Assim sendo, denega-se a ordem." (e-STJ, fls. 102-107; sem grifos no original)<br>Como se verifica,a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois opaciente foi presoem flagrante com expressiva quantidade de drogas -40kg de maconha, além de"R$ 31.711,00 (trinta e um mil e setecentos e onze reais) em dinheiro diverso, um bloco de atestados médicos, um caderno com anotações do tráfico e duas balanças de precisão." (e-STJ, fl. 103)<br>Esta Corte, inclusive, possui entendimento reiterado de que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes encontrados com agente, quando evidenciarem a maior reprovabilidade do fato, podem servir de fundamento para a prisão preventiva.<br>A propósito:<br>" .. <br>2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.<br>No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença, a qual indeferiu o direito de recorrer em liberdade com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agente, evidenciadas pela natureza e elevada quantidade das drogas apreendidas (177 porções de "cocaína", com peso de 40,36g e 01 uma porção de "maconha", com peso de 23,59g), o que denota a necessidade da prisão para resguardar a ordem pública, não havendo falar em existência de evidente flagrante ilegalidade.<br> .. <br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 393.308/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 6/4/2018).<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO.<br>1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.<br>2. No caso, a prisão cautelar foi decretada para a garantia da ordem pública, com base na gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida (170 invólucros plásticos, contendo cocaína, pesando 68,1 g e 20 invólucros plásticos contendo maconha, pesando 40,5 g), aliada às circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante.<br>3. É consabido que eventuais condições subjetivas favorável ao paciente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes, como na hipótese, os requisitos autorizadores da referida segregação.<br>4. Ordem denegada."<br>(HC 425.704/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018).<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.<br>Por fim, cumpre anotar que a tese de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena do réu não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.