EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO PREJUDICADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS ANTIGOS. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.324/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. Na espécie, a alegação de inépcia volta-se contra denúncia que, superadas as demais fases processuais, permitiu a prolação de sentença condenatória. Esta narrou minuciosamente os fatos delituosos, individualizou a conduta do paciente, pontou os elementos probatórios coletados durante a instrução processual penal, bem assim as circunstâncias que interferiram na dosimetria da reprimenda, de modo a validamente alcançar seu objetivo, qual seja, o de afirmar a existência de provas da materialidade e a presença de elementos demonstrativos da autoria, nos termos delineados na peça acusatória, aplicando a sanção penal correspondente. Diante desse cenário, superada a alegação de inépcia da denúncia. Com efeito, o tema foi amplamente analisado, com aprofundado exame de provas, sobrepujando eventuais nódoas da inicial acusatória. Precedentes.<br>2. O princípio da correlação representa um dos mais importantes postulados para a defesa, estabelecendo balizas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório ao disciplinar a imperiosa correspondência entre o comportamento imputado ao acusado e sua responsabilidade penal. Portanto, inadmissível seja o indivíduo condenado por condutas não descritas na inicial acusatória. Decerto, outrossim, que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação. Sendo assim, o Magistrado, ao proferir a sentença, poderá conferir nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, sem que tal procedimento implique ofensa ao princípio em desfile.<br>3. Na espécie, após investigação de grande proporção, ficou evidenciada a liderança do paciente na cadeia de tráfico de entorpecentes na região de Maringá. Além disso, a sentença especificou os elementos de prova que justificaram a condenação do paciente, destacando o teor das conversas telefônicas interceptadas e os depoimentos das testemunhas. Desse modo, não foram apenas as escutas telefônicas que sustentaram o decreto condenatório. A condenação do paciente também foi embasada nos depoimentos das testemunhas, que apontaram o acusado como chefe da organização criminosa. Esclareceu o colegiado local que os autos circunstanciados constantes da interceptação telefônica integraram a denúncia. Portanto, os fatos pelos quais foi condenado o paciente estavam suficientemente descritos na peça acusatória. De mais a mais, não viola o princípio da congruência a indicação pelo Magistrado, na sentença, de circunstância ou depoimento que, embora não minudenciado na peça acusatória, serviu para reforçar sua convicção, desde que respeitado, como na espécie, o princípio do contraditório. É dizer, embora os autos circunstanciados considerados para corroborar a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de entorpecentes não tenham sido integralmente transcritos na inicial acusatória, estavam nos autos desde o início da instrução processual penal, sendo de pleno conhecimento da defesa. Precedentes.<br>4. Nos termos da jurisprudência desta Casa, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes" (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 16/4/2018).<br>5. Nos moldes da orientação desta Corte Superior, é "inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Cuida-se de benefício destinado ao chamado "traficante de primeira viagem", prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um "meio de vida". Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação, cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico" (REsp n. 1.199.671/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/2/2013).<br>6. Nos termos do art. 71 do Código Penal, verifica-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie, guardando entre si um elo de continuidade - mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. Presentes os mencionados requisitos, a aplicação da pena observará o sistema da exasperação: o magistrado sentenciante escolherá quaisquer das penas, se idênticas, ou a maior delas, se distintas, aumentando, na terceira etapa do cálculo da reprimenda, em 1/6 a 2/3, levando em consideração a quantidade de infrações perpetradas pelo agente. Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a seguinte correlação: a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações; b) 1/5 para três; c) 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; e 2/3 para sete ou mais ilícitos.<br>7. No caso, reconhecida a prática de 5 crimes de tráfico de drogas em continuidade delitiva, correta a incidência da fração de 1/3. Precedentes.<br>8. Ordem parcialmente concedida para afastar a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes da primeira etapa do cálculo das reprimendas e, assim, redimensionar a sanção definitiva do paciente para 13 anos, 4 meses e 28 dias de reclusão, mais o pagamento de 1.997 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de BENEDITO APARECIDO BATISTIOLI no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.<br>Foi o paciente denunciado pela suposta prática das condutas descritas no art. 33, caput, na forma do art. 40, inciso V, nos arts. 35 e 36, todos da Lei n. 11.343/2006, bem como no art. 1º, incisos I e VII, e § 1º, incisos I e II, ambos da Lei n. 9.613/1998 (tráfico de drogas, associação para o tráfico, financiamento do crime de tráfico e lavagem de dinheiro).<br>Nos termos da peça acusatória, os agentes do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado - GAECO - solicitaram a parceria da Polícia Federal com o objetivo de investigar suposta organização criminosa destinada ao tráfico de entorpecentes na região. Nesse contexto, foi noticiado o envolvimento do paciente e de seu irmão ADEVAUSIR BATISTIOLI na organização criminosa, sendo eles apontados como seus principais líderes.<br>Diante desse cenário, a autoridade policial representou pela quebra de sigilo telefônico do paciente e de seu irmão a fim de identificar a participação de outras pessoas nas atividades ilícitas, inclusive possíveis fornecedores de drogas.<br>Nesse palmilhar, foi identificado o possível fornecedor na cadeia de distribuição de entorpecentes - ROVILHO ALEKIS BARBOSA.<br>Novas interceptações telefônicas foram autorizadas e resultaram na prisão em flagrante de 10 (dez) pessoas, bem como na apreensão de 36,840kg (trinta e seis quilos, oitocentos e quarenta gramas) de cocaína e 34,980kg (trinta e quatro quilos, novecentos e oitenta gramas) de crack. Também foram apreendidos 6 (seis) automóveis e R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) em espécie.<br>Superadas as demais fases processuais, o paciente foi condenado, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, à pena de 17 (dezessete) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem assim ao pagamento de 2.441 (dois mil, quatrocentos e quarenta e um) dias-multa.<br>Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa.<br>O colegiado local deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a sanção do acusado a 14 (catorze) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais pagamento de 2.136 (dois mil, cento e trinta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.<br>No Superior Tribunal de Justiça, esclarece a defesa que, relativamente ao paciente, a denúncia descreveu duas condutas que se amoldariam ao crime de tráfico de entorpecentes: a primeira ocorrida em 13/10/2010, e a segunda em 27/5/2011. Entretanto, assinala que a sentença invocou, para justificar a condenação do paciente, os autos em apenso n. 2010.2086-8. Destaca que a sentença ignorou a denúncia e condenou o paciente com base em autos circunstanciados, situação de manifesto desrespeito ao art. 41 do Código de Processo Penal. Pondera ser vedado ao julgador vasculhar o processo em busca de provas que justifiquem a condenação, sem que a acusação tenha apontado a conduta típica na denúncia. Sublinha que, como o réu se defende dos fatos, a condenação com base em elementos não apontados na peça acusatória é nula.<br>Reverbera, ademais, que a condenação definitiva existente contra o paciente foi extinta pela prescrição em 11 de outubro de 1994, não servindo para justificar o aumento da pena-base a título de maus antecedentes.<br>Assere, outrossim, estarem presentes todos os requisitos necessários à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entende que a condenação pelo crime de associação para o tráfico não justifica, por si só, o afastamento do benefício.<br>Sublinha, ainda, a desproporcionalidade do aumento operado diante do reconhecimento da continuidade delitiva. Entende que, para a escolha da fração de aumento, o julgador apenas poderia considerar as duas condutas narradas na denúncia, tendo em vista que "os relatórios mencionados na sentença como autos circunstanciados, não podem ser aceitos como elementos da acusação. Em consequência disso, o acréscimo por conta da continuidade delitiva deve ser estabelecido no percentual de 1/6" (e-STJ fl. 51).<br>Diante de todas essas considerações, pede: a) seja anulada a sentença, determinando o retorno dos autos à Corte de origem para que proceda a novo julgamento, observados os fatos descritos na denúncia; b) sejam afastados os maus antecedentes do réu do cálculo da reprimenda; c) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e d) redução do aumento decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva.<br>Não houve pedido liminar.<br>Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do presente remédio constitucional (e-STJ fls. 1.149/1.160).<br>É o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Como vimos do relatório, o primeiro questionamento apresentado na inicial do presente remédio constitucional relaciona-se à inépcia da denúncia. Sublinha o impetrante que a acusação não teria delineado expressamente os delitos de tráfico de entorpecentes imputados ao paciente.<br>Entretanto, a alegação volta-se contra a denúncia que, superadas as demais fases processuais, permitiu a prolação de sentença condenatória. Esta narrou minuciosamente os fatos delituosos, individualizou a conduta do paciente, pontou os elementos probatórios coletados durante a instrução processual penal, bem assim as circunstâncias que interferiram na dosimetria da reprimenda, de modo a validamente alcançar seu objetivo, qual seja, o de afirmar a existência de provas da materialidade e a presença de elementos demonstrativos da autoria, nos termos delineados na peça acusatória, aplicando a sanção penal correspondente.<br>Diante desse cenário, entendo superada a alegação de inépcia da denúncia. Com efeito, o tema foi amplamente analisado, com aprofundado exame de provas, sobrepujando eventuais nódoas da inicial acusatória.<br>Na mesma direção, tem entendido esta Corte Superior, vejamos:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. FURTO QUALIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA JÁ PROFERIDA. PREJUDICIALIDADE. TESE DE INCIDÊNCIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIFICAÇÃO DO COAUTOR. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>1. Reconhecida a impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, deve ser conhecido o agravo em recurso especial.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, já tendo sido proferida a sentença condenatória, fica prejudicado o exame da alegação de inépcia da denúncia. Precedentes.<br>3. Afastada fundamentadamente pelo Tribunal de origem a tese de erro de proibição, com base no material cognitivo produzido nos autos, a pretendida revisão do entendimento demandaria necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.<br>4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, mostra-se prescindível a identificação dos coautores do delito para a incidência da qualificadora do concurso de pessoas. Precedentes.<br>5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar-lhe provimento.<br>(AgRg no AREsp 1696501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 05/08/2020, grifei.)<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, PROVIDO PARA CONFIRMAR A LIMINAR.<br>1. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, "a prolação da sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da viabilidade da denúncia, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual" (AgRg no AREsp 1.562.777/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 13/02/2020.)<br>2. De acordo com o reiterado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.<br>3. No caso, o Juízo sentenciante, ao negar ao Recorrente o direito de recorrer em liberdade, consignou que permaneciam incólumes os motivos que ensejaram sua prisão preventiva. No entanto, tal decisum apresenta fundamentação inidônea, o que motivou o deferimento da liminar e a conseqüente revogação da prisão preventiva.<br>4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente prejudicado e, no mais, provido para, confirmando a decisão liminar, assegurar ao Recorrente o direito de apelar em liberdade, se por al não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.<br>(RHC 121.517/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020, grifei)<br>Sublinha a defesa, outrossim, ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória.<br>Rememoro, por oportuno, que o mencionado princípio representa um dos mais importantes postulados para a defesa, estabelecendo balizas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório ao disciplinar a imperiosa correspondência entre o comportamento imputado ao acusado e sua responsabilidade penal. Portanto, inadmissível seja o indivíduo condenado por condutas não descritas na inicial acusatória. Decerto, outrossim, que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação. Sendo assim, o Magistrado, ao proferir a sentença, poderá conferir nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, sem que tal procedimento implique ofensa ao princípio em desfile.<br>Sobre o tema, é o vaticínio de Guilherme de Souza Nucci:<br>Definição jurídica do fato: é a tipicidade, ou seja, o processo pelo qual o juiz subsume o fato ocorrido ao modelo legal abstrato de conduta proibida. Assim, dar a definição jurídica do fato significa transformar o fato ocorrido em juridicamente relevante. (..) Portanto, neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (denúncia ou queixa), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita. O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento. (..) É a chamada emendatio libelli (Código de Processo Penal Comentado. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 689).<br>Segundo o acórdão combatido, a atuação do paciente foi suficientemente exposta na denúncia, oportunidade em que foram descritos os fatos supostamente criminosos e transcritos trechos das interceptações telefônicas que corroboraram pela conclusão do envolvimento do réu nos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico, exercendo papel de liderança na organização criminosa. Esclareceu o colegiado local que a atuação do paciente ficou demonstrada nos autos, por meio de inúmeros elementos de prova colacionados durante as investigações e a instrução processual penal, entre eles as interceptações telefônicas, presentes nos autos circunstanciados n. 1 a 24. Ressaltou que o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas foi confirmado por meio dos depoimentos coletados em juízo, que minudenciaram as atividades ilícitas, elucidaram a forma de atuação do paciente, destacando a existência de uma equipe que ajudava o paciente no recebimento e distribuição das drogas, bem como no recolhimento do dinheiro. Sublinhou, em tema de embargos de declaração, que da peça acusatória se observa expressamente que todos os autos circunstanciados mencionados pelo Magistrado sentenciante integraram a denúncia, à guisa de demonstração probatória de autoria, bem como de materialidade delitiva. Nesse palmilhar, concluiu pela existência de prova hábil a sustentar a condenação do paciente pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, por cinco vezes, e associação para o tráfico.<br>Aqui no Superior Tribunal de Justiça, assim se manifestou o impetrante (e-STJ fls. 17/18):<br>Nos termos do artigo 41, CPP, não é válida a denúncia que deixa de descrever circunstanciadamente a conduta imputada ao acusado. Da mesma forma, é inválida a sentença e o acórdão que condenam com base em narrativas ou provas não mencionadas expressamente na denúncia.<br>Se o artigo 41, CPP, preceitua que a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a conclusão irrefutável daí decorrente é que não existe acusação sem descrição circunstanciada da conduta típica, sendo inválida a acusação por reenvio a outros relatos.<br>Logo, estando evidente que a sentença e o acórdão recorrido ignoraram a denúncia e condenaram o paciente com base nos autos circunstanciados n.s 09, 10, 15, 20 e 21, conclui-se ter havido afronta ao art. 41 do CPP, que rejeita a denúncia implícita.<br> .. <br>No caso do acórdão recorrido, a denúncia não descreveu os tráficos reconhecidos na sentença confirmada, limitando-se a dizer singelamente "que todos os 24 autos circunstanciados constantes das interceptações telefônicas ficam fazendo parte da presente denúncia, à guisa de demonstração probatória da autoria, coautoria e participação, bem como da materialidade delitiva." A descrição dos autos circunstanciados nº 09, 10, 15, 20 e 21, até poderia ser empregada para roborar a prova de condutas descritas, porém, por si, sem a mínima descrição específica, não se prestam para suprir a ausência da narrativa exigida pelo artigo 41, CPP.<br>Logo, tendo o eminente magistrado de primeiro grau condenado o paciente com base nos autos circunstanciados nºs 9,10,15,20 e 21, escolhidos aleatoriamente dentre os 24 relatórios elaborados pela polícia, e tendo o acórdão ora contestado confirmado a condenação, reproduzindo literalmente os argumentos da sentença, sem reportar à denúncia, conclui-se pela nulidade da decisão, decorrendo daí o constrangimento ilegal reclamado neste tópico.<br>Os fundamentos e pedidos apresentados na inicial do remédio constitucional, entretanto, parecem-me em conflito com o estatuído pela Terceira Seção. De fato, temos admitido a declaração de nulidade, por violação do princípio da correlação, em situações em que a denúncia não descreve os comportamentos considerados na sentença para justificar a condenação do acusado. Foi assim que a Quinta Turma decidiu o HC n. 491.842/PB. Mas o caso em desfile me revela diferente. Reparem: estamos aqui diante de investigação de grande proporção, na qual ficou evidenciada a liderança do paciente na cadeia de tráfico de entorpecentes na região de Maringá. Na minha compreensão, a sentença especificou os elementos de prova que justificaram a condenação do paciente, destacando, a propósito, o teor das conversas telefônicas interceptadas e os depoimentos das testemunhas. Noutro falar, não foram apenas as escutas telefônicas que sustentaram o decreto condenatório. A condenação do paciente também foi embasada nos depoimentos das testemunhas, que apontaram o acusado como chefe da organização criminosa. De mais a mais, conforme esclareceu o colegiado local, os autos circunstanciados constantes da interceptação telefônica integraram a denúncia. Sendo assim, não observei na condenação do paciente ofensa do princípio da ampla defesa. Noutras palavras, os fatos pelos quais foi condenado o paciente estavam suficientemente descritos na peça acusatória. De mais a mais, não viola o princípio da congruência a indicação pelo Magistrado, na sentença, de circunstância ou depoimento que, embora não minudenciado na peça acusatória, serviu para reforçar sua convicção, desde que respeitado, como na espécie, o princípio do contraditório. É dizer, embora os autos circunstanciados considerados para corroborar a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de entorpecentes não tenham sido integralmente transcritos na inicial acusatória, estavam nos autos desde o início da instrução processual penal, sendo de pleno conhecimento da defesa. Diante dessas circunstâncias, não me deparo com outra compreensão do caso senão a de que a conclusão alcançada pelo colegiado local foi fiel ao princípio do devido processo legal. Ora, a explicitação mais detalhada do conteúdo dos autos circunstanciados, durante o transcurso da ação penal, não representa afronta à estabilidade do objeto do processo.<br>Acerca do assunto, ensina Gustavo Henrique Badaró:<br>A relação de identidade entre as duas representações não se estabelece em termos absolutamente lógicos, exigindo uma identidade total e absoluta. Trata-se de um conceito de identidade jurídico e não lógico. A representação do fato contido na imputação não precisa ser absolutamente idêntica à representação do mesmo fato contida na sentença. Não é necessário que haja uma adequação perfeita em toda sua extensão. Pode haver variação de alguns elementos de ambas as representações dos fatos, sem que isso represente alteração do objeto do processo.  ..  Em suma, identidade do objeto do processo quer dizer a identidade entre as duas representações do fato, uma feita na imputação e a outra na sentença. Essa identidade, porém, não é lógica, mas jurídica, não requerendo uma absoluta coincidência e igualidade de ambas as representações. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 104-105)<br>Em suma, efetivado o cotejo entre o contido na denúncia, na sentença e no acórdão, entendo não assistir razão à defesa, pois os fatos que ensejaram a apresentação da peça acusatória correspondem, em essência, àqueles reconhecidos no momento da condenação do réu.<br>Para cimentar esse ponto de vista, colaciono este precedente:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LÍDER DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br>1. Não se verifica, na via do habeas corpus, violação ao princípio da correlação por encontrarem-se descritos na inicial acusatória os mesmos fatos pelos quais condenado o paciente, restando valorada como clara sua posição de liderança e comando na organização criminosa, permitindo assim o exercício pleno da defesa.<br>2. Não reconhecido pelo decreto condenatório qualquer fato novo, não constante da denúncia, descabe a incidência do procedimento do art. 384 do Código de Processo Penal, pois mantido o mesmo limite do caso penal.<br>3. Habeas corpus denegado.<br>(HC 439.289/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019, grifei.)<br>Passo, pois, à alegação de que a condenação definitiva existente contra o paciente foi extinta pela prescrição em 11 de outubro de 1994, não servindo para justificar o aumento da pena-base a título de maus antecedentes.<br>Praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado.<br>A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado.<br>Diante desse cenário, num primeiro momento, não observo ilegalidade flagrante no aumento da pena-base diante dos maus antecedentes, pois presente condenação definitiva em desfavor do paciente, anterior à data do fato em análise. Notem que, embora tenha o Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussão geral da matéria em desfile, prevalece nesta Casa, hodiernamente, a orientação de que condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu.<br>Excepcionalmente, porém, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes" (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 16/4/2018).<br>No mesmo caminhar:<br>HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES TENTADO - WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL - IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - DOSIMETRIA - ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - PENA-BASE TRÊS VEZES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - DESPROPORCIONALIDADE - TREZE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO - CONDUTAS PERPETRADAS HÁ 14 ANOS ANTES DA PRÁTICA DO NOVO DELITO - DIREITO AO ESQUECIMENTO - RELATIVIZAÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO APLICAÇÃO - NOVO DIMENSIONAMENTO DA PENA - PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO - HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO - ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4 - Por outro lado, não obstante o paciente ostente onze condenações por furto e duas por roubo, é desarrazoada a fixação da pena-base em três vezes o seu mínimo legal cominado, considerando que a mais recente das sanções transitou em julgado para a defesa em 17.11.1999, há 14 anos, portanto.<br>5 - Sem perder de vista o entendimento jurisprudencial no sentido de que condenações prévias, com trânsito em julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, servem de alicerce para valoração negativa dos antecedentes, soa desarrazoado admitir que essas treze condenações, tão longínquas no tempo, aumentem a pena-base em três vezes.<br>6 - Esta Corte Superior tem entendido pela possibilidade, no âmbito do remédio constitucional, de se readequar a majoração da pena na hipótese de desproporcionalidade evidente. (HC 226.918/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T, DJe 1.8.2013).<br>7 - Conquanto relevante, para fins penais, a existência de tantas condenações impingidas ao paciente por crimes patrimoniais, não se lhes pode atribuir o desproporcional relevo dado na corte estadual, que aumentou, em três vezes, a sanção inicial no processo de individualização da reprimenda penal.<br>8 - Recentes julgados desta Corte (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ, publicados em 9/9/2013), relatados pelo Ministro Luis Felipe Salomão, aplicáveis na órbita do direito civil - máxime em aspectos relacionados ao conflito entre o direito à privacidade e ao esquecimento, de um lado, e o direito à informação, de outro - enfatizam que "..o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana." (voto do Ministro Luís Felipe Salomão).<br>9 - Semelhante doutrina há de ser recebida com temperança no âmbito do Direito Penal, mas reforça a necessidade de afastar a excessiva exacerbação da pena-base, operada pelo tribunal estadual ao realizar a primeira etapa da dosimetria da sanção imposta ao paciente, à vista das condenações transitadas em julgado pela prática de infrações patrimoniais.<br>10 - Corrigida a anomalia constatada no juízo de origem, aumenta-se a pena-base em 6 meses, correspondentes à metade da reprimenda cominada para o crime de furto simples, resultando em 1 ano e 6 meses de reclusão, que, dada a ausência de atenuantes e agravantes, e mantida a redução de 2/3 da pena, em face do conatus, chega ao patamar definitivo de 6 meses de reclusão.<br>11 - Considerando, todavia, que entre o recebimento da denúncia, em 16.3.2010, e o acórdão condenatório, julgado em 8.5.2012, transcorreram mais de 2 anos, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao crime imputado ao paciente, é medida que se impõe (art. 109, VI, do Código Penal, em redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aplicável à época dos fatos, c/c § 1º do art. 110 do mesmo Diploma Legal).<br>12 - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir o quantum da majoração da pena-base, do que resulta a pena de 6 meses de reclusão. Consequentemente, por ser matéria de ordem pública, a reconhecer-se em qualquer instância e grau de jurisdição, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal, reconheço, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e declaro, por consequência, extinta a punibilidade do crime atribuído ao paciente. (HC 256.210/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013, grifei.)<br>Transcrevo, por oportuno, estes trechos do referido acórdão:<br>Faço menção - apenas para, como argumento a latere, enfatizar as implicações do transcurso do tempo no Direito e nas relações humanas - a dois recursos especiais (1.334.097/RJ e 1.335.153/RJ) recentemente julgados (publicados em 9.9.2013) pela Quarta Turma do STJ, ambos da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão.<br>Os votos condutores dos acórdãos citados pontuaram que: 5. A tese do direito ao esquecimento ganha força na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado, recentemente, o Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, cujo teor e justificativa ora se transcrevem: ENUNCIADO 531 - A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.<br>A teoria em apreço encontra inspiração em artigo intitulado The Right to Privacy, de autoria de Samuel D. Warren e do então futuro juiz da Suprema Corte norte-americana Louis Brandeis, publicado em 15 de dezembro de 1890, em edição da Harvard Law Review (Vol. IV, December 15, 1890, No. 5), que bem desdobra o right to be let alone.<br>É certo que tanto o artigo quanto os casos debatidos nos citados julgados tratam da extensão do dano pela violação do direito à privacidade e do direito de ser deixado em paz (direito ao esquecimento), na esfera civil. Entretanto, a essência dessa doutrina - com adaptações e temperamentos, por óbvio - é aplicável ao caso, pois, no que diz respeito ao direito de ser esquecido, de que é titular aquele sobre quem recai o peso de uma condenação penal, o substancioso voto lançado no REsp n. 1.334.097/RJ não poderia ser mais esclarecedor:<br>Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina não vacila em dar prevalência, em regra, ao último, ressalvando-se - como aqui se<br>ressalvou - a hipótese de crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável: Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira  et. al. . Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).<br> .. <br>Mas não é por isso tudo que a informação ou comunicação de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrição. Máxime quando se tem em conta a divulgação de um fato criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria. Há uma primeira restrição que, na palavra de Hermano Duval, diz com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que para Costa Andrade representa um direito à ressocialização do criminoso, não estranho à legislação pátria  .. .<br>Por esse direito, então, aquele que tenha cometido um crime, todavia já cumprida a pena respectiva, vê a propósito preservada sua privacidade, honra e imagem. Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interação e reintegração do indivíduo à sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade não podem, por evento passado e expirado, ser diminuídos.<br>Isso encerra até corolário da admissão, já antes externada, de que fatos passados, em geral, já não mais despertam interesse coletivo. Assim também com relação ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse público que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento.<br>É claro que essa consideração não se aplica àqueles crimes históricos, que passam enfim para a história, aos grandes genocídios, como é o exemplo nazista, citado por Costa Andrade. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem mesmo ser esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90).<br>Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Destaque no original.<br> .. <br>Toda essa digressão - feita a partir dos substanciosos acórdãos mencionados - não possui alcance suficiente para sustentar o esquecimento completo do passado criminógeno do paciente. Afinal de contas, não foram duas ou três, e, sim, treze condenações por crimes contra o patrimônio alheio. No entanto, a ideia que subjaz ao assim chamado "direito ao esquecimento", como visto, deverá implicar a relativização desses registros penais tão antigos, de modo a não lhes imprimir o excessivo relevo dado pelo tribunal de origem.<br>No caso que se encontra sob nossos cuidados, as instâncias de origem concluíram pela existência de maus antecedentes, tendo em vista condenação definitiva transitada em julgado há mais de 20 anos (e-STJ fl. 614). Diante desse cenário, parece-me evidente o constrangimento ilegal, porquanto inviável a exasperação da pena-base com fundamento na existência de condenação definitiva cuja extinção da punibilidade se deu há tanto tempo.<br>No mesmo caminhar:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 157, § 2.º, INCISO II, C.C. O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI N. 6.368/1976. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PLEITOS PELO RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANTIDO O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, INSUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes.<br>2. Todavia, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem julgados no sentido de que os registros da folha de antecedentes muito antigos não devem ser considerados maus antecedentes, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento.<br>3. No caso, o Tribunal de origem fez referência às seguintes condenações criminais transitadas em julgado, conforme a certidão de fls. 104-106: a) 0064872-13.1999.8.13.0134 - art. 157, § 2.º, inciso II, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, transitada em julgado para o Ministério Público em 27/04/2001 e com extinção em 11/06/2007; e b) 0153673-65.2000.8.13.0134 - art. 12 da Lei n. 6.368/1976, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 09/01/2001 e extinção em 11/06/2007. Por sua vez, o delito tratado neste processo foi cometido em 04/07/2017.<br>4. É certo que o Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de repercussão geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a Tese n. 150 - "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" -, o que, contudo, não afasta a possibilidade do decote da avaliação negativa dos antecedentes, em razão das peculiaridades do caso concreto, especialmente o extenso lapso temporal transcorrido.<br>5. Além disso, o art. 5.º, inciso XLVII, alínea b, da Constituição da República estabelece a vedação de penas de caráter perpétuo, o que inviabiliza a valoração negativa dos antecedentes criminais sem qualquer limitação temporal.<br>6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática, ao apreciar as circunstâncias do caso concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entenderam que não seria o caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, mas apenas de fazê-la incidir em patamar diverso do máximo. Assim, para rever a conclusão, no sentido de aferir dedicação a atividades criminosas, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>7. Os pleitos pela fixação do regime inicial fechado e inexistência de direito à substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos são insubsistentes, porquanto estão alicerçados no eventual recrudescimento da pena privativa de liberdade pelo reconhecimento dos maus antecedentes, bem como afastamento da minorante do tráfico privilegiado, mas tais desideratos não foram alcançados no presente recurso.<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp 1875382/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020)<br>Sustenta a defesa, também, estarem presentes todos os requisitos necessários à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entende que a condenação pelo crime de associação para o tráfico não justifica, por si só, o afastamento do benefício.<br>Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.<br>Por oportuno, confiram-se estes excertos da exposição de motivos da Lei n. 11.343/2006:<br>Outra questão tratada pelo projeto, e que em sendo objeto de profunda discussão, é a que se refere ao pequeno traficante, de regra dependente, embora imputável, para quem sempre se exigiu tratamento mais benigno . Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia estes o projeto com a possibilidade, submetia ao atendimento a requisitos rigoroso como convém, de redução das penas, ao mesmo tempo em que se determina sejam submetidos, nos estabelecimentos em que recolhidos, ao necessário tratamento. (http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2006/lei-11343-23-agosto-2006-545399-norma-pl.html)<br>Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci:<br> .. . Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ªed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358-359).<br>No caso que ora se encontra sob nossos cuidados, o colegiado local, ao analisar a matéria, negou a incidência da causa especial de redução de pena diante destas justificativas (e-STJ fl. 569):<br>Não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes e nem mesmo causa especial de diminuição da pena e aumento - não se aplica, na hipótese, a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, confirmada nos autos a dedicação do apelante à atividade criminosa e sua participação em organização criminosa destinada à traficância.<br>O meu entendimento consoa com o do acórdão.<br>A propósito, rememoro que, nos termos da orientação desta Casa, é "inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Cuida-se de benefício destinado ao chamado "traficante de primeira viagem", prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um "meio de vida". Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação, cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico" (REsp n. 1.199.671/MG, relator Ministro Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/2/2013).<br>No mesmo caminhar:<br>PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO EM 1º GRAU. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CORRUPÇÃO DE MENORES. FATO E AUTORIA COMPROVADOS. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. ENQUADRAMENTO DO FATO (CORRUPÇÃO DE MENORES) COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA E NÃO COMO CRIME AUTÔNOMO. REDUÇÃO DA PENA. EMENDATIO LIBELLI. DESNECESSIDADE. FATO DESCRITO NA DENÚNCIA. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DIVERSO. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONTRARIEDADE A PRECEITO DE LEI FEDERAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO IMPROVIDO.<br> .. <br>4. Nos termos do entendimento desta Corte, a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa.<br>5. Mantidos os termos do acórdão impugnado, resta prejudicada a análise dos pleitos de fixação de regime menos gravoso e de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que o quantum de pena fixado, superior a 8 anos de reclusão, justifica o regime fechado, em consonância com a previsão legal contida no art. 33 do CP, bem como impede a concessão do benefício da substituição das penas, a teor do art. 44, I, do Código Penal.<br>6. Recurso especial improvido.<br>(REsp 1626399/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017, grifei.)<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.<br> .. <br>5. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, elementos devidamente caracterizados nos autos.<br>6. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o cometimento do narcotráfico.<br>7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.<br>(REsp 1294692/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 08/09/2016, grifei.)<br>Não bastasse, esclareceram as instâncias de origem a existência de organização criminosa voltada a atividades ilícitas que se denominava Quadrilha do Ferro Velho de Mandacarú. Noutro falar, no caso, há nos autos informações concretas acerca do envolvimento do sentenciado na prática de atividades delituosas, porquanto adquiria e coordenava a distribuição de drogas na cidade de Maringá, atuando como líder da associação criminosa. Destacou o colegiado local que o acusado possuía uma equipe que o ajudava na distribuição e recepção do material tóxico, bem como mantinha constante contato com o corréu ROVILHO, que enviava os entorpecentes de Foz do Iguaçu/PR para o grupo criminoso. Além disso, negociou a aquisição de elevada quantidade de entorpecentes, contando sempre com equipe de apoio bem organizada (e-STJ fls. 546/547), donde se pode concluir pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a concessão da ordem. Sobremais, entendo que a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o presente remédio constitucional.<br>Para cimentar esse ponto de vista, colaciono este precedente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.<br>1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.<br>2. No caso, mostra-se inviável a aplicação da referida causa especial de diminuição, haja vista ter sido destacado pelo Tribunal a quo o envolvimento do paciente com a prática do tráfico de drogas, inclusive apontado-o como o líder no aliciamento de adolescentes para o cometimento de delitos.<br>3. Para se concluir que o paciente não se dedicava a atividades criminosas seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional.<br> .. <br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 306.999/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJPE), QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 25/08/2015, grifei.)<br>Prossigo para rememorar que, nos termos do art. 71 do Código Penal, verifica-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie, guardando entre si um elo de continuidade - mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução.<br>Presentes os requisitos acima, a aplicação da pena observará o sistema da exasperação: o magistrado sentenciante escolherá quaisquer das penas, se idênticas, ou a maior delas, se distintas, aumentando, na terceira etapa do cálculo da reprimenda, em 1/6 a 2/3, levando em consideração a quantidade de infrações perpetradas pelo agente. Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a seguinte correlação: a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações; b) 1/5 para três; c) 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; e 2/3 para sete ou mais ilícitos.<br>A propósito, confiram-se:<br>PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II ( POR SEIS VEZES), E ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.<br> .. <br>3. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de infrações cometidas pelo paciente  roubo a José Roberto Lopes da Silva e Supermercado Rede Mais (..) roubo no Beto"s Lanches (seis vítimas) , deve-se considerar viável o aumento de 1/2, eis que tal acréscimo poderia ter sido estabelecido em até 2/3, por terem sido identificadas oito condutas típicas.<br>4. Nos termos do artigo 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, eis que existe circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.<br>5. Habeas corpus não conhecido. (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016, grifei.)<br>HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. INOBSERVÂNCIA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. ORDEM CONCEDIDA.<br> .. <br>4. O aumento de 1/2 da sanção, pela continuidade delitiva, considerada a prática de 6 infrações penais, revela-se razoável. Aliás, é firme a jurisprudência desta Corte de que, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC n. 283.720/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/8/2014).<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 3 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. (HC 295.832/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 26/08/2015, grifei.)<br>Assim, no caso em desfile, reconhecida a prática de 5 crimes de tráfico de drogas em continuidade delitiva, correta a incidência da fração de 1/3.<br>Por derradeiro, passo à redução da reprimenda do paciente, tendo em vista o afastamento da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes.<br>Para o crime de tráfico de entorpecentes, mantidas as circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias do crime, à conduta social, bem como a prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, fixo a pena-base em 7 anos e 22 dias de reclusão, mais pagamento de 705 dias-multa. Não foram consideradas agravantes ou atenuantes da pena. Ausentes causa de diminuição da sanção, conservo o aumento na fração de 1/3, tendo em vista a continuidade delitiva, tornando a sanção definitiva em 9 anos, 4 meses e 29 dias de reclusão, mais pagamento de 940 dias-multa.<br>Para o crime de associação para o tráfico, mantidas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, às circunstâncias do crime, às consequências e à conduta social, fixo a pena-base em 3 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais pagamento de 846 dias-multa. Não foram consideradas circunstâncias atenuantes. Presente a agravante descrita no art. 62, inciso I, do Código Penal, conservo o aumento de 1/4 e torno a reprimenda definitiva em 4 anos de reclusão e 1.057 dias-multa.<br>Por derradeiro, reconhecido o concurso material entre os delitos, nos moldes do art. 69 do Código Penal, a pena final alcança 13 anos, 4 meses e 29 dias de reclusão, mais pagamento de 1.997 dias-multa.<br>Diante dessas considerações, concedo em parte a ordem para afastar os maus antecedentes da primeira etapa do cálculo das reprimendas e, assim, redimensionar a sanção definitiva do paciente para 13 anos, 4 meses e 28 dias de reclusão, mais pagamento de 1.997 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.<br>É como voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator