DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por GIVANCILDO DOS SANTOS ARAUJO, contra  o v.  acórdão  prolatado  pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inc.IV, da Lei n.10.826/03, à pena de de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto.<br>A defesa interpôs apelação.O eg. Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 356/361).<br>A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alegando violação: i) ao art. 67 do CP, ao fundamento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência específica; e ii) aos arts. 33 e 59 do CP, "uma vez que foi fixado o regime inicial semiaberto, mesmo a pena-base sendo fixada no mínimo legal e o recorrente recebendo pena inferior a quatro anos" (fl. 372). Aduziu, também, dissídio jurisprudencial, sustentando que o entendimento do eg. Tribunal de origem diverge da interpretação dada pelo c. STJ à matéria.<br>Por fim, pugna pelo provimento do apelo nobre para reformar a decisão recorrida, a fim de "compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, bem como fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena" (fl. 377).<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 398-405), o apelo especial foi parcialmente admitido (fls. 418-421).<br>Nas razões do agravo, postula-se o processamento integral do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 433-438).<br>O Ministério Público Federalmanifestou pelo provimento do recurso especial (fls. 472-475).<br>É o relatório.<br>A questão a ser analisada cinge-se nacompensação da agravante da reincidência específicacom a atenuante da confissão espontânea, bem como quanto ao regime inicial de cumprimento de pena.<br>Quanto a segunda fase da dosimetria o v. acórdão vergastado assim fundamentou pela preponderância dareincidência específica, em detrimento da confissão parcial (fls. 356-357, grifei):<br>"Em seguida, as penas foram aumentadas de 1/6 pela reincidência específica (fls. 139), fundamentando o MM. Juiz que, nos termos do art. 67 do Código Penal, a agravante deve preponderar sobre a confissão, que, aliás, foi apenas parcial.<br>Sem razão, pretende a Defesa a redução das penas pela confissão ou sua integral compensação com a agravante da reincidência.<br>Isso porque, nos termos do art. 67 do CP, no concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, no caso, a reincidência específica, em detrimento da confissão obtida nestes autos, que foi parcial e que constitui em apenas mais um elemento desfavorável ao réu, ao lado da prisão em flagrante e dos seguros e harmônicos depoimentos dos policiais militares, que por si só já seriam suficientes para lastrear a condenação."<br>Sobre o assunto,a jurisprudência dessa eg. Corte pacificou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Insta apontar, a propósito, acórdão oriundo da Terceira Seção que, em sede de recurso especial representativo da controvérsia, sedimentou a tese ora referida:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.<br>1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.<br>2. Recurso especial provido" (REsp n. 1.341.370/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013).<br>No mesmo sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.<br> .. <br>1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1373813/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 15/02/2019).<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONFISSÃO PARCIAL RECONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.<br>- Caso em que, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser promovida a sua compensação com a agravante da reincidência.<br> .. <br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, reduzindo as penas do paciente para 3 anos e 6 meses de reclusão e 17 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação" (HC n. 402.011/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/08/2017, grifei).<br>Outrossim, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das Turmas que a compõe no sentido de possibilitar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, irradiando seus efeitos para ambas as espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência, em decisão ementada da forma como segue:<br>"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÚNICA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.<br>II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).<br>III - Na espécie, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. Incidência da Súmula n. 545/STJ.IV - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência."<br>V - Na hipótese, não obstante seja o paciente reincidente específico, entendo que podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo sobre o tema.<br>VI - A fração de aumento decorrente da continuidade delitiva foi fixada em 1/5 (um quinto) com base em elementos concretos e de acordo com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da reprimenda.<br>VII - Ainda que estabelecida a pena-base no mínimo legal, sendo o paciente reincidente e fixada a pena em 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>VIII - A eventual possibilidade de aplicação do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, sendo inviável sua análise neste Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a pena do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 365.963/SP, Terceira Seção, de minha relatoria, DJe 23/11/2017 - grifei).<br>E ainda,insurge-se o recorrente contra o v. acórdão do eg. Tribunal de origem, que manteve o regime semiaberto para cumprimento de pena.<br>Sobre o assunto, o eg. Tribunal de origem assim se manifestou:"oregime semiaberto foi eleito com base na quantidade da pena e na reincidência do acusado (art. 33, §2º, b, do CP)." (fl. 359).<br>Insta consignar que uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação igual ou inferior a 4 (quatro) anos, bem como a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto.<br>No presente caso, da análise dos autos, nos limites da cognição in limine, verifico que, muito embora a pena dorecorrente tenha sido fixada definitivamente em 03 (três) anos reclusão, averificação da reincidência é fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Isso porque, constatada a reincidência do recorrente, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Nesse sentido os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL. PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.SENTENÇA. REGIME FECHADO.FUNDAMENTAÇÃO. REINCIDÊNCIA. ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DO STJ.APLICABILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO QUE SE IMPÕE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>1. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ). Inviável a substituição quando demonstrada ser insuficiente para reprovação do delito, à vista da própria reincidência do acusado(AgRg no HC n.531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).<br>2. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 473.500/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião ReisJúnior, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020 - grifei).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA LICITAÇÃO.REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. LEGALIDADE.SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.<br>2. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ). Inviável a substituição quando demonstrada ser insuficiente para reprovação do delito, à vista da própria reincidência do acusado.<br>3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 531.852/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019 - grifei).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SÚMULA 269/STJ. PENA CORPÓREA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A teor da Súmula 269 do STJ, admite-se o regime semiaberto ao réu reincidente, condenado à pena igual ou inferior a 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>2. Tendo em vista a reincidência específica do acusado, em que pese a fixação de regime inicial semiaberto, não faz jus o réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 1555014/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019 - grifei).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE E O PATRIMÔNIO GENÉTICO.DOSIMETRIA. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SÚMULA N. 269 DO STJ.SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, II, CÓDIGO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA WRIT NÃO CONHECIDO.<br>(..)<br>III - Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Na hipótese, o regime semiaberto foi aplicado, dado que a paciente é reincidente, e não preenche os requisitos previstos no art. 33, parágrafo 2º, alínea c, do Código Penal.<br>IV - O réu reincidente, condenado a pena igual ou inferior à 4 (quatro) anos, e que ostente circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto, conforme enuncia a Súmula n. 269/STJ. Nesse compasso, salienta-se que o entendimento exarado pelo acórdão impugnado, não afronta o disposto na Súmula n. 440/STJ.<br>V - Considerando que o paciente é reincidente, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso II, do Código Penal).<br>VI - O pleito de concessão da prisão domiciliar não foi enfrentado pela Corte de origem. Logo, inviável a sua análise, na hipótese, pois tal proceder configuraria indevida supressão de instância, situação rechaçada por esse Tribunal Superior Habeas corpus não conhecido."(HC 543.276/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019 - grifei).<br>Considerando a fundamentação exposta, imperioso revisar a dosimetria da pena:<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 03(três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, mantenho a pena no mínimo legal. Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, torno-a definitiva em 03(três) anos de reclusão, em regime semiaberto, acrescido do pagamento de 10(dez) dias-multa.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial.<br>P. e I.<br>EMENTA<br>PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES DO SISTEMA NACIONAL DE ARMAS. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI 10.826/03. DOSIMETRIA.COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS.REINCIDÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.