DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de PABLO ALEHANDRO DE QUADROS, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarinano Agravo de Execução Penal n. 5022620-75.2020.8.24.0033.<br>Depreende-se dos autos que o d. Juízo das execuções indeferiu o pleito defensivo de retificação do cálculo das penas do paciente (fls. 17-18).<br>Irresignada, a Defesa interpôs agravo em execução perante o eg. Tribunal de origem, que não conheceu dorecurso, nos termos do v. acórdão de fls. 19-22, assim definido por sua ementa:<br>"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO PATAMAR DE PROGRESSÃO DE REGIME DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS PARA 2/5 (DOIS QUINTOS), EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO. ALEGAÇÃO DE QUE O REEDUCANDO FAZ JUS AO PATAMAR MAIS BRANDO, PORQUANTO NÃO SE TRATA DE REINCIDENTE ESPECÍFICO, DE ACORDO COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). NÃO CONHECIMENTO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DECISÃO DE MERO PROGNÓSTICO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL.PREVISÃO HIPOTÉTICA QUE NÃO VINCULA DECISÃO FUTURA.REVISÃO DO CÁLCULO QUE PODE SER PROCEDIDA EM QUALQUER FASE DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO NÃO CONHECIDO."<br>No presente writ, a impetrante sustenta que o d. Juízo de Execuções não utilizou o percentual correto no cálculo da progressão de regime do paciente, pois este não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, de modo que faz jus à fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime, conforme previsão do art. 112, V, da Lei n. 7.210/84.<br>Ressalta que "o caso retrata hipótese de ilegalidade manifesta: o TJSC afirmou que o Paciente faz jus à aplicação do patamar de 40% (2/5) em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes por não se tratar de reincidência específica, conforme à inteligência do artigo 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP), porém, por um equívoco não conheceu o recurso por entender que não houve interesse recursal"(fl.4).<br>Argumenta que, "considerando-se o vácuo legal deixado pelo legislador quanto aos condenados por crimes hediondos e reincidentes em crimes comuns, a Lei n. 13.964/19 constitui, sem dúvidas, novatio legis in mellius, devendo ser interpretada in bonam partem para retroagir aos apenados que se encontrarem nesta situação.Portanto, enquanto o artigo 112, VII serve exclusivamente para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, o inciso V se aplica ao reincidente genérico quando condenado por crime hediondo ou equiparado" (fl. 10).<br>Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja utilizada a fração correta para progressão de regime do paciente. No mérito, pugna pela confirmação da ordem.<br>Pedido liminar indeferido pela Presidência às fls. 33-34.<br>As informações foram prestadas às fls. 39-76.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 78-82, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, em parecer com a seguinte ementa:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. CRIME HEDIONDO. REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI N.º 8.072/90 PELA LEI N.º 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP QUE EXIGE DOS CONDENADOS POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA, CASO SEJAM PRIMÁRIOS EM CRIME HEDIONDO, E, 60% ÀQUELES QUE OSTENTAREM REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. APLICABILIDADE AOS CASOS EM TRAMITAÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS, MAS PELA CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, A FIM DE QUE SEJA RECONHECIDA A NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 2/5 (40%) DA PENA PARA PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL."<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.<br>Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Para delimitar a quaestio, confira-se como ficou consignado o v. acórdão vergastado (fls. 21-22 - grifei):<br>"No caso concreto, a Autoridade Judiciária a quo, indeferiu o pleito de modificação da fração utilizada para fins de progressão de regime prisional, por entender que a nova legislação não passou a prever percentual menor de cumprimento de pena para os crimes hediondos ou equiparados, mantendo o prognóstico de futuros benefícios anteriormente fixados (progressão de regime para o semiaberto em 30/09/2021, consoante informações extraídas da decisão do evento n.140).<br>Sabe-se que, nos termos do art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal:"não se admitirá  ..  recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão".<br>No caso em tela, é importante salientar que não houve análise de pedido de progressão de regime pela Magistrada de Primeiro Grau, mas tão somente indeferimento do pedido de retificação do cálculo de futuros benefícios da execução penal, com base nos novos parâmetros estabelecidos na Lei n. 13.964/2019.<br>Nesses casos, esta Câmara firmou entendimento no sentido de que o mero prognóstico "no curso da execução penal não forma coisa julgada formal ou material e tampouco cria expectativa de direito, de modo que não vincula decisão futura, sendo possível, diante de pedido de progressão de regime, a elaboração de novo cálculo e o indeferimento do pleito, mesmo se em previsão anterior fora consignado que o requisito objetivo já estaria adimplido" (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0002855-62.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 25-09-2018).<br> .. <br>Em que pese a alegação defensiva no sentido de que o inconformismo não se refere à previsão de benefícios, mas à retificação do patamar relacionado à progressão de regime, tem-se que a insurgência, substancialmente, é dirigida ao prognóstico operado em Primeiro Grau, que fixou a data da provável progressão de regime para setembro de 2021.<br>Assim, como já referido, tal previsão não caracteriza vínculo a decisão futura, por se tratar de dados meramente informativos e passíveis de alteração a qualquer tempo, não fazendo coisa julgada formal nem material.<br>Por essas razões, no presente caso, inexiste comando judicial que repercuta sobre o direito material do reeducando, o que é necessário à existência do interesse recursal.<br>A propósito, a mera previsão de que o benefício da progressão de regime será atingido em determinado dia não acarreta, por si só, direito automático ao benefício naquela data, uma vez que há inúmeros incidentes no curso da execução da pena que podem adiar suaconcessão.<br>Por fim, apenas para fins de registro, que em relação ao mérito do Reclamo, razão assiste à Defesa.<br>Diz-se isso porque, esta Câmara firmou o entendimento no sentido de que existe uma lacuna legislativa na redação do art. 112, II, IV, VII e VIII, da Lei de Execução Penal, conferida pela Lei 13.964/19, no que tange à reincidência genérica, de modo que esses dispositivos devem ser interpretados de forma mais benéfica ao apenado.<br>Portanto, tem-se que a fração de 60% será exigida somente dos reincidentes específicos em crimes de natureza hedionda ou equiparada, razão pela qual se o reeducando não for reincidente específico, deverá progredir de regime prisional na mesma porcentagem do primário.<br>Nesse norte, extrai-se o excerto da Ementa do Agravo em Execução Penal n.0000922-98.2020.8.24.0033, de Itajaí, relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgado em 25- 08-2020: "A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário."<br>No caso dos autos, infere-se que o Apenado possui uma condenação no que se refere a crime comum (art. 157 § 2º, I, II do Código Penal), sendo reincidente pela prática de crime equiparado a hediondo (art. 33, caput, da Lei n. 11343/06), e possuindo, ainda, uma condenação pena prática do delito previsto no art. 2º, caput, e §§ 2º, 3º e 4º, incs. I e IV, da Lei n.12.850/2013, ou seja, não se trata de reincidência específica, de modo que faria jus à aplicação do patamar de 40% (2/5) para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mais benéfico a ele.<br>Todavia, pelas razões anteriormente expostas, não há como conhecer do recurso por falta de interesse."<br>Pois bem.<br>Incialmente, tem-se que a d. Defesa confirma a reincidência (embora não específica, no caso concreto).<br>Ora, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça era firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estendia-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 427.803/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/10/2018).<br>No presente caso, verifica-se que o d. Juízo monocrático determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, com a aplicação do atual art. 112, VII, da Lei de Execução Penal.<br>Verbis:<br>"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br> .. <br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br> .. <br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado  .. " (grifei)<br>Matematicamente, de fato, não há falar nem em lei mais benéfica e nem em, de qualquer forma, prejudicial, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado "Pacote Anticrime") corresponde exatamente à anterior fração de 3/5.<br>Em razão disso, esta Quinta Turma, em datas recentes, assim vinha decidindo:<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes.<br>2. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5).<br>3 . No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no HC 588.529/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 13/10/2020)<br>"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.<br>II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.<br>III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60 %, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico) - tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5).<br>IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC 607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020.<br>V - Assim, o v. acórdão combatido se encontra em conformidade com o entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal.<br>Habeas corpus coletivo não conhecido." (HC 599.977/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 29/09/2020, grifei)<br>No mesmo sentido, as decisões: HC 610533, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 09/10/2020; HC 601459, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Dje 07/10/2020; HC 607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020.<br>Ocorre que, em Sessão de 9/12/2020, esta mesma Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto, pelos fundamentos abaixo mencionados.<br>Vejamos a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. Jus Podium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora Jus Podvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave." (grifei)<br>Diante disso, em face do novo entendimento, tenho que o v. acórdão a quo configura flagrante ilegalidade, passível de concessão da ordem nesta impetração, ainda que de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Concedo, contudo, a ordem, de ofício, para que o d. Juízo da Execução, em nova análise atualizada da situação do apenado, observe os termos desta decisão, de forma a aplicar o percentual de 40% na progressão de regime ao não reincidente específico em crimes hediondos.<br>Recomenda-se celeridade nesta apreciação.<br>Intime-se, com urgência, o d. Juízo da Execução.<br>P. I.