DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS WILLIAN VITAL DE VASCONCELOS MAZINE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para readequar a pena do paciente, resultando a sanção corporal definitiva em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste habeas corpus, alega a impetrante que o paciente tem direito à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos legais. Destaca que "que as presunções utilizadas para fundamentação da negativa de aplicação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 não se basearam em qualquer fato concreto que constasse da denúncia, muito menos em provas, de forma que, além de não passarem de meras presunções, tais informações não foram submetidas ao contraditório judicial".<br>Requer, assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse contexto, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa.<br>A Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:<br>"Novamente com razão o pleito ministerial para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.Inaplicadoo redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o réu se dedicava a prática de atividade criminosa. Prova disso diz respeito às circunstâncias do crime. A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. Mesmo porque, estando o réu desempregado35, a apreensão da quantidade e diversidade de drogas, indica que ele faz do crime seu meio de vida, dedicando-se às atividades criminosas, o que indica não fazer jus ao redutor.<br>Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso."<br>Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>O entendimento desta Corte é de que a mencionada norma tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).<br>Tem-se decidido também que, na falta de parâmetros legais, a quantidade de droga apreendida, dentre outras circunstâncias do delito, pode servir para a definição do patamar de redução - de um sexto até dois terços - e para impedir a aplicação do referido benefício quando evidenciar a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015).<br>No caso, observa-se que a instância ordinária afastou a minorante, por entender que a quantidade e variedade de drogas apreendidas (47,34g de cocaína; 144,5 de maconha; 52,1 de crack; e 9 frascos contendo lança perfume) evidenciam a habitualidade do paciente na atividade criminosa.<br>Contudo, considerando-se a primariedade do paciente, seus bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos, entendo cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei.<br>Nesse sentido:<br>" ..  TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.<br>2. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a aplicação do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação, devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto.<br>3. In casu, as instâncias de origem afastaram a aplicação do benefício em razão das circunstâncias do caso concreto, como forma de indicar a prática habitual da atividade criminosa. Entretanto, a quantidade da referida droga não é relevante, impondo a sua incidência<br>. 4. Assim, mostra-se razoável e proporcional ao caso a redução da reprimenda em 1/6 (um sexto).  ..  3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena imposta para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e multa." (HC 366.232/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 17/5/2017).<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS - 16 GRAMAS DE CRACK, 21,7 GRAMAS DE COCAÍNA E 111 GRAMAS DE MACONHA -. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO.  ..  HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. A jurisprudência deste Tribunal Superior, firmou-se no sentido de que, na escolha doquantum de redução da pena em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o Juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). No caso dos autos, não se mostra desarrazoada a aplicação do quantumde redução no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a natureza e a quantidade das drogas apreendidas.<br>3. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. 4. Embora primária e com pena-base fixada no mínimo legal, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 16 gramas de "cocaína" em forma de "crack", 21,7 gramas de "cocaína" e 111 gramas de Cannabis sativa L ("maconha") -, utilizadas na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justificam a segregação inicial em regime mais gravoso.<br> ..  Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 389.807/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 18/8/2017).<br>Passo à readequação da pena.<br>A pena-base foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa, dada a natureza das substâncias apreendidas (crack e cocaína). Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena retorna ao patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na última fase, reduzo-a na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão mais o pagamento de 416 dias-multa, ante a inexistência de outras causas de aumento e diminuição de pena<br>O regime prisional permanece o inicial fechado.<br>Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Consigne-se, ainda, que, conforme entendimento cristalizado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, a fixação de regime mais gravoso, do que o legalmente previsto para a sanção imposta, exige fundamentação idônea e amparada em elementos concretos extraídos dos autos.<br>No caso, observa-se que a questão já foi objeto de análise por esta Corte, quando julgamento do HC 544.313/SP, ocasião em que se decidiu pela legalidade do regime inicial fechado, dada a quantidade de entorpecentes apreendidos, conforme destacado pelo Tribunal de origem.<br>É o que consta da referida decisão:<br>" ..  Inicialmente, no tocante ao regime prisional, a quantidade de entorpecentes apreendidos, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso (fechado), o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO.PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>- No caso, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e o montante da sanção (5 anos de reclusão) comportar o regime semiaberto, o acórdão recorrido consignou a necessidade do regime mais gravoso com lastro na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, as quais, inclusive, fundamentaram o não reconhecimento do privilégio, o que está em consonância à jurisprudência desta Corte e ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.- Habeas corpus não conhecido"<br>(HC n. 385.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 5/4/2017 - grifei).<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a natureza e a quantidade da substância entorpecente constituem fundamento idôneo para justificar a majoração da pena-base. Precedentes.<br>2. Fixada pena final superior a quatro anos e presente circunstância judicial desfavorável, é lícita a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 c/c os arts. 59 e 33, § 3º, ambos do Código Penal. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido"<br>(AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017 - grifei)"<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, resultando a pena definitiva do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão mais 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.