DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de JEANDERSON LINEKER DO NASCIMENTO, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nestes termos ementado (fls. 315-323):<br>"Agravo em execução. Falta disciplinar de natureza grave. Posse de celular. Absolvição por insuficiência probatória. Confissão total e espontânea. Reforma da decisão. Necessidade. Perda dos dias remidos em 1/3(um terço). Interrupção do lapso temporal para fins de progressão de regime. Provimento ao recurso."<br>Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa narra que o paciente cumpre pena desde 2010.<br>Já em regime aberto, em 2015, foi autorizado a frequentar curso superior.<br>Em 2016, foi autorizado a cursar bacharelado.<br>Alega que, em 31/10/208, no retorno ao estabelecimento prisional após dia de estudos, o paciente foi surpreendido na posse de um aparelho celular (esquecido dentro da mochila).<br>Aduz que, na sindicância, ficou demonstrado que o paciente utilizava o telefone celular durante o período de estudos e, quando retornava para a unidade prisional, o deixava no armário da Universidade.<br>Invoca que o paciente terá seus estudos interrompidos, os quais vem sendo realizados, desde o ano de 2010.<br>Esclarece a falta de dolo, até mesmo porque o apenado não escondeu o aparelho celular, além disso, deixava o estabelecimento prisional às 05h30min da manhã e retornava às 19h30min.<br>Por fim, que o paciente pertence a grupo de risco: tuberculoso pulmonar.<br>Requer, inclusive LIMINARMENTE, "seja mantido no regime aberto de cumprimento de pena. Ao final, tornando definitiva a decisão liminar para, requer a concessão da ordem para que seja afastado o reconhecimento da falta e seus consectários, tudo nos termos acima consignados. Subsidiariamente, requer seja conhecido o pedido de modo conceder a ordem a fim de que: seja desclassificada a conduta para falta média; seja afastada a perda dos dias remidos e a regressão ao regime fechado; bem como seja fixada a prisão domiciliar ao paciente, uma vez que pertencente ao grupo de risco COVID-19" (fl. 23).<br>Liminar concedida (fls. 326-328).<br>Informações, às fls. 339-353 e 357-385.<br>O d. Ministério Público Federal, às fls. 387-392, opinou pelo não conhecimento do writ, em seu r. parecer, nestes termos ementado:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE.POSSE DE APARELHO CELULAR. PERDA DOS DIASREMIDOS. REGRESSÃO DE REGIME.INCOMPETÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. NÃOCONHECIMENTO.<br>-1ª Preliminar: não conhecimento de habeas corpus originário, substitutivo de recurso ordinário/especial.<br>-2ª Preliminar: conhecimento de ofício; ausência de competência. Precedentes: STJ (HC nº 245.731/MS; HC nº248.757/SP).<br>-3ª Preliminar: não conhecimento das questões suscitadas ou, mesmo de ofício, da ordem, sob pena de contrariar o art.105, inciso III, "a", "b" e "c" da CF.<br>-Parecer pelo não conhecimento da ordem."<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.<br>Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo os seguintes trechos do v. acórdão impugnado (fls. 315-323):<br>"Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público contra a decisão de fls.31 que absolveu o Agravado da prática de falta disciplinar, pretendendo a reforma da decisão para reconhecer a conduta praticada como falta de natureza grave, determinar a perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, aplicar 30 (trinta) dias de isolamento celular, bem como determinar a regressão ao regime fechado, fixando o prazo de 12 (doze) meses para reabilitação da conduta. (..)Por meio de regular procedimento disciplinar, foi apurado que o Agravado praticou, em 31.10.18, falta disciplinar consistente em posse de um aparelho celular, contendo chip e bateria, conduta incompatível com as regras de execução penal; contudo, o Juízo da Execução absolveu o Agravado entendendo que não há provas firmes e seguras de que o Agravado tivesse a intenção de ingressar na penitenciária portando o aparelho celular. O Agravado, assistido por Defensor da FUNAP, confessou de forma livre e espontânea, dizendo que, de fato "o telefone era de sua propriedade e que o utilizava para finalidade de estudo" e acabou "esquecendo" o aparelho na sua bolsa no retorno para a unidade prisional (fls.26). Em que pese a justificativa apresentada de "ausência de dolo", não se pode ter como correta e aceitável a conduta praticada, até tipificada como crime pelo artigo 349-A do Código Penal, pouco importando com qual intenção fazia uso do aparelho, ressalvando que havia outros meios para se comunicar com o grupo de estudo, por meio de computador da universidade ou pelo uso de telefônico público. A administração penitenciária, após regular sindicância, reconheceu, e de forma correta, que o Agravado praticou falta disciplinar de natureza grave, mantendo conduta incompatível com as regras de execução penal, tipificada como crime (artigo 349-A do Código Penal). E, nesse sentido, é oportuno destacar trecho da Decisão Final Administrativa, contrariando a alegação de que o Agravado não teria agido com dolo: "o sentenciado estuda em tempo integral, e passa a maior parte do tempo na Universidade junto de seus colegas de estudo, além do mais, se oproblema em questão era a comunicação com seus colegas de estudo, o sentenciado poderia fazer uso de telefones públicos, que existem dentro da universidade, desta forma suas alegações caem por terra" (fls. 21, último parágrafo). Apesar disso, a decisão agravada, em sentido contrário, considerou que não há provas firmes da "intenção" do Agravado, menosprezando a confissão de que já possuía e fazia uso de aparelho celular fora das dependências da unidade prisional, em que pese ter ciência dessa também proibição. Repita-se, não se pode ter como correta a absolvição da indisciplina cometida vontade livre e consciente de "portar e fazer uso de aparelho celular". Assim, o cometimento de falta disciplinar, uma vez constatado, implica na regressão a regime mais gravoso, na interrupção do lapso temporal para o fim de obtenção de nova progressão de regime (Súmula nº 534 do Superior Tribunal de Justiça), e na perda dos dias trabalhados remidos ou a remir, de acordo com a previsão contida no artigo 127 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.433/11.Nesse sentido já se pronunciou (..)Vê-se que a conduta do Agravado existiu e foi admitida por ele; portanto, está configurada a falta disciplinar de natureza grave, e foi corretamente reconhecida por decisão administrativa. A posse de aparelho celular bem como seus componentes essenciais, após o advento da Lei nº 11.466/07, constituiu falta disciplinar de natureza grave, não existindo exceção à regra de forma a perdoar o "esquecimento" do Agravado. (..)Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para condenar o Agravado pela prática de falta disciplinar de natureza grave, determinando: 1. a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos ou a remir, de acordo com a previsão contida no artigo 127 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.433/11; 2. a regressão de regime; 3. o prazode 12 (doze) meses para a reabilitação da conduta."<br>Pois bem.<br>Conforme já adiantado, no que concerne ao pleito de prisão domiciliar por ser o paciente do grupo de risco para o coronavírus, tenho que o eg. Tribunal de origem não se manifestou neste ponto (indevida supressão de instância).<br>No que atine à falta grave, embora bem fundamentado o v. acórdão, este reformou r. decisão do d. Juízo da Execução, aquele que se encontra mais próximo dos fatos e envolvidos, o qual, na hipótese, havia entendido pela absolvição.<br>Nesse passo, a r. decisão do d. Juízo da Execução (fl. 215):<br>"Em atenção a consulta formulada pelo Diretor da Penitenciária I de Itirapina através do oficio nº 5.471/2018,num primeiro instante, não há comprovação da falta, considerando apenas os termos do oficio supra.<br>Ante o exposto, DETERMINO que o reeducando JEANDERSON UNEKER DO NASCIMENTO, matricula nº 668.083-9 prossiga o cumprimento da pena no regime SEMIABERTO."<br>Em complemento, a fl. 227:<br>"O reeducando sofreu sindicância em virtude de ter sido encontrado em sua bolsa, no dia 31/10/2018, na ocasião de seu retorno a Penitenciária I de itirapina, um aparelho de telefone celular, após sua jornada de estudo. O reeducando foi ouvido e o Promotor de Justiça manifestou-se nos autos. É O RELATÓRIO FUNDAMENTO E DECIDO. Inicialmente, ressalto que cabe ao Juiz de Direito o controle do mérito da punição administrativa, já que do reconhecimento da falta grave decorrem efeitos na esfera judicial, como perda do direito à remição, regressão de regime e interrupção do lapso temporal para efeito de progressão de regime. O reeducando cumpre pena de reclusão no regime semiaberto da Penitenciária I de Itirapina e durante o dia, frequenta o Curso Superior de Tecnologia em Análise e Desenvolvimento de Sistemas, no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo, no Campus de São Carlos. A imputação é de ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, nos termos do art. 50, VII da LER. Em sua oitiva o reeducando sustentou que utiliza o aparelho celular durante o dia para seus estudos e que no dia do fato, por um lapso, esqueceu de retirar o aparelho de sua bolsa e guardá-lo num armário da universidade (fls. 26/27). Não há, nos autos, prova de que o apenado tivesse a intensão de ingressar na penitenciária portando o aparelho celular. Portando, deve ser afastado o reconhecimento da falta grave, diante da insuficiência probatória quanto à conduta do reeducando. Diante do exposto, DEIXO DE HOMOLOGAR a decisão do Conselho Disciplinar e aplicar qualquer sanção ao reeducando JEANDERSON LINEKER DO NASCIMENTO, RG 61.606.079, referente aos fatos ocorridos em 31/10/2018."<br>Ademais, aos 29/05/2019, acerca do mérito pessoal do apenado foi consignado que (fls. 126-127):<br>"ODiretor de Segurança e Disciplina atestou a boa conduta carcerária (fls. 04).No caso em questão, é possível verificar a presença do requisito subjetivo, uma vez quehá nos autos o Boletim Informativo e o parecer psicossocial, que demonstram que o sentenciado possui mérito para a progressão.<br>Ademais, deve-se considerar que o sentenciado apresenta características que permitem prever um prognóstico adequado de reinserção social, segundo laudos encartados aos autos."<br>As informações defls. 339-353 e 357-385nada acrescem de desabonador à conduta do paciente.<br>Há declaração de que o paciente frequenta diversos cursos (fls. 47, 48-49 e fls. 182-186, dentre outros).<br>Reforçando, a conclusão do laudo psicológico de fls. 108-109:<br>"Em sua personalidade não se verifica transtornos graves ou desvios acentuados de conduta, esforça -se para manter sobre controle seus impulsos e emoções. Apresenta no atual momento, um bom nível de tolerância às frustrações, pressuposto básico para o convívio social. Critica presente e estruturada, vem apresentando uma gradativa melhora de controle de impulsos. Percebe-se que vem evoluindo psiquicamente e tem demonstrado preparo para uma nova oportunidade. Estabelece uma relação entre o uso de drogas, sobretudo a cocaína e os crimes cometidos. Percebe-se como bastante influenciável pelo meio anteriormente. Seu controle de impulsos era limitado. Hoje mais comedido. Mais centrado. Melhor controlado. Acredita que são esses os principais fatores do ingresso à vida criminal: volição ao uso de drogas e falta de controle. Consegue traçar planos de vida futura condizentes com a realidade, tem consciência das dificuldades do egresso. Conta com o apoio, sobretudo dos genitores e demais familiares. Reconhece seus erros e busca mudanças em sua vida. Consegue elaborar planos de vida futura com simplicidade e coerência. Pretende residir com os pais na cidade de São Carlos-SP, onde possuem casa própria. Vai trabalhar como fisioterapeuta, sendo que prefere a área de geriatria. Faz planos de cursar francês e tentar a vida em outro país. Tem conhecimentos na língua inglesa. Adquiridos no cárcere."<br>E o laudo social (fl. 111):<br>"Incluso nesta Unidade Prisional desde janeiro de 2016, não se ocupa laborterapicamente na Unidade, contudo está matriculado e cursando o 3º. Ano (sexto semestre) do curso superior de Fisioterapia em período integral na UFSCAR  Universidade Federal de São Carlos (sic). Não recebe visitas dos familiares, optou em não constrangê-los à realidade do cárcere, aproveita das saídas temporárias para trocar novidades; vínculo familiar preservado. Possui seus documentos pessoais. Para quando em liberdade pretende "voltar para junto de seus familiares; trabalhar com a população mais idosa, se especializar em Geriatria para futuramente montar Clínica própria e desenvolver qualidade de vida ao idoso; aprender a língua francesa uma vez que fala Inglês e ainda reunir condições para se estabelecer fora do País" (sic)."<br>No mais, reitere-se que, caso seja reconhecida a falta grave, no caso concreto, o paciente terá seus estudos interrompidos, os quais vinham sendo realizados, desde o ano de 2010.<br>Diante de todo o exposto, em entendimento isolado, no caso concreto, tendo que, em vista do histórico prisional e laudos elaborados na origem, assim como da r. manifestação do d. Juízo da Execução, não se olvidando que não foi comprovado que o apenado escondeu o aparelho celular, pois deixava o estabelecimento prisional às 05h30min e retornava às 19h30min, não existindo motivos para agir de forma contrária aos seus próprios interesses e esforços que já vinham sendo demonstrados, tenho que a falta grave reconhecida no v. acórdão deve ser afastada.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a r. decisão do d. Juízo da Execução, afastando a falta grave imputada ao paciente, nos termos desta decisão.<br>Intime-se o d. Juízo da Execução, com URGÊNCIA.<br>P. I. C.