DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por LEONARDO SILVESTRE FERREIRA FILHOcontra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgou prejudicado, em parte, o recurso e, no mais, inadmitiu o recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, manifestado contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0000314-94.2018.8.26.0557.<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Agravante às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500(quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, devido à apreensão de 16 pinos de cocaína (9,15g).<br>Houve apelação somente defensiva, à qual o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo, apenas para reduzir a pena-base ao patamar mínimo, porém sem repercussãosobre as reprimendas definitivas(fls. 296-302).<br>Nas razões do recurso especial, a Defesa alegou, em síntese,além da divergência jurisprudencial, a violação aoart. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 33, § 2.º, do Código Penal.<br>Argumenta que deve ser aplicada a fração redutora em seu patamar máximo, uma vez que o Agravante preencheu os requisitos preestabelecidos, bem como que "todos os elementos coligidos revelam que a traficância ocorreu de maneira eventual e episódica na vida do recorrente, fazendo ele jus ao redutor a que alude o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas" (fl. 326).<br>Pugna pela alteração do regime de cumprimento da pena, afirmando que "o recorrente, que é primário, foi condenado a pena inferior a 08 anos de reclusão, ausente circunstâncias judiciais desfavoráveis, não justificando, portanto, a fixação do regime fechado, fazendo ele jus desde o início a regime menos gravoso" (fl. 329) e, caso reconhecida a causa especial de diminuição da pena, pleiteia o cumprimento inicial no regime aberto.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 410-416), inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 419-420), advindo o presente Agravo (fls. 425-430), contraminutado às fls. 434-436.<br>O Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fl. 450).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Presentes os requisitos para o conhecimento do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial.<br>Registre-se, incialmente, que, no julgamento do Habeas Corpus n. 542.262/SP, de minha Relatoria, concedi, em parte, a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. Assim, conforme consignou a decisão que inadmitiu o recurso especial, tal aspecto do apelo nobre ficou prejudicado, pela falta de interesse recursal.<br>No tocante ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, o acórdão recorrido assim se manifestou, in verbis (fl. 300-301):<br>"Por fim, não era mesmo caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Leide Drogas. Como já foi dito acima, embora muito jovem, o apelante, em três oportunidades, teve contra si imposta medida socioeducativa de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas (cf. fl. 204).<br>Tais circunstâncias demonstram uma ligação mais íntima com o delito de tráfico em tela, indicando que o recorrente não era mero traficante ocasional e efetivamente se dedicava a atividades criminosas, o que impede a aplicação da pretendida minorante."<br>Outrossim, no referido Habeas Corpus n.542.262/SP, também se reconheceu a idoneidade da fundamentação utilizada para se obstar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n.11.343/2006.<br>Nesse contexto, tendo sido considerados idôneos os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para obstar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, para rever a conclusão, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n.7 do STJ.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DIVERSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A revisão do entendimento firmado pela instância ordinária, a fim de acolher a pretensão de incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal n.11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n.7/STJ.<br>2. Quanto à alegação de ocorrência de bis in idem, verifica-se que a quantidade de droga apreendida não foi o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para negar a incidência do tráfico privilegiado. Assim, não há falar em ilegalidade na dosimetria.<br>3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1.729.090/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 03/12/2020.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A ora agravante foi condenada, como incursa nas sanções do art.<br>33, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em decorrência da apreensão de quase 6kg (seis quilos) de cocaína.<br>2. O Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, por entender pela existência de indicativos de que a agravante se dedicava a atividades criminosas. Inviável, no caso, o reexame da referida conclusão em recurso especial, ante o óbice previsto na Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 1.569.079/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020.)<br>Por fim, a incidência do enunciado n.7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, impede também a análise do recurso especial, pela sugerida divergência jurisprudencial (alínea c).<br>A esse respeito:<br>" .. <br>PROCESSO PENAL. SÚMULA N. 7/STJ. ÓBICE TAMBÉM APLICÁVEL AO RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.<br>1.Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que "não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando a tese recursal demandar revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos" (AgRg no AREsp 438.454/GO, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE, SEXTA TURMA, julgado em 24/4/2014, DJe 5/5/2014).<br>Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1.854.389/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA ORAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. A incidência da Súmula n.º 7/STJ impede o conhecimento do recurso especial tanto no que tange à alegada violação à legislação federal (alínea a) quanto em relação ao dissídio pretoriano (alínea c).<br>4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1.804.625/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019.)<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECERrecurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006). FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE. QUESTÕES APRECIADAS NO HC N.542.262/SP.MINORANTE. REQUISITOS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.