DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de LUCAS FERREIRA CAPITO contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 0008289-89.2015.8.26.0229.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 41-46).<br>Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 53-65.<br>Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois "o douto magistrado majorou a pena base em 2/3, em razão da quantidade de drogas e da por sua "conduta social", por estar envolvido na suposta prática de um roubo, à época" (fl. 7).<br>Aduz que "a quantidade e nocividade da droga localizada já foram consideradas para a caracterização do próprio delito de tráfico. Assim, decerto a utilização de tal fato para elevar a pena base implica inadmissível bis in idem" (fl. 12).<br>Sustenta que a conduta social não pode ser desvalorada pelo fato de paciente está a responder por outra persecução penal.<br>Aduz que a pena-base foi exasperada de forma desproporcional.<br>Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Defende não haver prova de o paciente se dedicar à atividade criminosa ou integrar organização criminosa.<br>Expõe que o regime inicial foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, em franco descompasso com as Súmulas 719 e 718 do STF.<br>Menciona ser a quantidade de droga elemento inidôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial.<br>Pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Requer, assim, a concessão da ordem.<br>Não houve pedido liminar.<br>Informações prestadas às fls. 86-89 e 97-113.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 115-123, manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DEDROGAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS EM ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (ART. 33, §4º, DALEI 11.343/2006). POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POUCA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO." (fl. 115).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.<br>Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) afastar o desvalor da conduta social; ii) diminuir a pena-base; iii) reconhecer o tráfico privilegiado; iv) fixar regime inicial mais brando; e v) substituir a pena privativa e liberdade por restritiva de direitos.<br>Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).<br>Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:<br>"As penas, criteriosamente dosadas e fundamentadas em perfeita consonância com o sistema trifásico, realmente não comportam qualquer reparo.<br>a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base foram corretamente fixadas acima do mínimo legal, em 08 anos e 04 meses de reclusão e em 833 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que equivale a um acréscimo de 2/3 sobre o mínimo estando plenamente justificado esse quantum em razão da quantidade, da natureza e da variedade dos tóxicos apreendidos, além da conduta do agente.<br>Bem justificou o i. Juiz sentenciante a fixação das penas-base acima do mínimo legal, às fls. 138/139:<br>Dentre as circunstâncias judiciais a serem analisadas com preponderância àquelas do art. 59, do CP (art. 42, da Lei n. 11.343/06), observo que não são inteiramente favoráveis.<br>Isso devido à natureza das drogas, cocaína e cocaína na forma de crack, substâncias com alto poder viciante, destrutivo e vulnerante; a cocaína possui natureza deletéria diferenciada de outras substâncias entorpecentes, apta a atingir um número significativo de usuários, disseminado o vício na sociedade e causando grave perigo ao bem jurídico da saúde pública, razão pela qual deve o Estado manter uma postura mais rígida diante desse tipo de crime e, em especial, deste tipo de entorpecente.<br>Fica caracterizada, ainda, a variedade das drogas, tendo em vista terem sido localizadas com o acusado porções de crack e cocaína, todas em alta quantidade (mais de 200porções no total).<br>As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, não são inteiramente favoráveis. A culpabilidade é normal à espécie e o acusado é (tecnicamente) primário; f no entanto a conduta social do agente foi desabonada, uma vez que confirmou ter se envolvido em uma tentativa de roubo contra residência de policial militar, em outra cidade. A personalidade do agente não foi desabonada nos autos, os motivos do crime não são aptos a elevar a pena-base, as circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie e o comportamento da vítima não pode ser considerado relevante para desencadear a prática criminosa.<br>Por tudo isto, elevo a pena-base em 1/6 para cada circunstância desfavorável relativa a variedade, natureza, quantidade de drogas e, também, a conduta do agente, em um total de 4 (2/3), fixando-a em 8 anos e 4 meses de reclusão e 833 dias-multa.<br>b) foram elas reduzidas em razão da presença da atenuante da confissão. Foi adotada a fração de 1/6;<br>c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a ausência de causa de aumento ou diminuição.<br>A não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 também restou bem justificada na r. sentença:<br>Aqui, o que se viu é que o acusado, embora (tecnicamente)primário, porém admitiu ter cometido diversos crimes de roubo, demonstrando, assim, que se dedicava a atividades criminosas. Como se vê, o fato não se caracterizou como evento isolado em sua vida, mas, sim, como situação cotidiana, que demonstra fazer o acusado do crime seu meio de subsistência.<br>O regime prisional para início do cumprimento de pena deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o mais adequado ao caso concreto.<br> .. <br>No caso ora em apreço, o ora apelante simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.<br>O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.33, § 3º, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP.<br> .. <br>A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo sido constatada quantidade considerável de entorpecente (98pedras de crack, substância das mais nocivas à saúde e de poder altamente viciante, além de 127 porções de cocaína), exige maior rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do regime fechado para início do cumprimento de pena, previsto no art. 33, § 2º, alínea "a", do CP.<br>Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida conversão.<br>Destaque-se, ademais, que essa a medida não se mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito" (fls. 58-63).<br>Observe-se que "inquéritos policiais, ações penais em andamento e até mesmo condenações ainda não transitadas em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, e servir de supedâneo para justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade" (HC n. 182.783/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 02/05/2018).<br>Ademais, "a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada" (AgRg no HC n. 406.374/ES, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 08/05/2018).<br>Assim, o desvalor da conduta social deve ser afastado.<br>De outro lado, a quantidade droga apreendida - 186 g de cocaína e 27 g de crack - justifica a elevação da pena-base.<br>Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecentes. A propósito: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017, HC n. 212.752/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 01/02/2012; e HC n. 66.080/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ 10/12/2007, p. 403.<br>Ademais, ainda que a quantidade de droga apreendida - 186 g de cocaína e 27 g de crack - tenha contribuído para caracterizar a traficância, o seu sopesamento na primeira fase da dosimetria não configura duplo apenamento.<br>De forma célere, pontue-se que a subsunção do fato à norma típica, de modo a caracterizar um juízo condenatória, requer a certeza da materialidade e da autoria delitiva. Para tanto, o magistrado aprecia os elementos fáticos deduzidos nos autos para acolher ou rejeitar a pretensão punitiva. Após o estabelecimento da condenação, é tarefa do órgão judicante calcular o quantum de pena ser aplicado, levando-se em consideração os parâmetros legais, com o fim de reprovar e prevenir a infração penal.<br>Note-se que, até se chegar à imposição de uma pena, a cognição do magistrado passa por dois campos. O primeiro referente ao juízo de certeza quanto à materialidade e à autoria delitiva. O outro ligado à mensuração da pena.<br>Desta feita, é perfeitamente possível a utilização do mesmo elemento para firmar juízo condenatório e para sopesar a quantidade de pena, quando, neste último caso, haja respaldo legal para isso. Entender de modo diverso, em exercício apagógico, seria o mesmo que assentir com a ideia de que a apreensão de arma de fogo na posse de um acusado é elemento apto a caracterizar o delito de roubo, mas circunstância que jamais poderia ser levada a efeito no campo da dosimetria da pena.<br>Portanto, não se vislumbra o agravamento da situação jurídica-penal do paciente pelo mesmo fato.<br>Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja: 186 g de cocaína e 27 g de crack.<br>Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.<br>Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.<br>Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.<br>Primeira fase: tendo em vista a natureza e a quantidade de drogas apreendidas - 186 g de cocaína e 27 g de crack - fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.<br>Segunda etapa: haja vista a atenuante da confissão espontânea, diminuo a sanção para 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Terceira fase: à míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, torno definitiva a sanção em 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Em relação ao regime inicial, a quantidade, a diversidade e a natureza dos entorpecentes - 186 g de cocaína e 27 g de crack - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.<br>O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>P. e I.