DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado (fls. 226-227):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, PARÁGRAFO 2º, INCISO II, E PARÁGRAFO 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE CARACTERIZADAS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA, EM JUÍZO E SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO, QUE SE APRESENTOU COERENTE E HARMÔNICO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. A VÍTIMA ESCLARECEU QUE FOI FECHADO POR UM VEÍCULO DA MARCA HYUNDAI, MODELO TUCSON, TENDO DESEMBARCADO DO MESMO DUAS PESSOAS, QUE BATERAM COM A ARMA DE FOGO NO VIDRO E O MANDARAM DESCER, SENDO REVISTADO E LHE DETERMINADO QUE DEIXASSE TUDO NO INTERIOR DO SEU VEÍCULO DA MARCA HYUNDAI, MODELO HB20, TENDO OBEDECIDO A ORDEM, E, NESSE INSTANTE, ELES INGRESSARAM NO REFERIDO BEM E EMPREENDERAM FUGA DO LOCAL. A VÍTIMA RELATOU, TAMBÉM, QUE VIU TRÊS ELEMENTOS, SENDO CERTO QUE DOIS DESSES ELEMENTOS INGRESSARAM NO SEU VEÍCULO, ENQUANTO, QUE OUTRO ELEMENTO SE ENCONTRAVA NO VEÍCULO EM QUE ELES ESTAVAM E QUE REALIZAVA A FUNÇÃO DE MOTORISTA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA PELO EMPREGO D E ARMA DE FOGO NO CRIME DE ROUBO. INCISO I DO PARÁGRAFO 2º-A DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DO OBJETO QUE RESTOU UTILIZADO PELO ACUSADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA OU DE OUTRA PROVA CAPAZ DE EDIFICAR QUE SE TRATAVA DE UMA ARMA DE FOGO E QUE ELA POSSUI POTENCIALIDADE LESIVA. AFASTAMENTO. CONCURSO DE PESSOAS. A VÍTIMA MENCIONOU QUE DUAS PESSOAS A ABORDARAM E SUBTRAIRAM O SEU VEÍCULO E PERTENCES PESSOAIS MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, HAVENDO UMA TERCEIRA PESSOA NA DIREÇÃO DO VEÍCULO QUE LHE FECHOU E QUE LOGO APÓS A SUBTRAÇÃO, TODOS EMPREENDERAM FUGA JUNTOS. LIAME SUBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO PARA FIXÁ-LA NO MONTANTE FINAL DE 05 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 13 DIAS-MULTA, ARBITRADO OS DIAS-MULTA EM 1/30 DO MAIOR SALÁRIO MÍNIMO MENSAL VIGENTE AO TEMPO DO FATO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ARTIGO 33, PARÁGRAFO 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL.<br>DETRAÇÃO PENAL. ARTIGO 387, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSOPENAL. CONSTA DOS AUTOS QUE O ACUSADO PERMANECEU ATÉ OS DIAS ATUAIS PRESO CAUTELARMENTE POR UM PERÍODO DE 01 ANO, 05 MESES E ALGUNS DIAS, QUE DESCONTADO DA PENA CORPORAL IMPOSTA, NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO, AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. ARTIGO 33, PARÁGRAFO 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MODIFICADA.<br>Oficie-se ao Coordenador da Secretaria Penitenciária para providenciar a transferência do acusado Luiz Miguel Sá do Nascimento para o estabelecimento prisional compatível com o regime aberto, que ora fora arbitrado nesta decisão, conforme o Aviso Conjunto TJ/CGJ nº 08/2013."<br>Nas razões do recurso especial, o Parquet sustenta violação do art. 157, § 2-Aº, inc, I, do Código Penal e dos arts. 155, 158, 167 e 564, inc. III, b, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que o v. acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para não aplicar a causa de aumento referente ao uso de arma de fogo, na medida em que despicienda a realização de perícia para verificação da potencialidade lesiva do armamento utilizado no crime de roubo. Para tanto, menciona que:<br>a)"o v. acórdão recorrido negou vigência e contrariou expressamente às normas jurídicas ora destacadas, diante da interpretação equivocada ali lançada, isto porque não há que se falar em imprescindibilidade da apreensão e perícia da arma que venha a ser utilizada pelo agente na prática do crime de roubo para caracterizar a majorante do art. 157, §2º, inciso I, do Código Penal" (fl. 286).<br>b)"a prova testemunhal é idônea para demonstrar a majorante do emprego de arma, tratando-se de mera circunstância do crime, aqui não se aplicando a exigência de prova pericial, já que não se trata de elemento essencial do crime" (fl. 287).<br>Colaciona diversos precedentes tanto deste eg. Superior Tribunal, quanto do STF que militam em favor da tese acusatória, quanto à desnecessidade de apreensão e perícia no armamento utilizado no crime para aplicação da referida causa de aumento, quando esta for demonstrada por outros meios de prova em direito permitidos.<br>Pretende, ao final, o provimento do apelo raro, "para que seja reformado o v. Acórdão, reconhecendo-se a incidência da majorante do emprego de arma de fogo na prática do crime de roubo, com a consequente aplicação da causa especial de aumento prevista no artigo 157, § 2º- A, inciso I, do Código Penal, restabelecendo-se integralmente a sentença condenatória, em consequência" (fl. 299).<br>Não apresentadas contrarrazões (fl. 304), o recurso foi admitido na origem (fls. 306-309) e os autos encaminhados a esta Corte Superior.<br>A d. Subprocuradoria-Geral da República manifestou-sepelo provimento do recurso especial (fls. 326-331). Eis a ementa do parecer:<br>"RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA "A", DA CF. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO, PARA QUE SEJA RESTABELECIDA A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU NA PARTE EM QUE RECONHECEU A CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO."<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consta dos autos que o recorrido foi condenado, em primeiro grau, à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e aopagamento de 21 dias, pela prática do crime do art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do CP(fls. 147-156)<br>Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar o recurso de apelação criminalda Defesa, deu-lhe parcial provimentopara afastar a majorante do emprego de arma de fogo,bem como reajustar a reprimenda ao patamar de 5 (cinco) anos e4(quatro) mesesde reclusão e 13 dias-multa, e alterado o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto(fls. 225-248).<br>A questão a ser analisada cinge-se à aplicação da causa de aumento referente ao uso de arma de fogo no presente caso. Para tanto, alega o recorrente que "o v. acórdão recorrido negou vigência e contrariou expressamente às normas jurídicas ora destacadas, diante da interpretação equivocada ali lançada, isto porque não há que se falar em imprescindibilidade da apreensão e perícia da arma que venha a ser utilizada pelo agente na prática do crime de roubo para caracterizar a majorante do art. 157, §2º, inciso I, do Código Penal" (fl. 286), e que "a prova testemunhal é idônea para demonstrar a majorante do emprego de arma, tratando-se de mera circunstância do crime, aqui não se aplicando a exigência de prova pericial, já que não se trata de elemento essencial do crime" (fl. 287).<br>O eg. Tribunal a quo, no que importa ao caso, assim se manifestou sobre a quaestio (fls. 225-248, grifei):<br>"Merece acolhida a tese defensiva positivada no sentido de se arredar a figura jurídica do emprego de arma de fogo no crime de roubo, uma vez que a mesma não foi apreendida e muitos menos periciada a ponto de solidificar seguramente o oferecimento de uma potencialidade lesiva ao bem jurídico da vida e que pudesse se enquadrar na esfera do artigo 157, parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal.<br>Também, não se tem primado qualquer outra prova em direito admitido, que de alguma forma alavancasse evidentemente a demonstração de que a sobredita arma de fogo tivesse concretamente o condão de causar perigo de lesão.<br>Em outras palavras, deve ser notado de todo o contexto histórico e, igualmente, probatório, que não há especificado pela vítima do lamentável episódio de roubo, e também pelo acusado, de que o exercício da ação por ele praticada, consistente na subtração mediante violência ou grave ameaça, se fez como disparos de arma de fogo ou que tivesse ele confessado espontaneamente que possuía uma arma no momento da ação negativa e que a mesma tivesse plenamente um potencial lesivo.<br>Assim, ante a inexistência comprobatória de um risco para o bem jurídico tutelado, constante da integridade física, é que comungo do entendimento posto no sentido de não haver a incidência da causa de aumento especial da pena relativa ao emprego de arma de fogo.<br>O que se admite, no entanto, diante das palavras que se fizeram mencionadas pela vítima é que o objeto detido na ação criminosa serviu unicamente para denotar a grave ameaça e ou a violência, ensejando assim a figura típica do crime de roubo.<br>Nesse diapasão é o entendimento que vem sufragado pelo Excelso Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode verificar da sua jurisprudência colacionada abaixo:<br> .. <br>Logo, afasta-se a causa especial de aumento da pena em virtude do emprego de arma de fogo, previsto nos termos do artigo 157, parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal."<br>Da análise do excerto colacionado, verifico que merece acolhimento a pretensão recursal ministerial, porquanto os fundamentos lançados noacórdão recorrido vão de encontro ao entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Superior ao tema.<br>No que tange à alegada violação do inciso I do § 2º do art. 157, do Código Penal, registro que o entendimento da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos.<br>Com efeito, colhe-se do acórdão recorrido que a vítima do crime patrimonial asseverou que o recorrido se valeu de arma de fogo para o cometimento do referido delito, o que torna imperativa a aplicação da causa de aumento em tela.<br>Oportuna a manifestação do d. representante do Ministério Público Federalque, em seu parecer, asseverou, in verbis (fl. 329):<br>"A decisão recorrida, contudo, é contrária à jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para incidência da majorante referente ao emprego de arma de fogo, é desnecessária a apreensão e perícia da arma, quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no crime, como por exemplo, a comprovação testemunhal ou a palavra da vítima"<br>Nesse sentido, colaciono os seguintes acórdãos:<br>"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (Eresp n. 961.863/RS).<br>2. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp n. 1.582.127/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/6/2016, grifei)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º, I, DO CÓDIGO PENAL. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. (2) NULIDADE. OITIVA DAS VÍTIMAS POR CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DO RÉU. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DA PROVA OBJETIVO. (3) REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ. PATAMAR FIXADO EM 1/4 (UM QUARTO). TRÊS CONDENAÇÕES ANTERIORES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (4) DELITO EFETUADO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. (5) NÃO CONHECIMENTO.<br>1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.<br>2. Em sede de habeas corpus incumbe ao impetrante a produção da prova preconstituída do constrangimento ilegal. In casu, não há como apreciar o pleito de nulidade relativo à ausência do réu no momento de oitiva das vítimas, tendo em vista que não foi juntado aos autos cópia do referido ato processual.<br>3. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. No caso, o acréscimo da pena pela reincidência se deu em 1/4 (um quarto), fração que não se mostra desarrazoada, tendo em vista que o paciente possui três condenações anteriores.<br>4. Não há falar em afastamento da qualificadora em razão de não ter havido perícia da arma branca (faca). Mutatis mutandis, o entendimento pacificado da Terceira Seção no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito. Ressalva de entendimento da relatora.<br>5. Writ não conhecido" (HC n. 281.646/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 16/3/2015).<br>Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a majorante do uso de arma de fogo, nos termos da fundamentação retro, bem como determinar o retorno dos autos a eg. Tribunal de origem para analisar as demais teses da apelação.<br>P. e I.<br>EMENTA<br>PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.