EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.<br>1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.<br>2. No caso, o Juízo de primeira instância não apontou elementos concretos que pudessem evidenciar a necessidade da custódia cautelar da paciente para o resguardo da ordem pública ou da ordem econômica, para a conveniência da instrução processual ou para assegurar a aplicação da lei penal. Na verdade, para além da gravidade em abstrato do delito de tráfico, foi trazida como justificativa à prisão apenas a quantidade de drogas, no caso - "22 (vinte e duas) porções de maconha, pesando, aproximadamente 84,1g (oitenta e quatro gramas e um decigrama), e 08 (oito) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente em 8,7g (oito gramas e sete decigramas)" -, circunstâncias que não são hábeis a revelar, por si sós, uma maior gravidade, em concreto, da conduta, ou uma dedicação reiterada da acusada a atividades criminosas, notadamente se tratando de agente primária e que não possui outros procedimentos criminais promovidos em seu desfavor.<br>3. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, determinar a soltura da ora paciente, se por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia, com base em fundamentação concreta e atual, ou de que sejam impostas algumas das medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo local, caso demonstrada a sua necessidade.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de GABRIELLA CAROLINA DOS SANTOS RODRIGUES DE SOUZA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2243639-55.2020.8.26.0000).<br>Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, convertida essa prisão em preventiva, por infração, em tese, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), pois teria em depósito "22 (vinte e duas) porções de maconha, pesando, aproximadamente 84,1g (oitenta e quatro gramas e um decigrama), e 08 (oito) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente em 8,7g (oito gramas e sete decigramas)" - e-STJ fl. 61, grifei.<br>Postulada pela defesa da paciente, mediante habeas corpus impetrado no Tribunal a quo, a revogação da prisão preventiva, a ordem foi denegada em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 77):<br>HABEAS CORPUS - Tráfico de entorpecentes. Revogação da prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar - Constrangimento ilegal não verificado - Requisitos da constrição cautelar que se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente - Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313,1, do CPP - Necessidade de garantia da ordem pública - Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) - Decisão de primeira instância bem fundamentada que não se mostrou ilegal ou teratológica. ORDEM DENEGADA.<br>No Superior Tribunal de Justiça, a defesa reitera os pleitos originários, alegando a necessidade de revogação da segregação cautelar da paciente, tendo em vista a ausência de fundamentação do decreto preventivo, imposto com base na gravidade em abstrato do delito, em razão das condições pessoais favoráveis da ré e, ainda, em observância ao princípio da presunção de inocência e da atual pandemia de Covid-19, situação agravada no ambiente insalubre do cárcere.<br>Dessa forma, requer, inclusive liminarmente, seja "a paciente GABRIELLA CAROLINA DOS SANTOS RODRIGUES DE SOUZA, posta imediatamente em LIBERDADE e seja determinada as medidas cautelares diversas à prisão provisória e, em sua impossibilidade, seja decretada a prisão domiciliar" (e-STJ fl. 23).<br>Deferi o pleito de urgência para que a paciente pudesse aguardar em liberdade o julgamento do mérito do presente habeas corpus, se por outro motivo não estivesse presa (e-STJ fls. 85/88).<br>Informações e documentos foram apresentados pelos Juízos de primeiro e de segundo graus (e-STJ fls. 94/107).<br>O Ministério Público Federal exarou parecer opinando pela denegação da ordem (e-STJ fls. 110/114).<br>É, em síntese, o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Nesta irresignação recursal, busca-se o reconhecimento de carência de fundamentação idônea na decisão judicial que impôs a prisão antecipada à paciente.<br>De início, é relevante ressaltar que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão preventiva revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.<br>Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (arts. 5º, inciso LXI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição da República), há de exigir que o decreto prisional venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.<br>A propósito do assunto, a jurisprudência desta Corte Superior, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constata, em regra, pela reiteração delituosa e/ou pela gravidade concreta do fato.<br>No presente caso, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva nos seguintes termos (e-STJ fls. 54/55):<br>No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga.<br>Relatam os policiais que visualizaram a indiciada em local conhecido como ponto de venda de drogas. Permaneceram em breve campana, notando que terceira pessoa dela se aproximou e, após trocarem algumas palavras, o indivíduo forneceu-lhe algo e, em troca, recebera algum objeto, que a indiciada retirou do interior de um buraco no chão. Neste momento, entenderam por bem abordá-la, tendo o terceiro conseguido se retirar. Notaram na posse dela havia a quantia de R$ 15,00 e, observando o que havia no buraco no chão, encontraram as quantidades acima descritas, do que parecia ser cocaína e maconha. Indagada, confessou informalmente que se encontrava pelo local para vender entorpecentes, que recebia a quantia de R$ 200,00 por dia trabalhado. No total foram apreendidas 8 porções de cocaína e 22 de maconha.<br>A prática do tráfico à luz dia em local público evidencia a ousadia acentuada e expectativa de impunidade da autuada, expondo a maior risco à saúde pública A ponderar também que a cocaína é droga extremamente lesiva, acima até mesmo da média das substâncias mais comercializadas (TJSP, ACr nº 0008057-11.2015.8.26.0348, Rei. Des. Ivan Sartori, 4" Câmara de Direito Criminal, j. 14/11/2017). Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga perturbadora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, xaltação, euforia e paranóia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Dclton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Isso ressalta a lesividade da conduta e sua periculosidade social.<br>Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 - os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há comprovação de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) - sem contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retomo às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda comprovação de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal.<br>Ressalto também que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade.  .. <br>Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor.<br>Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.<br>5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de GABRIELLA CAROUNA DOS SANTOS RODRIGUES DE SOUZA em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPECA-SE mandado de prisão. (Grifei.)<br>A partir dos excertos acima transcritos e dos vetores interpretativos expostos anteriormente, entendo que a motivação apresentada é inidônea para a imposição da prisão cautelar à paciente.<br>Isso, porque, conforme ressaltei quando do deferimento da tutela de urgência, o Juízo de primeira instância não apontou elementos concretos que pudessem evidenciar a necessidade da custódia cautelar da insurgente para o resguardo da ordem pública ou da ordem econômica, para a conveniência da instrução processual ou para assegurar a aplicação da lei penal.<br>Na verdade, para além da gravidade em abstrato do delito de tráfico, foi trazida como justificativa à prisão apenas a quantidade de drogas, no caso - "22 (vinte e duas) porções de maconha, pesando, aproximadamente 84,1g (oitenta e quatro gramas e um decigrama), e 08 (oito) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente em 8,7g (oito gramas e sete decigramas)" -, circunstâncias que não são hábeis a revelar, por si sós, uma maior gravidade, em concreto, da conduta ou uma dedicação reiterada da acusada a atividades criminosas, notadamente se tratando de agente que é, ao que tudo indica, primária e que não possui outros procedimentos criminais promovidos em seu desfavor (e-STJ fls. 45/46).<br>A propósito, ressalto que, embora não sejam garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, as condições subjetivas favoráveis da pacientemerecemser devidamente valoradas, caso não tenha sido demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, como na espécie.<br>Por fim, não ignoro ser cediço, no âmbito desta Corte, que a quantidade de droga apreendida, quando elevada, pode justificar a custódia cautelar para a garantia da ordem pública, por revelar a gravidade concreta da conduta. Todavia, essa não é a hipótese dos autos, pois se está diante da apreensão de "22 (vinte e duas) porções de maconha, pesando, aproximadamente 84,1g (oitenta e quatro gramas e um decigrama), e 08 (oito) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente em 8,7g (oito gramas e sete decigramas)" - e-STJ fl. 61, grifei. Logo, verifico o constrangimento ilegal alegado.<br>Nesse sentido:<br> ..  2. Caso em que é desnecessária a permanência cautelar do paciente no cárcere pela condenação por tráfico de drogas, embora tenha havido menção à quantidade de drogas apreendida (28 g de cocaína, repartidos em 13 porções, e 33 g de crack, em 80 pedras) e à alta nocividade das substâncias, não há referência ao uso de violência na prática delitiva, tampouco à reiteração criminosa, muito menos à atuação relevante dele no tráfico. Além disso, na sentença, houve a aplicação do redutor pela metade, o que já demonstra que o paciente é primário e o crime cometido não é de grande monta. Sem contar que ele permaneceu preso por cerca de 7 meses e sua pena (atualmente) é de 2 anos e 6 meses de reclusão.<br>3. A questão concernente ao regime prisional aplicado na sentença não foi decidida pela Corte estadual no acórdão impugnado. O tema há de ser analisado após a chegada do recurso especial, já encaminhado ao STJ.<br>4. Ordem concedida, confirmando a decisão liminar, para garantir a permanência do paciente em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.<br>(HC n. 474.030/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe 21/2/2020)<br> ..  2. No caso, o decreto de prisão preventiva é genérico, nele não havendo nenhuma menção a fatos que justifiquem a imposição da prisão cautelar. Decisão desprovida de fundamentação idônea, pois, além de reconhecida a presença de materialidade e indícios da prática delitiva, foi invocada tão somente a gravidade abstrata da conduta em tese praticada, o que, na linha da orientação firmada no âmbito desta Corte, não se admite.<br>3. Ademais, a quantidade não exacerbada de droga apreendida - aproximadamente 63g (sessenta e três gramas) de cocaína - é insuficiente, por si só, para demonstrar a periculosidade do paciente ou a gravidade concreta da conduta.<br>4. Ordem concedida, confirmada a liminar.<br>(HC n. 549.959/SP, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 12/3/2020 - Grifei)<br> ..  2. Embora as instâncias ordinárias tenham mencionado a quantidade de droga e alguns apetrechos, nota-se que os elementos relacionados ao fato - apreensão de 150 g de cocaína e de material para embalar a droga - são indicativos de que não se trata de pessoa envolvida com organização criminosa nem de tráfico de grandes proporções, portanto, as medidas alternativas à prisão são adequadas e suficientes.<br>3. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente pelas medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, salvo se por outro motivo estiver preso e sob o compromisso de comparecimento aos atos do processo, cabendo ao Magistrado de primeiro grau o estabelecimento das condições.<br>(HC n. 546.348/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 12/3/2020)<br>Assim, concluo haver constrangimento ilegal a ser sanado na espécie.<br>Ante o exposto, concedo a ordem para, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, determinar a soltura da ora paciente, se por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia, com base em fundamentação concreta e atual, ou de que sejam impostas algumas das medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo local, caso demonstrada a sua necessidade.<br>É como voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator