DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de KEVIN PAULINO DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 1510194- 82.2020.8.26.0228.<br>Depreende-se dos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput , da Lei nº 11.343/06, c/c o artigo 61, II, "j", do Código Penal, às penas de 06 anos de reclusão, sob regime prisional fechado, e de 600 dias-multa (fls. 9-17).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado:<br>"Tráfico de drogas Coesão e harmonia do quadro probatório Circunstâncias do episódio que positivam a traficância Condenação mantida.<br>Reincidência Agravamento da pena e não aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 "Bis in idem" Não reconhecimento Parâmetro de referência único para momentos e finalidades distintos, certo que não produz, a reincidência, tão-só o efeito de agravar a pena.<br>Agravante do crime perpetrado em estado de calamidade pública Reconhecimento Necessidade Inteligência do artigo 61, II, "J", do Código Penal.<br>Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 Inadmissibilidade, haja vista o passado desabonador do réu.<br>Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos "Quantum" da pena, alinhado às peculiaridades do caso que não a recomendam.<br>Regime prisional fechado Subsistência Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressivas quantidades de drogas, de variadas naturezas, de notória nocividade, com alto poder viciante, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a que se soma o passado desabonador do réu.<br>Apelo defensivo improvido" (fl. 19).<br>Dai o presentewrit, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegalna negativa de afastamento da agravante de calamidade pública descrita no art. 61, inciso II, "j", do Código Penal.<br>Para tanto, sustenta, que " ..  não é possível dizer que o agente se valeu das "facilidades" provocadas pela pandemia para a prática do crime em questão. Portanto, incabível o aumento na fração aplicada em segunda fase por esta razão" (fl. 6).<br>Requer, assim, a concessão da ordem para afastar a referida agravante genérica.<br>O pedido liminar foiindeferidoàs fls. 363-37.<br>Informações prestadas às fls. 49-50.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 71-74, manifestou-se pelo não conhecimento dowrit, mas pela concessão da ordem, de ofício, para afastar a agravante em questão, com o consequente redimensionamento da pena imposta. Eis a ementa do parecer:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "J", DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não deve ser conhecido o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso, cabendo, porém, a verificação da existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Não evidenciado o nexo entre a execução do delito de tráfico praticado e o cenário de pandemia vigente, cabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. 3. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício, para afastar a agravante em questão, com o consequente redimensionamento da pena imposta" (fl. 71).<br>É o breve relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.<br>Inicialmente, cumpre registrar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).<br>Para melhor análise das questões aduzidas, colaciono o que dispôs o v. acórdão impugnado, notadamente no que diz respeito àagravante genérica prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, in verbis:<br>"O réu praticou o delito em estado de calamidade pública, no lapso estabelecido no Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março do ano corrente, não se importando com o estado de vulnerabilidade a que submetida a população em geral.<br>É o que basta a subsumir sua conduta ao insculpido no artigo 61, II, "j", do Código Penal" (fl. 22).<br>Na hipótese, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, em tese seria cabível em desfavor do paciente, em face da crise causada pela pandemia, de ordem, econômica, social e sanitária, já que o crime foi cometido na vigência do Decreto Legislativo 6/2020, de 20/03/2020.<br>Todavia, a despeito da prática do crime em ocasião de calamidade pública e do desvalor, sem dúvida, da conduta do paciente, não é suficiente, a meu sentir, a existência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública para incidência da aludida agravante, uma vez que é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise.<br>Ademais, como bem destacou o parecer ministerial às fls. 73, grifei"A despeito da maior censurabilidade da conduta praticada no período de calamidade pública, o referido evento, por si só, não é suficiente para atrair a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sob pena de responsabilização objetiva do agente."<br>Por essas razões, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.<br>Dessa forma, passo a análise da dosimetria da pena:<br>Na primeira fase, preserva-se a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Na segunda etapa, excluída a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, e, mantida a constante do art. 61, inciso I, do mesmo dispositivo legal (reincidência), com elevação de 1/6 (um sexto), a pena fica provisoriamente estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa.<br>No último estágio, à míngua de causa de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias-multa.<br>O regime prisional permanecerá fechado, em razão da reincidência ostentada pelo paciente, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Contudo, concedo a ordem, de ofício, para excluir a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, redimensionando a pena definitiva do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>P. e I.