DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EMERSON DE OLIVEIRA PORTO contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Depreende-se dos autos que o pacientefoi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 334 dias-multa.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 87-99, com a seguinte ementa:<br>"TRÁFICO DE ENTORPECENTES Apelo do réu Pretendida absolvição Descabimento Quadro probatório apto a ensejar a condenação dos apelantes Elementos amparados nas circunstâncias fáticas, na admissão de propriedade pelo réu em sede policial e nos relatos dos policiais Condenação de rigor Pleito de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas rechaçado Procedimento dosimétrico que tampouco merece alteração, eis que adequadamente dosado Aplicação da causa de redução de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo Impossibilidade, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado Diminuição de 1/6 mantida Pleito de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito rejeitado Regime semiaberto inalterado. RECURSO DESPROVIDO."<br>No presente writ, o impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da fração máxima da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida a fração máxima do privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 3-25).<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 51-52).<br>As informações foram prestadas às fls. 87-99.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 101-107, manifestou-se nos termos da seguinte ementa:<br>"PENAL e PROCESSUAL PENAL .Habeas corpus substitutivo de REsp. Inadmissão. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Terceira fase. Aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06na fração de 1/6. Elementos concretos que demonstram certa dedicação do réu às atividades criminosas. Fundamentação idônea. Pleitos de alteração para o regime aberto e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos que ficam prejudicados ante a manutenção da pena concretamente aplicada. Art. 33, §2º, "a", "b" e "c", e art. 44, I, ambos do CP. Ausência de constrangimento ilegal. Não admissão do writ, descabida a concessão de um habeas corpus ex officio."<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.<br>O impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação do patamar máximo da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:<br>"6.3. Por fim, na terceira fase da dosimetria, bem andou o d. magistrado sentenciante ao aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6, tendo em vista as circunstâncias do delito em especial a notícia de que Emerson já vinha praticando o comércio espúrio na comarca há meses, a quantidade de entorpecentes e sua natureza, de elevado poder vulnerante. Note-se, por oportuno, que o magistrado singular bem fundamentou a sua decisão, sopesando as circunstâncias pessoais do acusado e o contexto da prática criminosa. As razões ora expostas inviabilizam a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo, mantendo-se a redução fixada na sentença."<br>O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>In casu, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada na natureza dosentorpecentes apreendidos, bem comonas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.<br>Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.<br>Sobre o tema:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/3. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. In casu, o entendimento consignado pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o Juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida - 200 eppendorfs de cocaína (45,4g) -, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).<br>3. A quantidade e/ou natureza da droga apreendida é fundamentação idônea para justificar a fixação do regime prisional mais gravoso. No caso, apesar da quantidade de drogas apreendidas e da sua natureza, a pena fixada foi inferior a 4 anos, o paciente é primário e a pena-base foi aplicada no mínimo legal. Dessa forma, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime, pois houve um excesso, haja vista que, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP, e em consonância com a jurisprudência desta Turma. Precedentes.<br>4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto." (HC 451.828/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 19/12/2018).<br>"De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.<br>Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.<br>Todavia, ressalto que primariedade, bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas são condicionantes da incidência da causa de diminuição de pena, não elementos determinantes de sua modulação.(HC 145888, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Dje de 18/08/2017).<br>"No presente caso, a escolha da fração de redução em 1/6 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial o fato de o paciente auxiliar organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de entorpecentes, mediante o transporte de 38.232g de massa líquida de cocaína. Assim, ao declinar quadro relativamente desfavorável ao acusado e aplicar patamar de diminuição acima do mínimo legal, atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do Supremo Tribunal Federal" (HC 143221, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, Dje de 22/08/2017).<br>"(..) 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite, para a aferição do percentual de redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que a natureza e a quantidade da droga apreendida sejam valoradas negativamente na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não sejam consideradas cumulativamente na primeira fase. Precedentes. 3. A instância ordinária, para reduzir apenas de metade a pena imposta ao paciente, por força do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, valorou negativamente a natureza e a quantidade da droga apreendida (50g de cocaína), bem como a circunstância de terem sido apreendidos em seu poder "materiais utilizados na fabricação dos entorpecentes", motivação suficiente para obstar a redução no máximo legal. 4. O habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. Precedentes. 5. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, nessa extensão, denegado." (HC 125991, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015).<br>Ante o exposto, não conheço do writ.<br>P. e I.