DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VALDIVINO FERREIRA DE AQUINO FILHO apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (Agravo de Execução Penal n. 0737255-81.2020.8.07.0000).<br>Os autos dão conta de que, na data de 3/7/2020, o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, em razão de o sentenciado não preencher o requisito subjetivo por estar foragido desde 8/12/2011, indeferiu o pedido de comutação de pena (e-STJ fls. 382/383).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de agravo em execução perante o Tribunal de origem, que lhe negou provimento nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 424):<br>Execução penal. Comutação de pena. Requisito subjetivo. Falta grave. PAD. Homologação. Prescrição.<br>1 - A 3ª Seção do e. STJ, no julgamento do REsp 1.378.557/RS, pacificou entendimento pela imprescindibilidade, na execução penal, de instauração de PAD para apurar e reconhecer a falta grave, com a garantia do pleno direito de defesa ao apenado.<br>2 - A homologação da falta grave cometida no período relevante do Decreto pode se dar antes ou depois do ato presidencial. Precedente da 3º Seção do e. STJ.<br>2 - Em razão da falta de previsão legal específica, o prazo prescricional para a apuração e reconhecimento da falta grave disciplinar, no curso da execução, deve ser, por analogia, o menor prazo previsto no art. 109 do CP. Precedentes do e. STJ.<br>3 - Se não se instaurou PAD para apurar e homologar a falta grave - fuga - cometida no período relevante do Dec. 7.648/11, porque o agravante não foi recapturado, e não prescrita a pretensão estatal, não se concede comutação de pena por falta de requisito subjetivo.<br>4 - Agravo não provido.<br>No presente writ, a Defensoria Pública do Distrito Federal afirma que, "até a presente data, a falta grave consistente na fuga (art.50, II, da Lei de Execução Penal) não foi apurada, tampouco homologada, mediante procedimento que observasse o contraditório e a ampla defesa. Isto significa que não há qualquer impedimento para obtenção da comutação das penas, em conformidade ao §1º do art. 4º do Decreto nº 7.648/2011, tendo em vista a falta de apuração da referida falta grave nos termos exigidos em lei. Ou seja, o requisito subjetivo foi preenchido. Todavia, mesmo com essa constatação manifesta, o acórdão ora impugnado alegou que não fora preenchido, pois a homologação da mencionada falta grave ainda pode ser realizada, dada que não prescrita a pretensão estatal em apurá-la" (e-STJ fls. 6/7).<br>Por isso, requer "a concessão de ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassado o acórdão atacado e determinada a concessão da comutação das penas e consequentemente, a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão executória quanto às execuções penais remanescentes de números 00406713420128070015 e 00983365720028070015" (e-STJ fl. 9).<br>O Ministério Público Federal, ao se manifestar, opinou pela concessão da ordem (e-STJ fls. 443/446).<br>É, em síntese, o relatório.<br>No caso dos autos, o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal indeferiu o pedido de comutação de pena formulado com base no Decreto n. 7.648/2011, consignando, para tanto, que (e-STJ fl. 382):<br>Indefiro a comutação com base no Decreto de 2011, pois o apenado está em plena fuga desde 08/12/2011, de sorte que não preenche o requisito subjetivo. O pleito poderá ser novamente apreciado após a recaptura e definição da falta grave.<br>Registro, por oportuno, que reconhecimento judicial da falta somente pode ser validamente exigido após a recaptura, diante da necessidade da ampla defesa (autodefesa) e do contraditório, de sorte que a sua inexistência, porque decorrente da falta, não pode ser interpretada como bom comportamento do apenado que continua em plena fuga. Enquanto não ocorrer a prescrição trienal, a contar da recaptura, não há que se falar em atendimento ao requisito subjetivo (grifei).<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a decisão de primeiro grau com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 425/428):<br>A decisão agravada indeferiu pedido de comutação de pena, nos termos do art. 2º do Dec. 7.648/11, ao fundamento de que o agravante não preencheu o requisito subjetivo, pois cometeu falta grave no período relevante do decreto (ID 19155321, p. 370/1).<br>A concessão dos benefícios do Decreto 7.648/11, de 21.12.11, está condicionada à inexistência de falta disciplinar de natureza grave, homologada pelo juízo competente, cometida nos últimos doze meses de cumprimento da pena (art. 4º do Dec. 7.648/11 de 21.12.11).<br>O agravante está foragido desde 8.12.11, ou seja, cometeu fuga no período relevante do decreto (ID 19155321, p. 377). Não se instaurou inquérito disciplinar para apurar a suposta falta grave.<br>A 3ª Seção do e. STJ, ao julgar o REsp 1.378.557/RS, pacificou entendimento pela imprescindibilidade de instauração de PAD para apurar e reconhecer a falta grave, com a garantia do pleno direito de defesa ao apenado.<br>No entanto, também decidiu que a homologação da falta grave - cometida no período relevante do decreto - pode se dar antes ou depois do ato presidencial.<br>  <br>Além disso, em razão da ausência de previsão legal específica, as turmas da referida Seção passaram a adotar, por analogia, o menor prazo previsto no art. 109 do CP - 3 anos - para apurar faltas graves.<br> .. <br>O agravante não foi recapturado. Como se trata de infração permanente, o prazo prescricional para a apurar a falta grave sequer foi iniciado.<br>O art. 4º do Dec. 7.648/11, embora exija homologação da falta grave, não estabelece que essa deva ser apurada nos doze meses anteriores à publicação do Decreto.<br>Não prescrita a pretensão estatal de apurar a falta grave cometida no período relevante do Decreto, remanesce a possibilidade de essa ser homologada em data posterior, o que impede a concessão do benefício de comutação da pena por falta do requisito subjetivo.<br> .. <br>Havendo notícia de que o agravante cometeu falta grave - fuga - em 8.12.11, durante o período relevante do Decreto, e ainda permanece foragido, e não prescrita a pretensão estatal de apurar a falta grave cometida, não preenche o requisito subjetivo para concessão do benefício da comutação da pena (grifei).<br>Nessas circunstâncias, não verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, uma vez que o entendimento a que chegaram as instâncias ordinárias está em consonância com o desta Corte Superior de Justiça, que, em casos semelhantes ao dos presentes autos, assim decidiu:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE INDULTO, PREVISTO NO DECRETO 7.648, DE 21/12/2011. REQUISITOS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO NÃO ATENDIDOS. INDEFERIMENTO. PACIENTE QUE OSTENTA HISTÓRICO DE FUGAS, ENCONTRANDO-SE, ATUALMENTE, FORAGIDO. FALTA GRAVE. ART. 50, II, DA LEI 7.210/84. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal.<br>II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal.<br>III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c e II, a, da Carta Magna.<br>IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica.<br>V. Verifica-se que o paciente não faz jus ao benefício do indulto, porquanto não preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, em razão do histórico de evasões e do fato de que está foragido, desde o dia 19 de março de 2011.<br>VI. A evasão do estabelecimento prisional, pelo condenado, a teor do disposto no art. 50, II, da Lei 7.210/84, implica no cometimento de falta grave, o que obsta a concessão do indulto, nos termos do art. 4º do Decreto 7.648, de 21/12/2011.<br>VII. Embora o impetrante assevere que o paciente faz jus à concessão do indulto - diante da inexistência de aplicação de sanção, por falta disciplinar de natureza grave, homologada pelo Juízo competente, após garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa -, a irresignação não merece prosperar, pois a permanência da fuga do reeducando impossibilita, ao Juízo competente, homologar, dentro das balizas constitucionais e legais, a sanção por falta disciplinar, o que, evidentemente, não pode chancelar a concessão do pretendido benefício.<br>VIII. In casu, não há manifesto constrangimento ilegal, passível da concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.<br>IX. Habeas corpus não conhecido (HC 265.186/RN, relatora a Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe de 8/5/2014, grifei).<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. SUSPENSA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. PACIENTE FORAGIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).<br>II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.<br>III - A eg. Terceira Seção desta col. Corte, ao julgar em recurso representativo da controvérsia o REsp 1.378.557/RS, revendo anterior posicionamento, passou a entender que "para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado." (REsp 1.378.557/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 21/3/2014, grifei).<br>IV - In casu, busca o impetrante a concessão de indulto ao paciente - foragido desde 14/6/11 - com base no Decreto n. 7.648/11, alegando ausência de homologação da falta grave.<br>V - Não se verifica constrangimento ilegal, uma vez que, como bem ressaltou o v. acórdão, "a falta grave somente ainda não pôde ser reconhecida por não ter sido o agravante localizado para realização de audiência de justificação". Assim, na presente hipótese, restou suspensa a apuração da falta grave, em razão de o paciente encontrar-se até o momento foragido.<br>VI - "A permanência da fuga do reeducando impossibilita, ao Juízo competente, homologar, dentro das balizas constitucionais e legais, a sanção por falta disciplinar, o que, evidentemente, não pode chancelar a concessão do pretendido benefício  indulto " (HC 265.186/RN, Sexta Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 8/5/2014).<br>Habeas Corpus não conhecido (HC 287.501/MG, relator o Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe de 29/4/2015, grifei).<br>Ante o exposto, denego a ordem.<br>Publique-se. Intimem-se.