DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminar impetrado em favor de NILTON ANTONIO DA SILVAem que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina(Agravo n. 5070255-82.2020.8.24.0023).<br>O Juízo da execução ao realizara previsão de benefíciosconsiderou a fração de 2/5, referente a 40% do cumprimento da pena para a progressão de regime.<br>O Ministério Público interpôs recurso de agravo em execução, que foi provido pelo Tribunal de origem para alterar os cálculos da progressão de regime, adotando-se a fração de 60% (3/5) da pena cumprida.<br>A defesa alega constrangimento ilegal ao se fixar o percentual de 60% (3/5), uma vez que o paciente não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado. Defende que, de acordo com a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que alterou o art. 112 da Lei de Execução Penal, o percentual de 40% é aplicável aos primários, bem como aos reincidentes não específicos, situação diversa da aplicação do percentual de 60% (3/5), que atingiria apenas os reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado.<br>Sustenta que, como não hána legislação previsão de hipótese específica para os condenados por crimes hediondos e reincidentes em crime comum, deve-se adotar interpretação em favor dos apenados que se encontram nessa situação, reconhecendo-se o direito ao percentual de 40% (fração de 2/5) do cumprimento da pena para obtenção da progressão de regime.<br>Requer a concessão da ordem a fim de se aplicar a fração correta para a progressão de regime.<br>A liminar foi indeferida (fls. 702-703).<br>Foram prestadas informações pelo Tribunalde origem(fls. 708-737).<br>OMinistério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação do writ (fls. 742-745).<br>É o relatório. Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>No presente caso, o Tribunal de origem reconheceu incidir a fração de 3/5 (três) quintos para a progressão de regime,adotando jurisprudência neste termo(fls. 40-41):<br>Observa-se que as alterações trazidas pelo novo dispositivo legal não trouxeram distinção acerca do tipo de reincidência - se genérica ou específica - a ser considerada no cálculo de progressão de regime, no caso de sentenciados por crimes hediondos ou equiparados, que ostentem a condição de reincidentes.<br>No caso em apreço, o apenado foi considerado reincidente na sentença condenatória (fls. 9/11) e, da mesma forma, no acórdão (fls. 14/33).<br>Com efeito, ao contrário do que argumenta a defesa, a Lei n. 13.964/2019 apenas manteve a reincidência, assim a aplicaçãona fração de 3/5 (três quintos para crimes hediondos abarca os condenados reincidentes, não sendo necessária a reincidência específica para tanto.<br>A conclusão acerca do percentual para a progressão de regime diverge da atual orientação do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual se constata hipótese de constrangimento ilegal, passível de ser sanado na presente via.<br>O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ao promover alterações no art. 112 da Lei de Execuções Penais, relativamente aos períodos de pena cumpridos para a progressão de regime, deixou de especificar a situação do condenado por crime hediondo e reincidente por crime comum, razão de não ser possível a interpretação extensiva e prejudicial de aplicação do percentual de 60% (3/5), prevista no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata de apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.<br>Assim, em interpretação mais favorável ao apenado, entende-se ser cabível a aplicação de 40% (2/5) de cumprimento da pena (inciso V do art. 112 da LEP) para a progressão de regime do condenado por crime hediondo e reincidente por crime comum, ou seja, do reincidente não específico.<br>A propósito, confiram-se precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IAC - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Não há falar em afetação do agravo regimental sob o rito de incidente de assunção decompetência, para fins de uniformização de jurisprudência, não apenas por se tratar de inovação recursal, o que, por si só, obsta o seu conhecimento, mas também por não ser cabível a formulação do pedido de IAC - incidente de assunção de competência - em agravo regimental.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>3. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>4. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 623.200/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).<br>2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>3. No caso, a situação da Apenada - condenada pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável à Sentenciada, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, a Reeducanda alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 609.274/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 8. 6. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (AgRg no HC n. 613.268/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/12/2020.)<br>No presente caso, consta da decisão do Juízo da execução (fl. 620):<br>Com efeito, conforme se depreende do caderno processual, bem assim analisando-se a vida pregressa do apenado, consoante supramencionado, este possui duas condenações transitadas e julgado por crimes diversos, a saber: (i) autos nº0002365-92.2013.8.24.0045 (por infração ao disposto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, e art. 244-B da Lei 8.069/90) e (ii) autos nº 0000681-29.2002.8.24.0039 (por infração ao art. 180, § 1º, do Código Penal); não restando caracterizada, dessa forma, a reincidência específica.<br>Assim, faz-se necessária in casu a readequação da fração para obtenção da progressão de regime para 2/5 (dois quintos - equivalente a 40% - quarente por cento - na nova previsão).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para que seja retificado o cálculo da pena, observando-se o percentual de 40% da pena para a progressão de regime.<br>Publique-se. Intimem-se.