DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LEANDRO CESAR PRAZERES NEVES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 250 dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que a natureza e a variedade dos entorpecentes não constituem elementos idôneos e suficientes para justificar a incidência da minorante em 1/2, por ser inexpressiva a quantidade apreendida.<br>Salienta que a maconha e o LSD são entorpecentes menos nocivos.<br>Aduz não haver fundamentação para justificar a aplicação de pena substitutiva menos benéfica, bem como que a Súmula 171 do STJ não incide no caso concreto.<br>Requer, assim, a incidência da minorante do tráfico na fração máxima e a readequação da pena substitutiva para uma restritiva de direitos e multa.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/2 com base nos seguintes fundamentos:<br>"2. Dosimetria<br>Por derradeiro, sustenta a defesa que, ao valorar a natureza e quantidade da droga na terceira fase da dosimetria, o Magistrado sentenciante não adotou qualquer fundamento para justificar a aplicação da solução menos benéfica ao acusado - tendo em conta que tais circunstâncias deveriam ter sido sopesadas na primeira fase, motivo pelo qual requereu a reforma do cálculo ou a explicitação de fundamentação idônea.<br>Contudo, nada obstante favorável o parecer da Douta Procuradoria- Geral de Justiça nesse ponto, a insurgência não merece acolhimento.<br>Analisando a sentença (fl. 309), observa-se que, em razão da "natureza e variedade das drogas (89 micropontos de LSD e 30 comprimidos de ecstasy, drogas de alto poder destrutivo)", o Juiz a quo optou por modular a fração referente ao tráfico privilegiado, de modo a fixar a diminuição na metade (1/2). E o fez de maneira correta, considerando as peculiaridades do presente caso e tendo em conta que afastou o aumento na primeira fase da dosimetria da pena, evitando bis in idem - o que é suficiente, não carecendo de fundamentação.<br>Isso porque, "segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (HC 107.409, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10/04/2012)" (TJSC, Apelação Criminal n. 0004231-91.2017.8.24.0079, de Videira, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 13-06-2019).<br> .. <br>Salienta-se que os julgados do Superior Tribunal de Justiça indicados às fls. 391-392 não dizem respeito especificamente à hipótese de escolha pelo Juiz da etapa dosimétrica a incidir o vetor quantidade/natureza da droga.<br>Destarte, irretocável o decisum, até porque a adoção da fração de 1/2 referente ao tráfico privilegiado se revela proporcional diante das peculiaridades do presente caso (TJSC, Apelação Criminal n. 0007110-27.2016.8.24.0008, de Blumenau, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 18-07-2019)" (e-STJ, fls. 854-857).<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>In casu, o Tribunal de origem manteve o patamar de redução da pena em 1/2, diante da natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos "(89 micropontos de LSD e 30 comprimidos de ecstasy, drogas de alto poder destrutivo)".<br>Cabe destacar que tal vetor foi utilizado exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, inexistindo, portanto, bis in idem.<br>Desse modo, apresentados motivos idôneos para o índice definido, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos.<br>A respeito, os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO UTILIZADA. REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA INFERIOR A 4 ANOS E REDUTORA NÃO APLICADA NO MÁXIMO. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Deve ser mantida a fração redutora de 1/3, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão, dentro da discricionariedade permitida por lei, fundamenta, concretamente, na quantidade da droga apreendida.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 422.546/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2017, DJe 13/12/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. O estabelecimento do redutor na fração de 1/3 não se mostrou, de modo flagrante, desarrazoado, diante da quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida em poder do paciente - 50 g de crack -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Motivada de maneira concreta a fixação do quantum de aplicação do referido benefício, não há falar em ilegalidade.<br>2. Habeas corpus denegado.<br>(HC 401.496/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017).<br>Ademais, vale lembrar que "o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que " o  juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto" (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13)" (RHC 133.974, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 7/2/2017, PUBLIC 3-3-2017).<br>Especificamente, quanto o sopesamento da quantidade e variedade da droga para a escolha do patamar de redução, já concluiu a Suprema Corte que "não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena" (HC 129.555 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7/10/2016, PUBLIC 27-10-2016).<br>Quanto à pena alternativa imposta, a Corte de origem consignou o seguinte ao rejeitar os embargos:<br>"Analisando o recurso de apelação interposto pela defesa, nota-se que não foi arguida a referida tese (doc. 23 da apelação criminal).<br>A bem verdade, percebe-se que o embargante busca discutir matéria não suscitada em sede de apelação, o que, todavia, não é possível pela estreita via dos embargos declaratórios. Aliás, no caso de contrariedade ao acórdão, o embargante deve redirecionar seu inconformismo às instâncias superiores por meio de instrumento processual cabível.<br>Sob esse prisma, salienta-se que esta Câmara, em observância ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum, não tem acolhido os aclaratórios que inovam acerca das questões não levantadas em recurso de apelação. Vejam-se:<br> .. <br>Ainda que assim não o fosse, importante destacar que a escolha entre as penas alternativas adentra na esfera de discricionariedade do julgador, uma vez que o art.<br>44, § 2º, do CP não estabelece uma ordem legal de preferência entre as duas hipóteses de substituição previstas para condenação superior a um ano, a saber, uma pena restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos.<br>Sem contar que a almejada substituição pela multa não comporta acolhimento, pois a Súmula n. 171 do Superior Tribunal de Justiça preleciona que "cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa".<br> .. <br>Sendo assim, inexiste qualquer vício a ser sanado.<br>Por derradeiro, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício, pois inexiste ilegalidade que caracterize constrangimento ilegal (TJSC, Embargos de Declaração n. 0000559-24.2019.8.24.0235, de Joaçaba, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 23-4-2020)" (e-STJ, fls. 890-891)<br>Com efeito, o art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto.<br>Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.<br>Outrossim, o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos.<br>A corroborar este entendimento:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.º E § 4.º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR UMA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. TESES DEFENSIVAS. EXISTÊNCIA DE ORDEM DE PREFERÊNCIA NO ART. 44, § 2.º, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA ESCOLHA DA OPÇÃO MAIS GRAVOSA AO APENADO. A MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITO, DIFERENTEMENTE DA MULTA, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO, PODE SER CONVERTIDA EM PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. A MULTA SUBSTITUTIVA NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, QUANDO O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO CRIMINAL EM QUESTÃO JÁ PREVÊ A PENA AUTÔNOMA E CUMULATIVA DE MULTA. RACIOCÍNIO SIMILAR AO EXPRESSO NO ENUNCIADO DA SÚMULA 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>- Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o Relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, inciso XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao Colegiado, por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do Relator.<br>- O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 1.º e § 4.º, inciso IV, do Código Penal, ao cumprimento de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime prisional inicial aberto, e ao pagamento de 18 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. A pena corporal foi substituída por duas medidas restritivas de direitos.<br>- O delito de furto qualificado já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal.<br>- Firmou-se a compreensão no sentido da inaplicabilidade da multa substitutiva com fundamento em raciocínio similar ao expresso no enunciado da Súmula 171/STJ ("Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa").<br>- Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 580.352/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020, grifou-se);<br>"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.<br>1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.<br>2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. Preenchidos os requisitos para a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, mas estabelecida a sanção corporal acima de 1 (um) ano, a substituição pode ser feita ou por uma restritiva de direitos somada a uma pena de multa, ou por duas restritivas de direitos, cabendo a escolha ao magistrado sentenciante, no exercício da discricionariedade vinculada, desde que apresente fundamentação adequada, tal como ocorreu no caso examinado.<br>2. Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal.<br>3. Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida.<br>4. Habeas corpus não conhecido." (HC 416.530/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2017, DJe 19/12/2017, grifou-se).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.