DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de JEOVÁ ALEXANDRE ANSELMO contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 0000948-89.2014.8.26.0635.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, como incurso nas iras do art. 157, § 2º, II, do Código Penal (fls. 31-34).<br>Inconformadas, a defesa e a acusação interpuseram apelações perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo acusatório, a fim de majorar a sanção para o patamar de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 75-90.<br>Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois houve nulidade absoluta, consistente na deficiência de defesa.<br>Aduz que, após a defesa originária suscitar colidência defensiva entre o paciente e a corré, houve nomeação de advogado dativo a este. Contudo, no decorrer do processo, "o referido advogado não foi intimado, tendo declarado que não fazia mais parte dos quadros do Convênio. Outro profissional foi nomeado para defender o ora paciente e, igualmente, tal defensor não foi intimado. OMP requereu a designação de novo Defensor ao paciente Jeová, o que não foi feito" (fl. 5).<br>Declara ser fato que "a audiência de instrução, debates e julgamento foi realizada sem que o acusado tivesse defesa constituída ou nomeada nos autos" (fl. 6).<br>Pondera que, "com relação aos maus antecedentes devem ser afastados, pois conforme pode se verificar pela análise das fls. 06 do apenso onde constam as folhas de antecedentes, foi juntado EQUIVOCADAMENTE no apenso referente ao réu Jeová, certidão referente ao corréu Ricardo de Paula (docs HC JEOVÁ IV anexo), certidão essa que foi justamente a utilizada para majoração da sua pena a título de maus antecedentes. Dessa forma devem ser afastados os maus antecedentes do paciente Jeová" (fl. 6).<br>Expõe que o "fato de ser o roubo praticado em "saidinha de banco", apenas esse fato não enseja por si só a majoração da pena. Fosse essa a intenção teria o legislador previsto essa causa de aumento de pena, que inexiste" (fl. 6).<br>Menciona ser aplicável a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial.<br>Discorre sobre a necessidade de se afastar a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo. Isso porque "a suposta arma utilizada para a prática da conduta delitiva não foi encontrada e submetida à perícia, não se podendo, assim, constatar seu potencial ofensivo" (fl. 12).<br>Aponta violação ao entendimento esculpido na Súmula 443 do STJ.<br>Sustenta que o regime inicial foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, em franco descompasso com à Súmula n. 719 do STF.<br>Pugna "que seja considerado o tempo de prisão provisória do paciente para fixar desde logo o regime aberto, nos termos do artigo 387, §2º, do CPP. Isso porque pela primariedade e montante da pena imposta o paciente teria direito ao cumprimento da pena no regime inicial semiaberto, mas considerando-se o tempo de provisória, perfeitamente cabível a fixação desde logo do regime inicial aberto" (fls. 17-18).<br>Requer, assim, a concessão da ordem.<br>A liminar foi indeferida (fls. 106-107).<br>Informações prestadas às fls. 114-132.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 134-137, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO HÁ NULIDADE SEM PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. TERCEIRA FASE. EMPREGO ARMA DE FOGO. LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL. CAUSA DE AUMENTO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PARECER PELA PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM." (fl. 137).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.<br>Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a nulidade do processo, tendo em vista a deficiência de defesa técnica; ii) a diminuição da pena-base; iii) a aplicação da confissão espontânea; iv) a exclusão da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo; v) a observância da orientação sumular n. 443 do STJ; e vi) a fixação do regime inicial fechado.<br>Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).<br>Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:<br>"A preliminar suscitada pela Acusação merece prosperar. A fls. 272, o MM. Juiz a quo proferiu a seguinte decisão:<br>Com razão a Defensoria Pública.<br>A prisão preventiva dos réus foi decretada em 23.12.2014, a fls. 79, sendo cumprida com respeito a Jeová Anselmo, consoante certidão de fls. 235, em 28.03.2016.Assim, pela pena que lhe foi imposta, e não mais subsistindo outras condenações pendentes, verifica-se que já cumpriu 1/6 de forma provisória, o suficiente para sua progressão de regime, fazendo-o desde logo para o aberto, nos termos do artigo 387, parágrafo 2º, do CP (sic).Expeça-se alvará de soltura clausulado em seu favor.<br>Tal decisão deve de fato ser anulada. Além de ter sido proferida sem a prévia oitiva do Ministério Público, o Juiz a quo, com base no art. 387, § 2º, do CPP, progrediu o acusado ao regime aberto, ao invés de fixar o regime inicial aberto. Ainda que se entenda que a petição de fls. 270/271 teve caráter de embargos de declaração, fato é que, ao efetuar verdadeira progressão de regime, o Juiz do conhecimento invadiu competência do Juiz da execução penal. Isto sem mencionar a falta de técnica da referida decisão, que determinou a expedição de alvará de soltura em seu favor.<br>Por todos os motivos expostos, fica anulada decisão de fls. 272.<br>A preliminar arguida pela Defesa de Jeová Alexandre, por sua vez, não comporta acolhimento Na audiência realizada a fls. 184, a Defensora Pública Alexandra Pinheiro de Castro, que atuava na Defesa da corré Beatriz, vislumbrou conflito de interesses e, então, pediu que "os outros réus, que não estavam presentes no ato, fossem assistidos por defensor distinto, sendo-lhes nomeado "ad hoc" o Dr. Silvio de Jesus". Na mesma ocasião, em que foi inclusive encerrada a instrução processual, foi ainda determinado que fosse oficiada a Defensoria Pública, para indicação de defensor dativo em relação aos corréus Jeová Alexandre e Ricardo.<br>A fls. 193, foi nomeado Advogado dativo ao referido apelante (Dr. Alexis Saldanha Júnior).<br>A fls. 200, certificou-se que o referido Advogado não mais estava inscrito no convênio com a Defensoria Pública.<br>A fls. 203, foi nomeado novo Defensor Dativo (Dr. Diogenes Belotti Dias), o qual acabou não sendo intimado (fls. 206).<br>Ministério Público, Ricardo e Beatriz já haviam se manifestado em sede de memoriais, sendo que os autos aguardavam a indicação de Defensor para apresentação de memoriais por Jeová Alexandre, quando foi noticiada a prisão de Ricardo e Jeová Alexandre. O Juiz a quo, a fls. 238, designou, então, data para o interrogatório dos réus em questão.<br>A fls. 262, certificou-se que o Dr. Diogenes Belotti Dias se encontrava em local "incerto e não sabido" (sic).<br>A fls. 263/264, foi realizada audiência em que Jeová Alexandre foi devidamente defendido pelo Dr. Claudinei da Silva Anunciação, Advogado ad hoc (fls. 263/264), o qual, em debates orais, não levantou qualquer nulidade, limitando-se a requerer que o réu fosse instado a se manifestar sobre se pretendia constituir novo Defensor. Prolatada a sentença, "Jeová Anselmo manifestou interesse em ser defendido a partir de agora pela Defensoria Pública, que inclusive recorreu em seu favor" (fls. 264).<br>Verifica-se, deste modo, que a plenitude de Defesa foi a todo tempo assegurada a Jeová Alexandre, que foi devidamente representado em todos os atos processuais por Advogado, recebendo a devida defesa técnica. Como muito bem ponderado pelo Ministério Público, em sede de contrarrazões recursais, a fls. 331.<br> .. <br>Constata-se, assim, que o recorrente em questão não sofreu qualquer tipo de prejuízo em sua defesa, que foi assegurada de modo amplo, sendo certo que o simples fato de o desfecho do processo ter-lhe sido desfavorável não implica em reconhecimento automático de cerceamento de defesa, como quer fazer crer a Defesa em suas razões recursais. De todo modo, fato é que, não havendo demonstração efetiva do prejuízo suportado pelo apelante, diante do princípio pas de nullité sans grief, não se cogita de nulidade.<br> .. <br>Em que pese o fato de os acusados terem afirmado o emprego de mero simulacro de arma de fogo no assalto, restou revelado pela prova oral o emprego de arma de fogo na ação delituosa, como bem ponderado pelo Parquet em suas razões recursais.<br>A ausência de sua apreensão não se erige em óbice ao reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I (à época dos fatos, ainda vigente), do CP, até porque, tendo sido hábil à intimidação das vítimas, como ocorrido na espécie em exame, passou a ser dispensável a demonstração de sua potencialidade lesiva.<br> .. <br>B) Apelante Jeová Alexandre Anselmo<br>a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, as penas-base do acusado devem ser fixadas em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/3), diante do mau antecedente por ele ostentado (certidão de fls. 06 do respectivo apenso condenação transitada em julgado há mais de 05 anos antes da prática do novo delito) e do fato de a conduta, conhecida como "saidinha de banco", "representar maior ousadia e periculosidade" (fls. 267).<br>Como já observado com relação ao corréu, o modus operandi empregado no roubo popularmente denominado "saidinha de banco" revela, efetivamente, maior audácia por parte dos agentes, de tal sorte a, por si só, justificar seja a conduta reprimida com maior rigor.<br>Cuida-se de crime cuja prática normalmente ocorre de modo reiterado, com extrema rapidez, premeditação, e elevado nível de organização, mediante a infiltração de um dos meliantes no interior da agência bancária, para que possa repassar instruções aos demais. Os roubadores, ou são inexperientes (quando estão com os níveis de adrenalina altíssimos, em razão da velocidade com que os golpes são praticados), ou são altamente especializados na prática criminosa, e agem de modo calculista e indiferente à violência que empregam contra as suas vítimas.<br>Destaque-se ainda que a reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.<br>Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero antecedente desabonador.<br>Diante do mau antecedente ostentado e das circunstâncias do fato, não basta, assim, a majoração das penas-base de apenas 1/6, tal como efetuada na r. sentença, cabendo a fixação das básicas em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/3).<br>b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, as reprimendas permanecem no mesmo patamar. Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea, eis que o réu afirmou que o crime foi perpetrado com emprego de mero simulacro de arma de fogo, de modo que o acusado admitiu apenas parcialmente a prática delituosa.<br>c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, ausentes causas de diminuição, as sanções ficam ora elevadas de 3/8, diante do reconhecimento também da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, restando as sanções finalizadas em 07 anos e 04 meses de reclusão e 17 dias-multa.<br> .. <br>O regime inicial para cumprimento de pena, no mais, é o fechado, para ambos os acusados, uma vez que as particularidades do caso em apreço denotam a necessidade de serem adotadas medidas mais rígidas de controle do processo de ressocialização dos réus, não apenas para assegurar a tranquilidade e a segurança do corpo social diante do crescente aumento da criminalidade violenta, como para não colocar em risco o próprio processo de recuperação dos sentenciados. Não se pode olvidar, com efeito, que a hipótese dos autos roubo cometido na modalidade "saidinha de banco", por agentes portadores de maus antecedentes, sendo um deles reincidente específico denota maior periculosidade dos agentes.<br>A fixação do regime mais gravoso é necessária, mesmo porque, no caso em exame, está presente extrema ousadia por parte dos acusados que, agindo em concurso de agentes e, ainda, com emprego de arma de fogo, subtraíram os bens descritos na exordial" (fls. 120-129, grifei).<br>A respeito da nulidade alegada, de acordo com quadro fático delineado pela Corte originária, a defesa técnica do paciente foi exercida pela Defensoria Pública estadual e advogados dativos nomeados pelo Juízo, durante o período em que o acusado se encontrava foragido.<br>Após captura do paciente, no correr da audiência de instrução e julgamento, a defesa foi desenvolvida por advogado dativo que não arguiu nenhuma nulidade, mas apenas requereu que fosse dada ao acusado a oportunidade de se manifestar se desejaria constituir novo causídico. Instado a se pronunciar, o paciente disse que a partir de agora desejava ser defendido pela Defensoria Pública. Vontade processual que foi atendida, já que a apelação foi interposta pela Defensoria Pública.<br>Com efeito, "o simples fato de haver sido nomeado defensor dativo ao paciente para o ato não é capaz de demonstrar os danos que teriam sido por ele suportados, até mesmo porque estava presente à audiência, o que indica que teve a oportunidade de se consultar com o profissional indicado para patrociná-lo na ocasião  .. " (HC n. 228.280/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 25/03/2014).<br>Assinale-se que foi concedido ao réu, durante a referida audiência, o direito de se pronunciar sobre o patrocínio de sua defesa. Este por sua vez, não manifestou nenhuma insatisfação com a atuação do defensor dativo. Apenas, disse que a partir de agora desejaria ser defendido pela Defensoria Pública.<br>Observe-se, portanto, não há nenhuma violação ao princípio da liberdade de eleição de defensor ou às normas reguladoras da nomeação de defensor dativo. Em verdade, o contexto fático-probatório dos autos descrito pela Corte originária, demonstra o completo atendimento a normatividade dos arts. 261 e 263 do Código de Processo Penal.<br>De mais a mais, a jurisprudência consolidada nesta Corte exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP, que dispõe que para o reconhecimento da nulidade é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".<br>Ao interpretar essa regra, a jurisprudência deste Tribunal Superior reitera que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese. Nesse sentido: RHC n. 93.509/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas DJe de 15/08/2018; AgRg no REsp n. 1.738.183/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 06/12/2018; HC n. 466.834/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/11/2018.<br>Mutatis mutandis:<br>"HABEAS CORPUS. AUTUAÇÃO. ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE. PRECLUSÃO. INEVIDÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PARECER ACOLHIDO.<br> .. <br>4. No caso, o paciente, ainda que não citado pessoalmente (por falha do Juízo da localidade em que estava preso) nem por edital, sabia das imputações que estavam sendo apresentadas pela acusação, tanto que prestou declarações na Delegacia de Polícia, constituiu advogada para patrocinar sua defesa também em Juízo, e tal defensora não só ofertou a resposta escrita, como entrou com diversos pedidos de liberdade provisória e impetrou habeas corpus.<br>5. O motivo do paciente não ter sido interrogado em Juízo não decorreu exclusivamente do fato de ele não ter sido citado pessoalmente ou de ele estar preso em outra unidade da federação. Mesmo ciente da acusação que lhe foi feita, ele sempre se furtou em comparecer em Juízo, inclusive após ter sido solto, equivocadamente, pelo Juízo de Cuiabá/MT, seguindo-se o processo à sua revelia. A não comunicação, pela então defesa do paciente, sobre a designação da data do interrogatório revela estratégia de evitar uma nova prisão preventiva na audiência, pois pendia de cumprimento mandado de prisão.<br>6. O réu permaneceu foragido por quase 2 anos, mas sempre esteve representado nos autos. Após a renúncia da advogada e a não localização do paciente para indicar outro, foi nomeado defensor dativo. Noticiada a prisão do réu em fase de alegações finais, o defensor nomeado, embora tenha se manifestado nos autos, nada requereu quanto à renovação da instrução probatória para interrogatório do acusado, o que não prejudicou o exercício da defesa técnica, posto que apresentadas regularmente as alegações finais e posterior recurso de apelação do acusado, sem a alegação de qualquer prejuízo. Nem na primeira revisão criminal ajuizada pelo advogado, ora impetrante, o assunto veio à tona e, embora preclusa a matéria, na segunda revisão criminal foi devidamente repelida.<br> .. <br>9. Ordem denegada" (HC n. 476.341/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 09/09/2019, grifei).<br>Em relação à alegação de que o paciente não ostenta maus antecedentes, não é possível acolher a referida argumentação, pois ela diverge frontalmente da premissa posta pela Corte originária. Em verdade, a alteração do julgado, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.<br>Quanto à culpabilidade, o modus operandi empregado pelo paciente releva maior censura. Isso porque, segundo a Corte originária, a empreitada criminosa foi premeditada, audaciosa, ousada e realizada com alto nível de organização.<br>Nota-se que a frieza e a ousadia do agente na execução do delito são elementos aptos a negativar a referida vetorial. Nessa linha: HC n. 253.529/SP, Quinta Turma Relª. Miniª. Laurita Vaz, DJe 11/09/2013; AgRg no HC n. 322.402/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 17/08/2017; AgRg no HC n. 322.402/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 17/08/2017; AgRg no HC n. 457.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 08/11/2018; e AgRg no AREsp n. 1292332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 22/11/2018.<br>De outro lado, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, "a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal" (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 3/5/2017). Confira-se: AgRg no HC n. 398.466/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 16/04/2018; e AgRg no HC n. 373.415/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 27/03/2017.<br>Verifica-se, ainda, que o alto nível de organização da empreitada criminosa é elemento hábil a justificar o incremento da pena-base. A propósito: HC n. 498.956/MA, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe 09/03/2020; e AgRg no AREsp 3n. 79.603/PE, Quinta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe 09/12/2013.<br>De outro lado, é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016.<br>No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, o STJ entende que, segundo a orientação sumular n. 545, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo.<br>Portanto, esse ponto da impetração merece ser acolhida.<br>Em relação à necessidade de apreensão e perícia na arma, a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.<br>No que concerne ao aumento da terceira fase, verifica-se que a pena foi exasperada, na terceira fase, na fração de 3/8 (três oitavos) em virtude da incidência de uma causa de aumento de pena, levando-se em conta apenas o fato de o crime ter sido cometido mediante o emprego de arma.<br>Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>Dessarte, in casu, deve ser aplicado o aumento na terceira fase da dosimetria em seu patamar mínimo, qual seja, 1/3 (um terço).<br>Nesse contexto, mantendo os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.<br>1ª Fase: conservo a pena em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa.<br>2ª Etapa: aplico a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual diminuo a sanção para o patamar de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>3ª Fase: majoro a sanção de 1/3 (um terço), haja vista o emprego de arma de fogo, de modo a elevar a reprimenda para 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, a qual torno definitiva.<br>Em relação ao regime inicial, a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstâncias judiciais desfavoráveis. Confira-se: HC n. 403.823/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 11/10/2017; e AgRg no AREsp n. 972.884/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 23/10/2017.<br>Ressalte-se que dispõe o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.<br>Destarte, forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.<br>Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.<br>Ciente disso, a despeito das alegações contidas na impetração, não há no ato coator elemento seguro quanto ao real período de encarceramento provisório.<br>Desta feita, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao Juízo da Execução Penal, consoante dicção do art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/1984. A propósito: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 443.498/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 15/06/2018.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>P. e I.