DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS GUILHERME COELHOcontra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.1500975-48.2019.8.26.0594).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em segundo grau, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).<br>No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), bem como à fixação de regime mais brando.<br>Requer, assim, a redução da reprimenda e a alteração do regime prisional, com a consequente substituição da pena por restritiva de direitos.<br>Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem (fls. 186/190).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>A primeira controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>No caso, o Tribunal a quo afastou a minorante em questão sob a seguinte fundamentação:<br> .. <br>Inicialmente, é de ser provido o pedido relativo à majoração da pena-base aplicada ao apelado Carlos Guilherme , pois em sintonia com o que dispõe os artigos 59 e 60, do Código Penal, bem como os critérios norteadores do artigo 42 da Lei 11.343/06, uma vez que, além dos elementos de prova constantes nos autos indicativos de seu envolvimento com o narcotráfico, houve apreensão de considerável quantidade de maconha em sua posse, sendo razoável a aplicação de fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, atingindo o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal.<br>Provido, também, o apelo ministerial no tocante ao afastamento da causa de redução de pena do parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas concedida ao apelado Carlos Guilherme, e isto não apenas pelas circunstâncias em que foi ele abordado e detido pelos policiais militares, mas, considerado também o fato ter restado suficientemente comprovada sua efetiva colaboração com o tráfico de drogas, inclusive mantendo-as em depósito em sua própria residência, fazendo deste seu meio de vida e, embora tivesse ele informado exercer a profissão de açougueiro (fls. 48), fato é que se dedicava à atividade criminosa.<br>A concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados a tráfico de drogas é incompatível com o montante da reprimenda corporal ora imposta, superior a quatro anos de reclusão, razão pela qual deve ser afastada, em plena observância aos requisitos do artigo 44 da Lei de Drogas.(fl. 172)<br>Da análise dostrechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas.<br>A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confira-se, a propósito, os seguintes julgados:<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br> .. <br>3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.<br> .. <br>5. Habeas corpus denegado. (HC 206.142/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece da impetração, substitutiva do recurso cabível, quando não há manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.<br>2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016)<br>Por fim, considerando o quantum de pena aplicado, acima de 4 anos, e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADES. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.<br>1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.<br>2. Ausente negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão, analisando elementos fáticos constantes dos autos, enfrenta os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, sendo, contudo, contrário ao interesse do agravante.<br>3. A Lei Processual Penal em vigor adota, em sede de nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu. 4. Observadas as três fases da dosimetria, a teor do art. 59 do CP, admitindo-se situação fática semelhante aos condenados, a identidade de fundamentos na dosimetria não representa ofensa ao princípio da individualização da pena, mas sua econômica, porém compreensível, explicitação.<br>5. Tratando-se de réu primário, condenado a pena reclusiva superior a 4 anos e inferior a 8 anos, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o regime inicial fechado mostra-se o mais adequado, a teor do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP.<br>6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.(AgRg no AREsp 1465071/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP, E ART. 42 DA LEI DE DROGAS). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO INCISO I DO ART. 44 DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.<br>1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.<br>III - O paciente ostenta circunstância judicial desfavorável que elevou a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Desse modo, fixada a pena acima de 4 anos e existindo circunstância judicial desfavorável, fica afastada a possibilidade de fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>IV - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>Habeas corpus não conhecido.(HC 479.581/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 13/2/2019)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimações necessárias.