ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, retomado o julgamento, após o voto-vista antecipado parcialmente divergente do Sr. Ministro Messod Azulay Neto, acompanhando o Sr. Ministro Relator quanto ao caso concreto, mas divergindo no sentido de que não seja fixada a tese, e os votos dos Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), Carlos Cini Marchionatti (Desembargador convocado do TJRS), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial e fixando tese, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para redimensionar a pena do recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituí da a reprimenda corporal por restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo das Execuções, e, por maioria, fixou a seguinte tese quanto ao Tema Repetitivo n. 1.262: "Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza", nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Votou parcialmente vencido o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.<br>5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.<br>6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

RELATÓRIO<br>Cuida-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo constitucional da alínea "a", em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Paraná, o qual restou assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS (1 E 2). TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DAS DEFESAS. 1. PEDIDOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXISTÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM O FLAGRANTE QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DELITUOSA. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. APREENSÃO DE DROGAS DE ESPÉCIES VARIADAS E EM PORÇÕES FRACIONADAS. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS E LOCAL QUE INDICAM INEQUIVOCAMENTE A NARCOTRAFICÂNCIA. 2. PENA-BASE. APELANTE (2). NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NEGATIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. FUNDAMENTO IDÔNEO. 3. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PREENCHIDOS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS ADOTADOS PARA AFASTAMENTO DA BENESSE. REALIZAÇÃO TRANSAÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. (ART. 28, LEI 11.343/2006). SITUAÇÕES EM QUE AS ANOTAÇÕES NÃO GERAM MAUS ANTECEDENTES OU REINCIDÊNCIA, DE MODO QUE NÃO PODE SER UTILIZADA PARA CARACTERIZAÇÃO DA HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ. LOCAL EM QUE FOI REALIZADA O FLAGRANTE. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA QUANTIDADE DAS DROGAS. ADEMAIS, QUANTIDADE QUE NO CASO CONCRETO NÃO JUSTIFICA O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. 4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS BRANDO. NÃO CABIMENTO. SEMIABERTO QUE SE JUSTIFICA. ACUSADOS POSSUIDORES DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (CULPABILIDADE) VALORADA NEGATIVAMENTE. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.<br>Aponta o recorrente malferimento ao estatuído nos artigos artigo 59, caput; art. 33, § 2º, "c", § 3º; e art. 44, todos do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.434/2006.<br>Afirma que a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com a desvalorização da culpabilidade em função da natureza da droga apreendida, bem como a imposição do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, configuram violação à legislação federal.<br>Sustenta que a orientação do STJ diverge da decisão recorrida, pois já reconhece a possibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da circunstância judicial desfavorável da culpabilidade, diante da inexpressiva quantidade de droga apreendida.<br>Pugna pelo provimento do recurso especial.<br>Contrarrazões ao recurso especial acostadas às e-STJ fls. 721/728.<br>Decisão de admissibilidade do recurso especial às e-STJ fls. 735/736.<br>Às e-STJ fls. 792/794 e e-STJ fls. 823/826, o Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e Ações Coletivas exarou decisão qualificando o presente recurso como representativo da controvérsia, candidato à afetação, impondo a ele a adoção do rito preconizado pelos arts. 256 ao 256-D do Regimento Interno do STJ.<br>A questão restou assim delimitada: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em casos que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza em aumento desproporcional da pena-base.<br>Às e-STJ fls. 797/802, o Ministério Público do Estado do Paraná opina pelo não conhecimento do recurso e não seleção como recurso representativo de controvérsia.<br>A Defensoria Pública da União, por sua vez, em petição de e-STJ fls. 803/811, manifestou-se no sentido da seleção do recurso como representativo de controvérsia para fins de afetação ao rito dos recursos repetitivos.<br>O Ministério Público Federal opinou por reconhecer a admissibilidade do recurso especial como representativo da controvérsia, às e-STJ fls. 816/820.<br>Em sessão de julgamento virtual, ocorrida de 22/5/2024 a 28/5/2024, a Terceira Seção desta Corte deliberou afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C), sem suspender o processamento dos feitos que tratam de idêntica questão, em acórdão assim ementado:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. PRIMEIRA FASE. ÍNFIMA QUANTIDADE. NATUREZA DA DROGA. INDEPENDÊNCIA. AUMENTO. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE.<br>1. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em casos que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza em aumento desproporcional da pena-base.<br>2. Afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, e do art. 256 e seguintes do Regimento Interno do STJ.<br>(ProAfR no REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 7/6/2024.)<br>Foi ouvido novamente o Ministério Público Federal, em atenção ao disposto no art. 256-M do Regimento Interno do STJ, que se manifestou (e-STJ fls. 1.031/1.039) no sentido de o recurso especial "ser provido para reduzir a pena-base do recorrente para o mínimo legal, e, por consequência, modificar o regime prisional para o aberto, e deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33-§2º-c e 44 do Código Penal". Além disso, opinou "pela prevalência da tese de que é ilegal o aumento da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga sem considerar a ínfima quantidade de drogas apreendidas".<br>A Defensoria Pública da União (e-STJ fls. 862/868), na condição de amicus curiae, manifestou-se pelo provimento do recurso, sugerindo a adoção da tese segundo a qual "a ínfima quantidade de entorpecente, seja qual for a sua espécie ou o seu tipo, desautoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal cominado ao delito".<br>O Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (e-STJ fls. 870/886) requereu seu ingresso no feito como amicus curiae, com autorização para apresentação de memoriais e sustentação oral. O pedido foi deferido (e-STJ fls. 1.047/1.048).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.<br>5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.<br>6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>VOTO<br>A questão jurídica central submetida a julgamento consiste em definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos nos quais se constata a ínfima quantidade de drogas apreendida - independentemente da natureza da substância -, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>A dosimetria da pena situa-se no âmbito da discricionariedade do julgador, devendo considerar as circunstâncias específicas do caso concreto e os aspectos subjetivos relacionados ao agente. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, entretanto, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedado ao magistrado recorrer a justificativas vagas, genéricas ou relacionadas exclusivamente aos elementos constitutivos do crime.<br>Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior estabelece que a revisão da pena aplicada nas instâncias inferiores deve ocorrer apenas excepcionalmente, sobretudo nas situações em que houver flagrante violação a normas jurídicas ou aos princípios constitucionais que orientam a individualização da sanção penal.<br>Tal entendimento visa evitar arbitrariedades e assegurar que a individualização da pena observe critérios objetivos e razoáveis, garantindo a segurança jurídica e a justiça na aplicação da sanção penal.<br>Sobre esse tema:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, em razão de alegada ilegalidade na exasperação da pena-base e no estabelecimento de regime inicial mais gravoso sem fundamentação idônea.<br>2. O agravante foi condenado à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa, por infração ao artigo 157, § 2º-A, I e § 2º, incisos II e V, do Código Penal.<br>3. A defesa interpôs apelação criminal, que foi negada pelo Tribunal de Justiça. O recurso especial foi inadmitido, com trânsito em julgado em 10/04/2024. Posteriormente, foi impetrado habeas corpus, não conhecido, e interposto agravo regimental.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>4. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal e na fixação de regime inicial mais gravoso sem fundamentação idônea.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos em situações excepcionais.<br>6. A pena-base foi exasperada em 1/4, de modo proporcional e devidamente motivado, em razão da ousadia e do planejamento do delito, evidenciados pelo modus operandi adotado, conforme jurisprudência do STJ.<br>7. O regime inicial fechado foi justificado pela gravidade concreta do crime, praticado em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima, elementos concretos que justificam o recrudescimento do regime.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode ser justificada por elementos concretos como ousadia e planejamento do delito. 2. O regime inicial mais gravoso é adequado quando justificado por gravidade concreta do crime e circunstâncias judiciais desfavoráveis."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I e § 2º, incisos II e V; art. 33, § 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 561.185/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 16/03/2020; STJ, AgRg no AREsp n. 2.456.836/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/5/2024; STJ, AgRg no HC n. 793.849/SP, DJe de 22/6/2023.<br>(AgRg no HC n. 924.617/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CRIME COMETIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FUNDAMENTO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.<br>1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>2. O fato de o crime ter sido cometido durante o cumprimento de pena privativa de liberdade é fundamento concreto e idôneo apto a ensejar o aumento da pena-base.<br>3. A expressiva quantidade de droga apreendida constitui fundamentação idônea a justificar a elevação da pena-base, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 904.272/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.)<br>O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, na fixação das penas relacionadas ao tráfico de drogas, devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e da conduta social do agente.<br>Tal comando legal evidencia que, na dosimetria das penas por crimes da Lei n. 11.343/2006, deve-se conferir especial peso aos fatores "quantidade" e "natureza" da droga apreendida, os quais integram a vetorial das circunstâncias do crime. Por outro lado, a individualização da pena pelo magistrado deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, calibrando-se o aumento da pena-base à luz das peculiaridades concretas do caso.<br>É preciso destacar, desde logo, que esta Corte afirma que é imprescindível que a natureza e a quantidade da droga sejam consideradas em conjunto na análise judicial.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. BIS IN IDEM RECONHECIDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AFERIÇÃO NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO GRÁU MÁXIMO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.<br>2. O STF e o STJ têm entendimento firmado de que as vetoriais da natureza e da quantidade de entorpecentes devem ser feitas em conjunto.<br>3. Hipótese em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente à atividade criminosa, e uma vez preenchidos os demais requisitos legais, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 921.385/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.<br>2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.<br>3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.<br>Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>4. Agravo regimental parcialmente provido.<br>(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)<br>A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que a apreensão de quantidade ínfima de drogas, por si só, não constitui fundamento idôneo para majorar a pena-base do delito de tráfico. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte já decidiram, em inúmeros julgados, ser ilegal ou desarrazoado exasperar a pena inicial quando ausente expressividade na quantidade de entorpecente apreendido.<br>O cerne dessa orientação jurisprudencial repousa na ideia de proporcionalidade e na necessidade de se evitar dupla valoração negativa pelo mesmo fato. Quantidades diminutas de droga não elevam de forma relevante a lesividade da conduta além do padrão básico do crime de tráfico, já considerado pelo legislador na pena mínima cominada.<br>Nessa linha, entende-se que o diminuto volume de droga não extrapola a normalidade do tipo penal, de modo que sua avaliação isolada como circunstância desfavorável acarretaria indevido agravamento da pena por elemento já inerente ao tipo.<br>Ademais, a elevada nocividade abstrata de certas substâncias não autoriza conclusão diversa quando a porção apreendida é insignificante. Ainda que se trate de droga de alto poder deletério (como cocaína ou crack), a exiguidade do material apreendido reduz sobremaneira seu potencial lesivo. Dessa forma, valorizar apenas a natureza danosa da substância, ignorando a parca quantidade, redunda em desproporcionalidade.<br>Em outras palavras, a mera apreensão de pequenas quantidades, mesmo considerando-se a natureza do entorpecente, não pode conduzir ao aumento da pena-base, sob risco de violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que norteiam a individualização das sanções.<br>Sobre o tema, consultem-se, entre outros, os seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O recorrente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com a aplicação da minorante do tráfico na fração de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.<br>2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso da acusação, aumentou a pena-base para 6 anos e 600 dias-multa, considerando a diversidade e qualidade das drogas apreendidas (17,3g de cocaína, 4,6g de crack e 10g de maconha) como circunstâncias desfavoráveis.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A Terceira Seção, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha), entendeu, em harmonia com o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.<br>5. No entanto, a quantidade de droga apreendida (17,3g de cocaína, 4,6g de crack, e 10g maconha) não é expressiva a ponto de justificar um aumento da pena-base, sendo a majoração em 1 ano de reclusão considerada desproporcional à luz da jurisprudência desta Corte.<br>6. A sentença condenatória de primeira instância, que fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante do tráfico, deve ser restabelecida.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA<br>CONDENATÓRIA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>(REsp n. 2.117.794/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>3. No presente caso, apesar da natureza altamente deletéria de uma das drogas apreendidas (cocaína), a quantidade total (14,35g de cocaína e 9,32g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser mantido o afastamento de tal fundamento.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.545.130/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NÃO EXPRESSIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. "Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1867011/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 862.252/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MPF. NÃO CONHECIMENTO PELO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVADO NÃO RECORREU DA SENTENÇA. TRÂNSITO EM JULGADO NÃO VERIFICADO. MATÉRIA APRESENTADA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA CORRÉ. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE OFÍCIO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso, não há de se falar em supressão de instância, mediante alegação de trânsito em julgado da sentença condenatória em face do agravado, pois esta não se encontra certificada nos autos. Ademais, a Defesa da corré interpôs recurso de apelação, no qual questionou a utilização do vetor da qualidade das drogas na primeira etapa. Assim, considerando que esta circunstância foi utilizada de forma idêntica para ambos os réus, foi possível o conhecimento da irresignação do ora agravado.<br>2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.<br>3. Embora a espécie da droga constitua elemento idôneo para exasperar a sanção básica (4,6g de cocaína e 10,7g de crack), o quantum apreendido não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.069.336/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. READEQUAÇÃO DA PENA BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS .<br>I - A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas, em razão da natureza e da quantidade de tóxicos, deve se atentar para os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, só se justificando quando o cenário fático extrapolar as circunstâncias normalmente esperadas para o tipo penal.<br>II - Em juízo de proporcionalidade, no caso dos autos, o agravante foi encontrado com 3g de crack e 120g de maconha, quantidades que não justificam a exasperação aplicada na origem. Precedentes.<br>III - Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.<br>IV - No caso sob exame, a apelação referente ao crime de tráfico de drogas foi apreciada após o trânsito em julgado da ação penal que havia obstado a aplicação da causa de diminuição de pena em comento, inexistindo, portanto, incerteza quanto à dedicação do réu a atividades criminosas.<br>Agravo regimental parcialmente provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.066.116/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal.<br>2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020).<br>3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal.<br>(AgRg no HC n. 656.477/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO EM CURSO E CONDENAÇÃO SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.867.011/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INTIMAÇÃO POR VIA ELETRÔNICA. SUFICIÊNCIA. PUBLICAÇÃO. DIÁRIO DA JUSTIÇA. DISPENSABILIDADE. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EVIDENCIADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. REPRIMENDAS. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.<br>1. A intimação por via eletrônica, nos termos do art. 5.º da Lei n. 11.419/2006, é suficiente para dar ciência ao advogado constituído acerca do teor da decisão, dispensando, inclusive, nos termos expressos do referido dispositivo, que seja a intimação publicada, também, no Diário da Justiça.<br>2. Correta a decisão agravada, quando considerou que a intimação da decisão que inadmitiu o recurso especial ocorreu em 11/05/2020, uma vez que esta ocorreu de forma tácita, 10 (dez) dias após o envio da intimação eletrônica ao advogado, por força do § 3.º do referido artigo. Assim, é intempestivo o agravo em recurso especial protocolado tão-somente em 21/07/2020.<br>3. Não obstante a natureza das drogas apreendidas, a sua pequena quantidade não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes desta Corte Superior.<br>4. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes atuais, tem asseverado que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).<br>5. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade da Agravante e da não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>6. Para a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a prescrição ocorre em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo prazo, prescreve a pena de multa, ex vi do art. 114, inciso II, do mesmo Estatuto. No caso concreto, o lapso quadrienal transcorreu entre o recebimento da denúncia, em 12/12/2012, e a publicação da sentença condenatória, em 17/12/2018.<br>7. Agravo regimental desprovido; porém, concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas nos termos do voto, bem como a fim de estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e declarar extinta a punibilidade da Agravante, pela prescrição da pretensão punitiva.<br>(AgRg no AREsp n. 1.854.456/PI, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 25/8/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO. PENA-BASE. AUMENTO. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO PROVIDO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)" (AgRg no HC 634.869/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021).<br>2. Hipótese em que, nada obstante a naturez a da droga (cocaína), a quantidade apreendida não se mostra relevante (aproximadamente 100 gramas), aspecto que, associado à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, não tem aptidão para supedanear a exasperação da pena-base, tampouco o recrudescimento do regime prisional.<br>3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de, reduzida a pena-base ao mínimo legal, fixar a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 336 dias-multa.<br>(AgRg no AREsp n. 1.756.351/SE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)<br>Na mesma linha, entre outras, as seguintes decisões monocráticas: AREsp n. 2.675.032, Ministro MESSOD AZULAY NETO, DJEN de 12/03/2025; HC n. 979.377, Ministro OG FERNANDES, DJEN de 05/03/2025; REsp n. 2.192.700, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJEN de 20/02/2025; AREsp n. 2.407.533, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJEN de 10/02/2025; REsp n. 2.132.611, Ministra DANIELA TEIXEIRA, DJEN de 06/02/2025; AREsp n. 2.423.311, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJEN de 04/02/2025; REsp n. 2.167.860, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJEN de 02/12/2024; HC n. 953.635, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJEN de 16/12/2024; HC n. 919.615, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 17/09/2024; HC n. 904.679, Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), DJEN de DJe 06/08/2024.<br>Conclusão<br>Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base<br>Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>Caso Concreto<br>O recurso especial interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, em nome de Romeu Mendes Martins, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Sustenta que a pequena quantidade de droga não é fundamento idôneo para a valoração negativa da culpabilidade, conforme precedentes do STJ, que indicam a necessidade de redução da pena ao mínimo legal.<br>Além disso, o recurso pleiteia a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando que o recorrente é primário e possui bons antecedentes. A defesa cita jurisprudência do STJ que apoia a aplicação do regime aberto e a substituição da pena em casos de tráfico privilegiado, quando a quantidade de droga apreendida é pequena e as circunstâncias judiciais são favoráveis.<br>Com razão o recorrente.<br>Nos crimes de tráfico de drogas, é assente que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No presente caso, embora as substâncias apreendidas possuam elevada nocividade, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>Conforme amplamente exposto neste voto, a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas de forma conjunta, não sendo razoável a exasperação da pena-base quando a quantidade do entorpecente apreendido não se revela expressiva.<br>Diante do panorama acima, é necessária a realização de nova dosimetria da pena.<br>Na pri meira fase, pelas razões anteriormente destacadas, afasta-se o aumento decorrente da quantidade/natureza da droga, ficando a pena basilar em seu mínimo legal de 5 anos.<br>Na terceira fase, reduz-se a pena em 2/3 pela presença da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, conforme inclusive reconhecido pela Corte de origem, ficando a pena final estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>O regime prisional adequado à espécie é o aberto, considerando-se a primariedade do recorrente e a ausência de circunstância judicial desfavorável (arts. 59 e 33, §§ 2º e 3 º, ambos do Código Penal). Nessa linha:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. No caso, certificada a primariedade e a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, é adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade), conforme definido pelo Juiz de 1º grau, tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida (quase 1 quilo de maconha). Precedentes.<br>4. Estabelecida a reprimenda final em 2 anos e 6 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>6. Agravo regimental parcialmente provido para, mantido o patamar da minorante em 1/2, fixar o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme definidas pelo Juízo de 1º grau na sentença. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.004.142/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 4/10/2022.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>IV - Na hipótese, o regime semiaberto foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Ademais, o paciente, além de ser primário, teve a pena fixada no mínimo legal e fez jus à minorante inserta no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mostrando-se plausível, destarte, a readequação do regime prisional. Dessarte, conclui-se que o paciente que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, alínea c, e parágrafo 3º, do Estatuto Penal.<br>V - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 685.557/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocad o do TJDFT -, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021.)<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o recorrente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para redimensionar a pena do recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo das Execuções.

EMENTA<br>VOTO-VISTA<br>Adoto o relatório apresentado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca e, desde logo, registro que acompanho o relator em relação à solução dada para os casos concretos.<br>Na sessão da Terceira Seção do dia 09 de abril de 2025, pedi vista dos autos dos recursos especiais afetados à sistemática dos recursos repetitivos, cadastrados como representativos da controvérsia relativa ao tema 1262, porque, muito embora a tese proposta pelo voto condutor consolide, com efeito vinculante, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, considero que exista um fator impeditivo para sua fixação da forma como proposta.<br>Submeto, então, nesta oportunidade, minha visão sobre a matéria.<br>1) Divergência no momento da afetação da controvérsia<br>De início, registro, por coerência e transparência, que quando da proposta de afetação da controvérsia, apresentei voto vogal em que manifestei minha discordância da afetação, nos seguintes termos:<br> .. <br>Após refletir sobre a questão, peço licença para divergir da afetação. Entendo que a definição da desproporcionalidade da exasperação na primeira fase é juízo que deriva, eminentemente, do caso concreto e, portanto, depende do exame do juízo competente que, a partir de todos os elementos que circunscrevem a hipótese, de forma fundamentada, dosa a pena. Em outras palavras, o juízo de proporcionalidade do ato judicial e a fixação da tese proposta denotam uma contradição: enquanto o primeiro se insere no plano concreto, a tese, caso aprovada, seria fixada no plano abstrato.<br>Ademais, tenho receio de que o tema, caso aprovado, gere, ao contrário do que pretende, insegurança jurídica. Isso porque o termo "ínfima quantidade de drogas", por se tratar de conceito aberto, poderá ser completado de forma dissonante pelos diversos Tribunais do país, o que, inclusive, pode esvaziar o seu conteúdo.<br>Com essas considerações, peço vênia para divergir da afetação da questão submetida a julgamento.<br> .. <br>Entretanto, fiquei vencido e a controvérsia foi afetada.<br>2) A sistemática de vinculação de precedentes obrigatórios e a tese proposta<br>A controvérsia afetada à sistemática dos repetitivos trouxe a seguinte delimitação: "(d)efinir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base".<br>O Ministro relator, Reynaldo Soares da Fonseca, em análise profunda da jurisprudência sobre o assunto, propõe, então, a fixação da seguinte tese jurídica: "(n)a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza"<br>Entendo que o fator impeditivo se refere à efetividade da vinculação da tese proposta.<br>O direito processual brasileiro, após longo processo histórico, instituiu, normativamente - no Código de Processo Civil de 2015 -, um sistema de padronização decisória, elemento central do modelo processual instituído pelo novo diploma. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, a sistemática dos recursos repetitivos é o instrumento para se atingir a finalidade pretendida pela norma processual.<br>Estabelecido o padrão decisório em repetitivo, passa a ser obrigatório o julgamento, no mérito, no mesmo sentido da definição do Superior Tribunal de Justiça - treat like cases alike - dada a vinculação vertical, uma vez que " ..  sempre que se verificar que as circunstâncias fáticas de um novo caso concreto são equivalentes às do caso paradigma, deverá o órgão jurisdicional, fundamentadamente, proferir sua decisão a partir dos fundamentos determinantes do precedente, cuja observância é obrigatória" (Câmara, Alexandre Freitas. Manual de direito processual civil. 3 ed. Barueri/SP: Atlas, 2024. p. 1062).<br>O julgamento, portanto, de tese na sistemática dos repetitivos denota, a partir da sistemática de padronização decisória, natureza de precedente vinculante e instrumento importantíssimo de uniformização e segurança jurídica.<br>É, então, por essa razão que, assim como fiz em outras oportunidades, que entendo que se deve evitar formulação de teses com a utilização de conceitos vagos ou imprecisos, sob pena de não se atingir a finalidade de vinculação das instâncias ordinárias. Isso porque, o conceito aberto permite variação dentro de um amplo espectro interpretativo e, por conseguinte, prejudica a efetividade do precedente obrigatório.<br>No caso do tema 1262, o conceito vago "ínfima quantidade", a partir dessa visão, traria uma multiplicidade de interpretações possíveis e, assim, a tese não cumpriria seu propósito. Teria, certamente, um caráter informativo ou orientativo, mas não me parece que constituiria norma diretiva do comportamento judicial.<br>E mais. Entendo que, caso fixada a tese com a indeterminação do conceito do que seria ínfimo, a Terceira Seção, muito provavelmente, nos autos de algum recurso de embargos de divergência, futuramente interpostos, com fundamento em provável dissonância entre as Turmas Criminais desta Corte, seria instado a definir qual seria a quantidade ínfima.<br>Por essas razões, entendo, com as mais respeitosas vênias, que a matéria, por mais que consolide entendimentos convergentes sobre o tema, não está madura para fixação nos termos propostos.<br>3) Interpretação do art. 42 da Lei 11.343, 2006: binômio quantidade e natureza<br>De todo modo, faço, ainda, uma reflexão mais propriamente sobre a interpretação da matéria para demonstrar que, no limite (quantidade tendente a zero), de fato, a natureza não influencia na análise do binômio "quantidade natureza".<br>Anoto que, no voto que submeti à Terceira Seção, nos recursos que tratam dos temas 1154 e 1241, propus a vinculação de uma premissa fundamental: o vetor "natureza e quantidade" de drogas, previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, constituem circunstância única. Não se pode, portanto, de acordo com o que vem sendo decidido, valorar quantidade e natureza de forma separada, seja na mesma etapa, seja em etapas diferentes da dosimetria da pena. Não são vetores judiciais autônomos, mas binômio incindível, a ser avaliado sempre conjuntamente.<br>Nesse sentido, faço referência a alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e das Turmas de competência criminal do Superior Tribunal de Justiça: RHC 169343 AgR, Relatora: Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 08-06-2021, Processo Eletrônico DJe-125 Divulg 25-06-2021 Public 28-06-2021; REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022; AgRg no AREsp n. 2.755.915/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, Djen de 17/12/2024.<br>Partindo, assim, desse pressuposto, passo ao que entendo ser fundamental para a adequada aplicação da circunstância "quantidade e natureza" na primeira fase da dosimetria da pena.<br>Admitida como binômio incindível, deve existir, por consequência, uma função lógica entre quantidade e natureza, de modo que a relação entre essas variáveis gere um resultado: exasperação ou não exasperação da pena-base.<br>E essa relação existe. A função entre quantidade e natureza é, claramente, inversamente proporcional, isto é, quanto maior a nocividade da droga (análise da variável natureza), menor é a tolerância da quantidade de drogas para que se tenha como consequência uma resposta de não exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria.<br>Não tenho dúvida, portanto, de que, no limite (quantidade tendente a zero), isto é, na quantidade ínfima (como propõe o Ministro relator), a natureza não repercutirá na função. Assim, aplicada a relação lógica, todo e qualquer aumento da pena, na primeira etapa da dosimetria, seria, realmente, desproporcional nessa hipótese específica.<br>Isso não significa, contudo, que toda resposta de "não exasperação da pena-base" em razão do binômio "quantidade natureza" seja em razão da ínfima quantidade. Como visto, a conclusão pode derivar do resultado lógico da relação entre esses dois vetores. Em outras palavras, a natureza importa e deve ser considerada. Apenas na hipótese específica de uma quantidade tendente a zero que passa a ser irrelevante para a função de exasperação da pena-base.<br>Faço esse raciocínio para afirmar que, abstratamente e no limite, a tese está correta, mas, do ponto de vista da sistemática de aplicação, entendo insuperável o problema da definição da ínfima quantidade. Tenho dúvida, inclusive, se seria o papel do Superior Tribunal de Justiça estabelecer, para além da lei, esse quantitativo.<br>Com essas considerações, peço licença para divergir no sentido de que não seja fixada a tese.<br>É como voto.