DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ALVARO MARTINS e FERNANDO VASCONCELOS VIEIRA, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 892/894):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, C/C 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO. ARTIGO 35, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. I. Caso em exame. Apelantes condenados porque transportavam e traziam drogas consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em cocaína. II. Questão em discussão. RECURSOS DEFENSIVOS. II.1 Primeiro Recurso (Apelante Fernando). II.1.1 Preliminar. Reconhecimento de nulidade por violação do Princípio da correlação. II.1.2. Mérito. II.1.2.1 Redução das penas-base. II.1.2.2 Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06. II.1.2.3 Majoração da fração aplicada ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, para 2/3. II.1.2.4 Abrandamento do regime prisional para o aberto. II.1.2.5 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II.1.2.6 Aplicação da detração penal. II.1.2.7 Isenção do pagamento das custas. II.2. Segundo Recurso (Apelante Álvaro). II.2.1. Redução das penas-base. II.2.2. Majoração da fração aplicada ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. III. Razões de decidir III.1 Preliminar. Rejeição. O Réu se defende dos fatos descritos na Denúncia e, não, da capitulação jurídica nela indicada. No caso, a descrição fática contida na Inicial acusatória corresponde ao tipo penal imputado nas Alegações Finais, razão pela qual inexiste violação do Princípio da congruência a ensejar a alegada nulidade processual. A hipótese é de ocorrência do Instituto da emedatio libelli, com a escorreita aplicação do artigo 383, do Código de Processo Penal que, apenas adequou a capitulação legal aos fatos narrados na Denúncia, comprovados na instrução criminal. III.2 Inviável a redução das penas-bases dos Réus. O Magistrado elevou as penas-bases, de forma certa e motivadamente, valorando desfavoravelmente as vetoriais relativas à quantidade de drogas apreendidas e às circunstâncias do cometimento do crime que, evidenciadas pela segura prova produzida. III.3 Inviável o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, V, da Lei Antidrogas, requerido pelo ora Recorrente Fernando. Declarações dos Policiais Rodoviários Federais que evidenciam estavam os Réus transportando considerável quantidade de drogas pela Rodovia Presidente Dutra e, após consultarem o trajeto feitos pelos ora Apelantes, constataram que estes vieram do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro. Súmula nº 587, do STJ, configurando o transporte interestadual. III.4 Impossível a aplicação do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, requerido por ambas as Defesas. Hipótese em que, o Magistrado agiu com ponderação e proporcionalidade ao aplicar a fração de 1/6, haja vista a forma como o crime foi praticado e a quantidade de drogas apreendidas em poder dos Réus. III.5 Inviável o abrandamento do regime prisional pleiteado pela Defesa do Réu Fernando, porquanto o regime inicial semiaberto compatibiliza-se com o disposto no artigo 33, §2º, b, do Código Penal, tendo em vista a condenação na pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, superior a 4 anos. III.6 Não há que se falar em substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o apelante Fernando, não preenche os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. III.7 Aplicação da detração penal preconizada pela Lei 12.736/12, pugnado pela Defesa do Réu Fernando. Impossibilidade, porque mesmo com a redução operada pelo artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, o tempo de prisão provisória não conduz a pena a patamar inferior ao estabelecido no artigo 33, §2º, b, do Código Penal. III.8 Condenação nas custas processuais que se impõe, porquanto encontra previsão legal expressa no artigo 804, do Código de Processo Penal, sendo o Juízo da Vara de Execuções Penais competente para decidir sobre cobrança ou eventual isenção das custas processuais, conforme entendimento exposto na Súmula nº 74, do Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS DESPROVIDOS.<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 959/968).<br>No recurso especial (e-STJ fls. 982/988), a parte recorrente aponta violação aos artigos 59 e 68 do CP e dos artigos 33, §4º, 40 e 42 da Lei n. 11.343/20 06. Aduz: (i) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, no tocante à negativação das circunstâncias do delito; (ii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 993/1001), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1019/1030).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 1045/1048).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso merece parcial acolhida.<br>De início, busca-se a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, no tocante às circunstâncias do delito.<br>No ponto, o juízo sentenciante consignou (e-STJ fls. 709):<br>Por fim, em razão das circunstâncias verificadas no presente caso penal, ou seja, da grande quantidade de droga apreendida, além do fato do transporte ter ocorrido por meio de rodovia de grande circulação de veículos, entre duas cidades extremamente populosas, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal.<br>Por conta do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para CONDENAR FERNANDO VASCONCELOS VIEIRA e ÁLVARO MARTINS nas sanções do artigo 33, caput, c/c 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06, e ABSOLVÊ-LOS do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006. Custas pelos condenados.<br>Quanto ao réu Fernando Vasconcelos Vieira, atento às diretrizes traçadas pelos artigos 59 e 68 do Código Penal e observando a preponderância do artigo 42, da Lei 11.343/06, passo à dosimetria da pena e, considerando que as circunstâncias judiciais (local do crime, rodovia de grande circulação e cidades populosas) lhe são desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.  .. <br>Por sua vez, a Corte de origem manteve a pena-base acima fixada, conforme fundamentação abaixo (e-STJ fls. 903/904):<br>Na hipótese, o Magistrado fixou as penas-base dos Réus, acima dos mínimos legais, de forma acertada e motivadamente, valorando desfavoravelmente as vetoriais relativas à quantidade de drogas apreendidas e às circunstâncias do cometimento do crime, que, sem dúvida, mereceram se consideradas.<br>Isso porque, os Réus foram abordados com considerável quantidade de cocaína, embalada para venda, dispondo o Laudo tratar-se de: "44.643 g de pó branco em peso líquido distribuído da seguinte forma: I - 34.743g (trinta e quatro mil setecentos e quarenta e três gramas) de pó branco, peso líquido estimado por amostragem, distribuídos em 34.743 (trinta e quatro mil setecentas e quarenta e três) embalagens plásticas incolores estimadas por amostragem, apresentando nas mesmas o impresso de um desenho semelhante a um peixe de cor verde; II - 04 (quatro) volumes de pó branco perfazendo estes peso líquido de 9.900g(nove mil e novecentos gramas), identificados como COCAÍNA (Pó)".<br>Além disso, os Réus foram presos em flagrante enquanto transportavam as drogas em rodovia de grande circulação de veículos, entre duas Cidades extremamente populosas, à noite, não havendo que se confundir essa vetorial, com a causa de aumento do artigo 40, V, da Lei Antidrogas, que trata do transporte interestadual de drogas, que ocorreu no caso dos Autos.<br>Diante disso, correto e proporcional o aumento das basilares de ambos os Réus.<br>No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que os acusados transportavam as drogas em rodovia de grande circulação de veículos, entre duas Cidades extremamente populosas, fundamento a aumentar a reprovabilidade da prática delitiva.<br>Ainda, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 818.672/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 1.654.908/RN, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.229.468/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 798.793/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no HC n. 784.101/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.<br>Na hipótese em análise, a grande quantidade e a natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (44,643kg de cocaína) justificam a majoração da pena-base.<br>Dessa forma, não há qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados para a exasperação da pena-base.<br>Prosseguindo, busca-se a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.<br>No ponto, o Tribunal de Justiça concluiu (e-STJ fls. 904/905):<br>Também o pedido de ambas as Defesas, de aplicação do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, não comporta acolhimento.<br>Isso porque, a causa de diminuição em exame é direito subjetivo do Réu, quando preenchidos os requisitos para a sua aplicação, mas, não necessariamente, em seu grau máximo.<br>No caso concreto, o Magistrado agiu com ponderação e proporcionalidade ao aplicar a fração de 1/6, haja vista a forma como o crime foi praticado e a quantidade de drogas apreendidas em poder dos Réus, observando os artigos 42, da Lei 11.343/06 e 59, do Código Penal.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no HC n. 518.533/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.281.254/TO, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019; AgRg no HC n. 490.027/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019.<br>No ponto, a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE n. 666.334/AM (Repercussão Geral), do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. Precedentes: AgRg no PExt no HC n. 879.129/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 890.591/CE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024; AgRg no HC n. 908.281/CE, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024; AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.<br>Assim, tendo sido utilizada a quantidade e a natureza da droga para a exasperação da pena-base, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, fica a reprimenda de ALVARO MARTINS, em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e pagamento de 234 dias-multa, e de FERNANDO VASCONCELOS VIEIRA, em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 195 dias-multas.<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena, em atenção aos artigos 33, § 2º, e 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva dos acusados em menos de 4 anos de reclusão, houve a consideração da quantidade dos entorpecentes apreendidos na exasperação da pena-base, bem como a negativação das circunstâncias do crime, fundamentos a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. Precedentes: AgRg no HC n. 826.067/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023; AgRg no HC n. 834.057/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023; AgRg no HC n. 808.479/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023; AgRg no HC n. 846.115/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023; AgRg no HC n. 810.040/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgRg no HC n. 818.194/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.<br>Não se desconhece que a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Ocorre que, no presente caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não havendo qualquer ilicitude na fixação do regime mais gravoso e na impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Contudo, no que tange ao regime de cumprimento da pena, não obstante a fundamentação acima, fixo o regime inicial aberto, em simetria ao parâmetro utilizado na origem, que teve por base apenas o quantum da condenação (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, incisos V, alínea "a", e VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a reprimenda do acusado ALVARO MARTINS, em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 234 dias-multa, e de FERNANDO VASCONCELOS VIEIRA, em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 195 dias-multas, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA